臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度侵上訴字第815號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 潘平毅
選任辯護人 梁智豪律師
被 告 楊萬傳
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院98年
度訴字第1292號中華民國100 年3 月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第1409號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
潘平毅緩刑參年，並應於本判決確定後壹年陸個月內給付甲女新臺幣拾萬元（即因和解所簽發本票之債務）。於緩刑期間付保護管束。
事 實
一、潘平毅與甲女（代號00000000號、民國85年11月生，真實姓 名年籍詳卷）係朋友關係，潘平毅明知甲女係未滿14歲之女 子，竟基於與未滿14歲之女子為性交行為之犯意，於民國97 年10月20日夜晚至同年月21日凌晨間之某時，在其位於屏東 縣潮州鎮○○里○○路8 號住處房間內，於得到甲女的同意 後，以將其性器插入甲女性器內之方式，與甲女發生性交行 為1 次。嗣經社工人員因案訪查甲女並帶同甲女至醫院檢驗 後得知上情，而報警處理。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告潘平毅部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中
各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經 本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告潘平毅、辯 護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭 執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取 供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為 以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、被告楊萬傳部分（被告楊萬傳部分本院雖認定應為無罪判決 ，但證據能力係依法決定某項證據可否合法加以援用作為認 定事實之基礎，故不論有無罪均應加以論述）： ㈠就被害人甲女警詢之陳述，被告楊萬傳之辯護人否認其證據 能力，按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據」，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。經查，甲女 於警詢中所證，與本院審判中所證，雖略有不符之情，但檢 察官並未依法證明甲女警詢所述具有較可信之特別情況，參 諸上開刑事訴訟法第159 條之2 規定，自無證據能力。 ㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。就被害人甲女於偵查中之陳述（未滿16歲依法 不得命其具結），既係經檢察官依法訊問，亦無證據證明顯 有不可信之情況，且甲女業經原審法院審理時傳訊到庭，由 被告及辯護人行使對質、詰問之權利，其於偵查中所為之陳 述，依前開說明，自有證據能力。
