臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度侵上更(一)字第6號
上 訴 人
即 被 告 江春德
選任辯護人 戴慕蘭律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴
字第653 號中華民國98年10月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署97年度偵字第27056 號），提起上訴，判決
後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江春德於民國（下同）97年9 月11日晚間10時許，至其位在 高雄縣林園鄉○○村○○路70巷12之○○○號住處附近之「 林內公園」閒坐，見同村罹有中度智障之代號0000-0000 號 女子（姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）獨自經過，認為有機可 乘，竟基於乘機性交之犯意，利用Ａ女因上開智能障礙而處 於不知抗拒之狀態，脫去自己及Ａ女下身衣物，就地以男女 性器結合之方式，對Ａ女為性交之行為，嗣Ａ女之夫，即代 號0000-0000A號男子（姓名、年籍詳卷，下稱Ｂ男）因找尋 Ａ女而來，當場撞見江春德趴在Ａ女身上抽動，2 人下身並 均赤裸，經大聲斥喝，江春德乃慌忙起身騎機車逃逸，慌亂 間遺留其所穿「夾腳拖鞋」1 隻（右腳），而誤將Ａ女所穿 「套式拖鞋」1 隻穿走，旋為警據Ｂ男報案而前往江春德上 址住處查獲，扣得與其前開遺留現場者成雙之另1 隻（左腳 ）「夾腳拖鞋」。
二、案經Ａ女訴由高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。卷附證人Ｂ男於檢察官偵查中具結所為之陳述（ 偵卷第5 頁至第7 頁、第15頁、第16頁、第19頁），並無顯 不可信之情形，且於原審均經傳喚到庭予以詰問（原審訴卷 第28頁至第37頁），依上開說明，應認為有證據能力。㈡、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文
。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，檢察官及 被告、辯護人均同意作為證據（見本院卷第39頁準備程序筆 錄），本院審酌各該證據作成之情況，並無違法取得情形， 以之作為證據適當，依上開規定有證據能力。
二、訊據上訴人即被告江春德矢口否認上開犯行，辯稱：Ａ女來 向我借錢，我說沒錢不借她，她靠近我叫我500 元借她，我 手一揮，Ａ女就跌倒，我叫她，她沒有回應，我要拉起Ａ女 時，Ａ女的先生來，我也不知道Ａ女的先生來了，Ａ女的先 生說要去村長那裡，我就說我們三人一起去找村長，Ａ女及 Ａ女先生就跑掉了，因我沒有做，我並不緊張，我就在那裡 等，Ａ女先生騎車經過，我有告訴Ａ女的先生他太太穿錯我 一腳的鞋子，他也不理我。Ａ女穿錯我的一腳鞋子回家，因 我的一腳鞋子被Ａ女穿走了，所以我穿Ａ女的一腳鞋子回家 ，放在家三天警察才叫我去派出所問筆錄。Ａ女所說不實在 ，我沒有檢察官起訴所指之事實云云。惟查：
㈠、本件被告江春德與告訴人Ａ女及其夫Ｂ男均為上開現場林內 公園附近居民，並均相識，告訴人Ａ女因罹有中度智能障礙 而領有殘障手冊，於前揭時地因深夜單獨外出而為其夫即證 人Ｂ男在上開現場尋獲時，適倒臥於草叢之間，並與被告江 春德有肢體接觸，經Ｂ男大聲斥喝，被告乃急忙起身騎車駛 離，惟慌亂間除左腳仍穿著原本所穿「夾腳拖鞋」外，右腳 則誤將Ａ女所穿其中1 隻「套式拖鞋」穿回等情，業據被告 江春德於警詢、偵查中、原審及本院審理時供述，及證人即 告訴人Ａ女於原審、證人Ｂ男於偵查中及原審審理時具結證 述在卷，復有載明Ａ女因罹有中度智障而獲發之殘障手冊1 份（警卷第23頁）、記載在被告住處扣得左腳「夾腳拖鞋」 1 隻之警製扣押物品目錄表1 紙（警卷第14頁），及呈現上 開現場、拖鞋（含分別自被告住處扣得左腳部分，及因遺留 現場而為Ａ女於報案時暫時穿用其右腳部分之同一雙夾腳拖 鞋）等物之採證照片11幀（警卷第28頁至第32頁）附卷可稽 ，堪信為真。