㈢再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴 訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，法院或檢察官對於 審判或偵查中之案件，認須實施鑑定而選任鑑定人或囑託鑑 定機關（團體）為之者，該等鑑定報告自具有證據能力。又 對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形， 為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例 如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人 必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必 須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，經參考 法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「 因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關 議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日
舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第三則法律問題研討 結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新製 法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得 由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或 囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、 司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之 鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑 定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行 鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日 法檢字第0920035083號函可供參照）。卷附內政部警政署刑 事警察局98年3 月16日刑醫字第0980007220號鑑驗書，委驗 單位雖係本案查獲單位屏東縣政府警察局潮州分局，但係檢 察長基於檢察一體，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關而 為之鑑定報告，該鑑驗書自屬刑事訴訟法第159 條第1 項所 指例外情形，應具有證據能力。
㈣卷附被害人甲女指認被害地點現場照片，乃以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供 述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。 ㈤另按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯 有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文 書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或 通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」，刑事訴 訟法第159 條之4 第1 、2 款定有明文。本件原審法院審理 中曾依職權向被害人甲女所述性侵當時及事後社工訪視時就 讀之同一間國小（名稱及地址詳卷）及屏東縣政府調閱老師 及社工所製作與本案有關之訪視資料等，上開2 單位曾提供 有關甲女之個案檔案、偶發事件紀錄、個案輔導紀錄、輔導 日誌、個案匯總報告等，該等資料既係負責輔導甲女之學校 老師、縣府社工等依上開規定所製作之紀錄文書，該等文書 亦具有證據能力。
㈥末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判 程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同
意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本 案除了上述說明外，公訴人、辯護人及被告楊萬傳對於本院 以下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據部分均未爭執 其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不 適當者，依上開說明，均認為有證據能力。
貳、有罪（被告潘平毅）部分：
一、訊據上訴人即被告潘平毅雖於原審審理中否認犯罪，但於本 院審理中已經坦承不諱，且查：
㈠就被告潘平毅有與被害人甲女於97年10月20日夜晚至同年月 21日凌晨某時發生性交行為，該次性交係經甲女同意等，業 據甲女於98年7 月14日偵查及原審法院審理時證述明確（甲 女98年7 月14日偵查時係稱於97年7 月21日凌晨與被告潘平 毅發生性行為，原審法院審理時則稱係是在97年10月21日去 醫院檢查前一天發生，以甲女年齡而言，可能無法辨認前一 天夜晚與隔一日凌晨之差別，故並無矛盾），所述大致相符 。此外由原審法院向屏東縣政府所調閱社工魏汝蓉製作如上 所述應可採信之個案匯總報告內容記載，魏汝蓉曾於97年10 月21日帶同甲女至屏東基督教醫院驗傷、採證，甲女當天曾 表示前一夜經不起目前照顧者之子（註明「潘平毅」）要求 ，與其發生性行為，驗傷過程中甲女向屏基社工坦承前一夜 與異性發生性關係，故有進行檢體採集手續，事後甲女後悔 說出案照顧者之子（按即被告潘平毅）姓名，擔心害其入獄 等，魏汝蓉並於原審法院審理時證稱甲女一開始否認與被告 潘平毅發生關係，但當她聽到會帶她去醫院驗傷採證，才坦 承與被告潘平毅有發生關係等語；及依內政部警政署刑事警 察局98年3 月16日刑醫字第0980007220號鑑驗書可知，於97 年10月21日由甲女陰道棉棒採得之DNA ，與被告潘平毅之Y 染色體DNA- STR型別相符，不排除其來自潘平毅或與潘平毅 具有相同父系關係之人（備註上並註明：同一男性的身體各 部位細胞Y- STR型別相同；父子之間，除非突變否則Y-ST R 型別相同，因此具有相同父系血緣的男性，理論上，其Y- STR 型別相同。」，該局99年2 月25日並以刑醫字第099002 3285號函表示：「…二、有關承詢被害人陰道棉棒DNA 係用 何種細胞加以鑑驗，答詢如下：係針對本案被害人陰道棉棒 中之男性細胞，其Y 染色體DNA-STR 型別加以鑑驗，並無法 研判來自何種體液。三、有關被害人陰道棉棒DNA 與潘平毅 Y 染色體DNA- STR型別相符部分，係指由被害人陰道棉棒檢
出之Y 染色體DNA-STR 型別與潘平毅之Y 染色體DNA- STR型 別相符；Y 染色體DNA 屬父系遺傳，父子之間，除非發生突 變，否則其Y 染色體DNA 型別代代相傳，故相同父系關係之 人，Y 染色體DNA-STR 型別均會相同，因此Y 染色體DNA 鑑 定系統無法如體染色體DNA 具個化特性。當證物與特定對象 Y 染色體DNA-STR 型別型別不同時，可排除來自特定對象， 當證物與特定對象Y 染色體DNA- STR型別相同時，不排除來 自特定對象或與該特定對象具有相同父系關係之人。本案被 害人陰道棉棒檢出之14組Y 染色體DNA-STR 型別，於本局蒐 集之臺灣地區男性人口14組Y 染色體DNA-STR 型別檔存資料 ，於1079人(892種型別) 中，僅潘平毅相符」等，由以上述 函文之內容可知，可能誤認被告潘平毅之機率，顯然甚低； 並由證人黃兆益於警詢及原審法院審理時均證稱其於97年10 月中旬有看見甲女在被告潘平毅家中出入，在被告潘平毅房 間內也見過有放置甲女的衣物，被告潘平毅亦向其說過是甲 女的衣物等語，顯見被告潘平毅97年10月時與甲女關係異常 親密；以上均可佐證甲女於98年7 月14日偵查及原審法院審 理時所稱97年10月20日夜晚或同年月21日凌晨有與被告潘平 毅發生性交行為之證述確屬實情，而被告潘平毅97年11月22 日警詢時即自承認識甲女，知道甲女（當時）念國小六年級 （一般為12歲上下），顯見其於行為時亦知曉甲女未滿14歲 ，本案被告潘平毅確有為起訴書所載犯罪事實事證明確，被 告潘平毅犯行足可認定。
㈡次查甲女於警詢時（雖無證據能力，但於此係作為彈劾其證 詞是否具可信度使用之彈劾證據）雖曾稱與被告潘平毅發生 性行為從97年7 月至97年10月計有4 次，於98年3 月18日偵 查時則否認有與被告潘平毅發生性行為，稱之前是想要害他 ，是因為不想害到有跟其發生性行為的人才說跟潘平毅有發 生性行為，98年7 月14日檢察官提示鑑驗書前最初亦否認有 跟被告潘平毅發生性行為云云，先就甲女警詢所述而言，甲 女97年11月3 日警詢（距離其至醫院驗傷間隔尚短）雖稱97 年7 月至97年10月有與被告潘平毅發生4 次性行為，與其於 原審僅證述有與被告潘平毅發生1 次性行為次數不符，但甲 女當時亦稱97年10月20日有與被告潘平毅發生關係（僅時間 略有差微，該次詳細時間應以有證據能力之偵查及原審審理 之證詞為準），此點並無不同，及由甲女98年3 月18日偵查 及98年7 月14日偵查最初均否認有與被告潘平毅發生性行為 ，係檢察官提示上述刑事鑑驗書後，甲女才改口稱有與被告 潘平毅發生性行為，並稱之前說與被告潘平毅沒有發生性行 為係因2 人一起長大、被告潘平毅對其很照顧，不想破壞感
情等語，由此可見甲女在警、偵及原審法院審理時所稱有無 與被告潘平毅發生性行為之證述之所以不同，顯係甲女97年 11 月3日警詢時離其至醫院驗傷間隔尚短，當時尚無顧忌及 未深思其證詞與被告潘平毅可能構成犯罪等，故甲女當時較 無心理壓力，但嗣後因害怕破壞與被告潘平毅感情及會使被 告潘平毅擔負刑責，才改口否認，迄98年7 月14日因檢察官 提示鑑驗書後，才願意據實承認（檢察官當時詢問甲女之問 題雖稱鑑識結果表示甲女陰道有採到被告潘平毅的DNA 而詢 問甲女有無意見，但此問題係因鑑識書已記載於97年10月21 日由甲女陰道棉棒採得之DNA ，與被告潘平毅之Y 染色體DN A- STR型別相符，且鑑驗結果係有14組型別相符，故檢察官 才直接以鑑識結果表示甲女陰道有採到被告潘平毅的DNA 而 詢問，以此方式式詢問應無問題，亦無任何誘導甲女之處） ，此並與上述證人魏汝蓉所製作之個案匯總報告及其於原審 法院之證詞相符，故甲女於98年7 月14日偵查及原審法院審 理時之證述，應無虛偽供述及構陷被告潘平毅之情。至於甲 女有時稱與被告潘平毅發生性行為4 次，有時又稱1 次，除 97年10月20日或同年月21日此次之性行為，如上所述有其他 證據可為證明外，其他3 次因無任何證據可為佐證，固不能 以此認定被告潘平毅其他3 次之罪責，但甲女會為如此反覆 說詞，原因不一，尚不得以此反推甲女所述97年10月20日或 同年月21日有與被告潘平毅發生性行為此部分之證詞不可採 信，附此述明。
㈢再查證人謝竣宗雖曾於97年12月11日警詢及原審法院審理時 證稱其於97年9 月26日及同年10月20日有與被告潘平毅去釣 魚，差不多太陽快下山去，釣到隔天早上五5 、6 點云云， 惟查依該次警詢筆錄記載可知，係因警員以：被告潘平毅稱 97年7 月3 日、8 月13日、9 月26日及10月20日有與你至東 港釣魚或至你家中聊天等作為問題詢問，謝竣宗才稱97年9 月26日、10月20日有與被告潘平毅、黃兆益在一起及一同前 往東港釣魚云云，故並非謝竣宗主動想到其於97年10月20日 確有與被告潘平毅去釣魚，而係警察先講出日期後，謝竣宗 才被動回答，兼以謝竣宗於原審法院審理期日到庭作證時， 經檢察官詢問怎麼肯定9 月26日及10月20日有去釣魚，謝竣 宗稱其記得的可能是那2 天等語，顯見謝竣宗最初即無法確 認97年10月20日當天有與被告潘平毅前往東港釣魚，及證人 黃兆益於97年12月11日警詢時及原審法院審理時均只稱97年 10月有與被告潘平毅去釣魚、正確時間不記得等，但從未提 及當年9 月亦有與被告及謝竣宗一同釣魚，故證人謝竣宗警 詢及原審法院審理時所稱97年9 月26日、10月20日被告潘平
毅有與之去東港釣魚云云之可信度尚有疑義，被告潘平毅以 此辯稱其97年10月20日及同年月21日未在家中亦不可能與甲 女發生性行為，尚不可採。
㈣綜上所述，被告潘平毅罪證已很明確，其犯行堪以認定。二、核被告潘平毅所為，係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿14 歲之女子為性交罪。又本件被告潘平毅雖對少年犯罪，惟所 犯上開罪名已就被害人係少年定有特別處罰規定，自無須依 兒童及少年福利法第70條第1 項規定加重其刑，併予敘明。 又被告潘平毅所犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，法定刑 為3 年以上，10年以下有期徒刑，然被告潘平毅97年10月20 日或同年月21日與甲女合意發生性行為時，年齡才18歲多幾 個月，年輕識淺，血氣方剛，思慮顯無法與一般成年人相比 ，又係經未滿14歲女子同意而與之發生性行為，被告潘平毅 之犯罪情節，若以所犯本案最輕法定刑期有期徒刑3 年相較 ，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，應屬情輕法重 ，且足以引起一般人之同情，本院因認被告潘平毅犯罪情狀 尚堪憫恕，即處以法定最低刑度，猶嫌過重，故依刑法第59 條規定，酌減其刑。
三、原審因依刑法第227 條第1 項、第59條之規定，並審酌被告 潘平毅明知被害人甲女未滿14歲，智識尚未成熟，對性關係 之判斷能力不佳，竟與之性交，對於甲女未來之身心健康與 人格發展均有不良影響，行為實屬不該，但被告潘平毅為本 件犯行時，既係經甲女同意，並未施用任何強暴、脅迫等不 法手段，及如上所述被告潘平毅當時其年齡亦輕，已依法予 以酌減其刑、兼衡被告潘平毅犯罪後迄本院審理時之犯後態 度、犯罪之手段、動機、目的、素行、經濟狀況及智識程度 等一切情狀，量處有期徒刑1 年9 月，認事用法，核無不合 ，量刑亦屬妥適。被告潘平毅上訴意旨，以原審量刑過重， 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。末查：被告潘平毅 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院 被告全國前案紀錄表1 份附卷可稽，其受此次偵審程序及科 刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，而被害人甲女於 原審審理中一再表示喜歡被告潘平毅，且被告於本件審理中 已與被害人之母成立和解，願意賠償被害人之母親10萬元， 雙方約定應於101 年6 月30日以前給付，並簽發10萬元本票 1 紙交付被害人之母收受，被害人之母亦當庭表示不願追究 之意（見本院卷第69頁），本院認為被告潘平毅所受有期徒 行之宣告，以暫不執行為適當，併宣告被告緩刑3 年。並依 刑法第93條第1 項第1 款規定，命於緩刑期間付保護管束。 本院並斟酌上開和解情形，依刑法第74條第2 項第3 款規定
，命被告應於本判決確定後1 年6 個月內，給付被害人甲女 新臺幣10萬元，即履行因和解所簽發本票之債務。（應注意 刑法第75條之1 得撤銷緩刑宣告之規定）。
參、無罪（被告楊萬傳）部分：
一、公訴意旨另以：被告楊萬傳明知甲女係未滿14歲之未成年女 子，依其生理、心理之發展，尚無性之認識與慾望，不可能 同意為猥褻或性交行為，竟基於強制性交之概括犯意，為下 列犯行：⒈於94年2 、3 月間某日晚上，楊萬傳趁甲女母親 帶同甲女前往楊萬傳住處居住之際，於甲女熟睡時將甲女抱 至其床上並將甲女褲子褪去，甲女因而驚醒，楊萬傳旋以身 體壓住甲女，違反甲女之意願，將其生殖器插入甲女下體， 對甲女為強制性交行為，嗣因甲女哭泣楊萬傳始停止其行為 。⒉於94年2 、3 月間某日晚上，楊萬傳向甲女佯稱要帶甲 女去買糖果，將甲女載往屏東縣萬隆國小，在萬隆國小校園 後方遊樂器材旁，違反甲女之意願，將手伸入甲女內褲內撫 摸甲女下體，並進而將手指插入甲女下體內，對甲女為強制 性交行為1 次。⒊於94年2 、3 月間某日晚上，楊萬傳前往 甲女住處居住，在甲女住處（地址詳卷）房間內，趁甲女母 親走出房門沖泡牛奶予甲女妹妹飲用之際，違反甲女之意願 ，將手伸入甲女內褲內撫摸甲女下體，並進而將手指頭插入 甲女下體，對甲女為強制性交行為1 次。⒋於94年2 、3 月 間某日，楊萬傳向甲女佯稱要帶甲女去找甲女母親，將甲女 載往屏東縣來義鄉不圳瀑布下方橋墩下一小木屋（現已被水 沖毀，詳卷附照片），在該小木屋內強行脫去甲女褲子，撫 摸甲女下體並進而將其手指插入甲女下體內，對甲女為強制 性交行為1 次。⒌於94年2 、3 月間某日晚上，楊萬傳前往 甲女住處居住，在甲女住處（地址詳卷）房間內，趁甲女母 親走出房門沖泡牛奶予甲女妹妹飲用之際，基於強制猥褻之 犯意，將手伸入甲女內褲內撫摸甲女下體，而為滿足其性慾 之猥褻行為1 次，因認被告楊萬傳涉犯刑法第222 條第1 項 第2 款之對未滿14歲之女子強制性交罪嫌、同法第224 條之 1 對未滿14歲之女子為強制猥褻行為罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按認定犯罪 事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之 認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據， 最高法院30年上字第816 號著有判例，所謂「積極證據足以 為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判 例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已
達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯 罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即 無從為被告有罪之確信。另「告訴人之告訴，係以使被告受 刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認。現行刑事訴訟法並無禁止被 害人於公訴程式為證人之規定，自應認被害人在公訴程式中 具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與 被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事 訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述 薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證 、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調 查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以 擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。」最高 法院96年度台上字第2161號判決亦可參照。三、公訴人認被告楊萬傳涉犯前揭罪責，無非以被害人甲女於偵 查時曾證述被告楊萬傳有對之為起訴書所載性侵及猥褻、甲 女母親（養母，代號00000000A ，真實姓名及年籍詳卷）偵 查時亦證述甲女曾對之表示被告楊萬傳有以手指性侵甲女、 被告楊萬傳曾供稱甲女養母曾帶甲女及甲女妹妹到伊住處及 伊曾帶甲女前往萬隆國小與伊曾與妹妹郭楊紅柑、友人吳家 安及甲女一起前往不圳瀑布遊玩等情、證人郭楊紅柑、吳家 安之證述、性侵害犯罪事件通報表、受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書、甲女指認被害地點現場照片等為其論據。四、訊據被告楊萬傳否認犯罪，辯稱：被告是跟甲女之母同居， 甲女是被告在養的，後來甲女離家出走，找回來後，甲女就 不高興而指訴被告；被告辯護人則為被告利益辯稱：起訴依 據係被害人指述，但甲女偵查時指性交四次，猥褻一次，次 數與其於法院證述不同，甲女之陳述會因其個人就對方觀感 之好惡而供述，且若甲女真曾遭被告楊萬傳性侵害，甲女之 養母就不可能讓被告楊萬傳與之獨處，甲女對被告楊萬傳亦 會避之惟恐不及，不可能單獨任由被告楊萬傳搭載外出，其 他證據均不足認定被告楊萬傳之犯行，證人潘琇粉等也未指 述出被害人確實有被性交或猥褻，請依罪疑唯輕諭知被告楊 萬傳無罪等語。
五、經查：
㈠就起訴書所載被告楊萬傳對被害人甲女（連續）4 次加重強 制性交及1 次加重強制猥褻犯行部分，雖甲女於偵查時及原 審法院審理時指述歷歷，但甲女警詢時所述（雖無證據能力 ，但得作為彈劾其證詞是否具可信度使用之彈劾證據），係 指稱：94年2 月第1 次被告係以性器插入；第2 次、第3 次
係趁母親泡牛奶時以手碰觸其性器，但未伸入陰道；第4 次 係以手指插入性器；於偵查中卻稱：第1 次性器插入，第2 次手指摸下體，第3 次、第4 次手指插入下體；已與其在偵 查所述不符，而經原審法院傳喚其到庭作證，甲女又改稱： 第1 次進入肛門，第2 至第5 次都只是摸，沒有伸進陰道（ 見原審卷第85頁至第87頁）云云，指稱被強制性交1 次、強 制猥褻4 次。遭強制性交之部位則從警、偵所述陰道轉為肛 門，時間則由均係94年2 、3 月間轉為第1 次至第5 次相隔 半年到一年，經原審法院再以其偵查時所述詢問，其仍回答 記得是半年內云云，甲女在警、偵及原審法院供述之內容， 就被告楊萬傳性侵之態樣、時間等，前後顯有重大不同，其 證詞之可信度尚有可疑。
㈡次查由甲女所述性侵當時及事後社工訪視時就讀之國小及屏 東縣政府提供予原審法院有關甲女之個案檔案、偶發事件紀 錄、個案輔導紀錄、輔導日誌、個案匯總報告等，其內雖均 有甲女曾指述遭被告楊萬傳性侵之記載；惟經詳細檢視該等 記載之內容，於社工劉綠英所製作之個案匯總報告內，最先 通報本案者顯為勵馨基金會之潘琇粉，經原審法院傳喚其到 院作證時，潘琇粉雖證稱其於94年3 月2 日確有循線通報劉 綠英，其是因當時與甲女住同一個地方，甲女與其姪女同小 學，有時她們一起上學或其會帶她們一起出去，接觸甲女時 知道本案，因為其工作關係故有通報，甲女講述遭猥褻其不 覺得是說謊，她才小二而已，講述時她蠻鎮定的，其在煮飯 時她單獨說的，甲女是直接跟其講的等語，但其亦證稱被害 人是怎麼說的太久忘記了，通報時是否有把甲女所述全部向 劉綠英講不確定，個案匯總報告內案甲女母親（養母）男友 部分其有講，其他沒印象，其只記得甲女說母親男友住萬隆 村（即指被告楊萬傳）帶她出去玩時猥褻的，其他不記得， 沒有講到猥褻時間次數，通報內容寫到猥褻2 次是不是甲女 向其說的不記得，只知道甲女隱私處被撫摸，其忘了有沒有 問，其當時已停職停薪，只能通報，個案匯總報告內容寫到 2 次應該是縣府調查結果，依其記憶次數應該1 次以上云云 ，故甲女向潘琇粉敘述遭被告楊萬傳性侵害之時間、次數、 態樣、較詳細地點，潘琇粉之記憶顯已相當模糊亦無從確定 ，則潘琇粉之證詞顯無從佐證甲女在警、偵及原審法院審理 中那一次供述確為實情。而依社工劉綠英所製作之個案匯總 報告，雖其中案情摘述欄記載「案主受案母（養母）男友性 猥褻2 次，另一位是潮州新庄男性性猥褻1 次，案養父性猥 褻多次」，及劉綠英曾就本案詢問甲女，劉綠英於原審法院 審理時並證稱其係本案（最初）主責社工，對所製作個案匯
總報告的真實性部分應該其認為可信等語，但劉綠英同日審 理時亦證稱對甲女已無印象，細節不記得，為何當初本案最 初沒有移送司法單位處理不記得，記得此案未遇過家長，沒 移送可能是沒直接證據，其就沒再追這案子，案情摘要是接 案回來就會寫等，參照該次個案匯總報告之內容，劉綠英94 年3 月1 日係先與潘琇粉聯繫，其後94年3 月8 日才與甲女 見面，與甲女見面後內容摘要僅提到案養母男友及潮州新庄 地區性侵害部分，並未提到案養父性侵害部分等，由此綜合 判斷可知上開案情摘述欄記載「案主受案母男友性猥褻2次 ，另一位是潮州新庄男性性猥褻1 次，案養父性猥褻多次」 顯係劉綠英基於潘琇粉之轉述可記載，但此一轉述記載除無 從由潘琇粉處得到證實外，依記載之內容可知甲女94年3 月 8 日係向劉綠英敘述其跟隨養母去過養母平地男友（即被告 楊萬傳）家中幾次，養母都喝酒喝的不醒人事睡在雙層床鋪 下鋪，其在雙層床鋪上鋪性侵（猥褻）云云，惟甲女之後於 本案警、偵及原審法院審理時所述遭被告楊萬傳性侵地點中 ，位於被告楊萬傳住處僅有1 次，且從未提及雙層床鋪問題 ，及甲女94年3 月8 日稱遭潮州新庄男性（即被告潘平毅） 帶到戶外不明之處性侵害，嗣後即從未再聽到甲女此一指述 （甲女於本案警、偵及原審法院審理時則係供述與被告潘平 毅有合意發生1 次或數次性行為），與針對甲女被養父猥褻 部分，在另一社工魏汝蓉嗣後另起調查並製作之另一份個案 匯總報告內，依其內容可知，魏汝蓉曾於97年10月16日時詢 問甲女，甲女則2 次均加以否認等，故甲女94年3 月8 日縱 曾有向社工劉綠英表示其遭被告楊萬傳猥褻，但其該次供述 內容，有大部分均與其之後供述不同，則甲女該次供述之真 實性顯有可疑，自不足以此單獨為不利被告楊萬傳之認定， 亦無從以此佐證認定甲女於本案警、偵及原審法院審理時不 利被告楊萬傳供述具有真實性。
㈢原審法院另曾傳喚甲女之養母、繼劉綠英後負責處理本案之 社工魏汝蓉、甲女老師林○○（姓名及年籍詳卷）等，先就 甲女養母部分而言，甲女養母於原審法院審理時所稱甲女未 曾告訴其有被楊萬傳性侵害云云，與其在偵查時證述內容不 符，應非實情，惟甲女養母於偵查時雖證稱甲女有告訴其被 楊萬傳性侵、楊萬傳有用手對之性侵害等，但甲女養母當時 亦稱是很久以前的事其也忘記了，甲女說被楊萬傳幾次性侵 害其不記得了，其知道有去找楊萬傳理論，但他不承認等， 以上開相當模糊之證詞，顯無從佐證甲女在警、偵及原審法 院審理中那一次供述確為實情。而社工魏汝蓉於原審法院審 理時，雖證稱其在社工系統查到甲女94年有性侵案件，其有
再和甲女確認，案發時是養母帶她和妹妹去被告楊萬傳家中 ，楊有對她性交，是養母喝醉時被告楊萬傳對甲女性交，其 訪視時她稱有2 次，1 次在楊萬傳家中，1 次在甲女家中， 多次訪視甲女中，甲女說共遭被告楊萬傳性侵害2 次等，但 魏汝蓉同日亦證稱甲女當時稱時間不太清楚，及原審法院以 甲女有無說被告楊萬傳對她侵害的情狀作為問題詢問時，答 稱潮州分局筆錄記得比較清楚那次其陪甲女去等，可見甲女 並未曾對魏汝蓉詳述遭被告楊萬傳性侵經過，亦無從佐證甲 女在警、偵及原審法院審理中供述確具真實性。證人林○○ 於原審法院審理時則證稱任導師期間未曾聽甲女提過遭性侵 害之事，是社工說的，也沒有從甲女之朋友或其他老師處聽 到甲女曾表示被性侵等，林○○更稱輔導過程雖認為甲女有 被性侵，但其那時聽到的名字不是楊萬傳，是那個年輕人（ 按即指被告潘平毅），所以其一直覺得審理時在講的對象是 年輕人等，故林○○證詞同樣無從佐證甲女在警、偵及原審 法院審理中供述確具真實性。
㈣另查證人郭楊紅柑、吳家安於偵查時雖曾經檢察官傳喚到庭 作證，惟其等於偵查中之證詞，充其量只能證明證人郭楊紅 柑、吳家安是否曾與被告楊萬傳及甲女有至來義鄉不圳瀑布 或某個瀑布遊玩，均無法佐證甲女所述有遭被告楊萬傳於來 義鄉不圳瀑布橋墩下一小木屋內強制性交之事確屬實情，而 卷附甲女指認被害地點現場照片亦無法為甲女上述指述之佐 證。至於卷附性侵害犯罪事件通報表、受理疑似性侵害事件 驗傷診斷書，仍無從佐證甲女在警、偵及原審法院審理中供 述前後5 次曾遭到被告楊萬傳強制性交或強制猥褻確具真實 性。此外，即使以上述除了甲女指述外之其他證據全部綜合 加以判斷，亦無從認定被告楊萬傳確有如起訴書所載前後5 次對甲女強制性交或強制猥褻之犯行。
㈤檢察官上訴意旨，雖以：被告曾答允給付被害人金錢，要求 幫其脫罪，惟事後未履約付款云云，指摘原判決不當，並聲 請傳訊證人甲女之母。惟證人甲女之母經本院傳訊後，到庭 證稱：「被告沒有說要付錢給我們要我們幫他脫罪。」，「 楊萬傳沒有給我們任何金錢補償。」，「我不知道楊萬傳有 沒有做這個行為。」，「我沒有因為我女兒被性侵害的事情 找楊萬傳理論。」（見本院卷第68頁），亦無從證明被告曾 答允給付被害人金錢，要求幫其脫罪之情事。
㈥綜上所述，本案被害人甲女於警、偵及原審法院審理時雖供 稱或證稱遭被告楊萬傳加重強制性交與猥褻，但其指述前後 有重大瑕疵，且除甲女指述外，亦無其他證據佐證其上開指 述有那一次確屬實情，公訴人所提其他積極證據，亦不足認
定被告楊萬傳有公訴意旨所指犯行，其間尚有合理之懷疑存 在，此外，復查無其他積極證據足資認定被告楊萬傳有公訴 意旨所述上開犯行，被告楊萬傳被訴犯罪即屬不能證明。六、原審因而為被告楊萬傳無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴 意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，第93條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官郭振昌庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
書記官 呂素珍
附錄本判決論罪科刑法條：