㈡、上揭時地被告江春德確曾利用Ａ女處於不知抗拒之狀況下， 將A 女內褲脫去，並就地在公園內對之為性交行為，嗣Ｂ男 到場時，其行為猶在持續進行中等情，業據證人Ａ女於原審 審理時具結證稱：「當天我去買東西回來，被告拉我到林內 公園裏面，被告把我褲子脫下，之後被告脫自己的褲子，被 告有將他的性器官接觸、並放入我的性器官，並且還有親我 的嘴巴」、「（我）沒有反抗」、「是被告侮辱我的，我並 沒有同意與被告發生性行為」、「（何以不反抗？）我不想 反抗」、「（意思是否即同意與被告發生性關係？）我不同
意」（原審訴卷第29頁、第30頁）等語明確，並經證人Ｂ男 於偵查中及原審審理時均具結證稱：「我在10點多未見她（ Ａ女）回來，所以我就出去找她，那時約10點左右」、「我 看到一個男子趴在我太太身上，頭在我太太胸部附近，我看 那個男的身體在動，看起來就像在對我太太做性行為，我有 大聲喊，叫那個男的不要走」（偵卷第5 頁）、「（當時與 被告及Ａ女所在位置之間）約4 、5 步距離」（原審訴卷第 35頁）、「（當時是否即認出被告）是，因我認識被告，從 我年輕的時候我就認識被告了」（原審訴卷第34頁）、「我 跟他說他對我太太做那種事，我要叫村長來處理，他爬起來 後，就騎機車走了」、「被告跑掉後，我太太爬起來要穿衣 服，她的褲子被脫掉，但是上衣還穿著」（偵卷第16頁）等 語屬實。衡情，證人Ａ女、Ｂ男2 人與被告江春德既相互認 識，並無仇隙，猶有鄰居之誼，初已無甘冒誣告、偽證重罪 而刻意誣陷之動機，依被告於原審審理時自承其職業為清潔 工人，經濟能力有限，亦欠缺因生活寬裕致遭人覬覦而設計 坑陷之條件，而證人Ａ女、Ｂ男前開證述內容經核亦彼此相 合，客觀上亦無可疑為編撰、不實之處，應堪採信。㈢、被告江春德雖辯稱其行為係為將跌倒在地之Ａ女扶起云云， 然依常理，苟其當時行為果為將倒地之人扶起，自應以站立 或屈身牽引之方式，方能施力，乃其經證人Ｂ男在短短4 、 5 步距離目擊所見，不僅係以下身赤祼方式趴在Ａ女身上抽 動，經斥喝後，除迅即離開現場，慌亂中猶顧不得雙腳所穿 分別為原本自己所穿「夾腳拖鞋」，及Ａ女所穿，著力方式 迥然不同之「套式拖鞋」，倉促逃離之情，欲蓋彌彰，是其 所辯顯與一般事理大相逕庭，不足採信。又依卷附內政部警 政署刑事警察局97年10月22日刑醫字第0970142977號鑑定書 ，記載該局就案發後採得Ａ女陰道、肛門、指甲、唾液等處 之抹片，及所著內褲等檢體進行鑑驗，作成並未發現精子細 胞，亦未檢得達到定量程度男性ＤＮＡ等結論（偵卷第23頁 ），然依前述，本件被告對Ａ女為性交行為之情節，既為甫 將性器插入Ａ女陰道沒多久，即因Ｂ男發現喝止而草草中斷 結束（見偵卷第3 頁背面A 女陳述），依常情顯然尚未達射 精之程度，與上開鑑定結果原不相違背，尚不足據以為有利 被告事實之認定；至於原審審理中A 女雖陳稱：被告與我性 關係的時間沒多久，約10分鐘云云（見原審卷第31頁），惟 有如上述，Ａ女因係中度智能障礙者，是其對於時間之概念 及長短之判斷，難期準確，被告亦難執A 女於原審此部分陳 述而為有利之辯解。
㈣、被告辯護人另以：若被告有性侵Ａ女，怎敢把Ａ女的拖鞋穿
回家，及Ａ女及Ａ女之夫就被告先脫何人褲子、被告當天是 穿長褲或短褲等事項之供述不一，且Ａ女在警詢中說被告頭 髮短短的，在偵查中（A 女在偵查中之陳述雖未經具結而無 證據能力，但仍得為彈劾證據）又說被告戴假髮，Ａ女案發 四小時就報警，記憶應是清楚，但Ａ女及Ａ女之夫之證詞卻 有歧異云云。惟被告雖將Ａ女之1 隻套式拖鞋穿回家，但不 能以此被告思慮未週而未掩飾犯罪證物，執為被告有利之辯 解。又被告是先脫何人褲子？褲子是全脫或脫一半？被告之 頭髮是短短的或戴假髮？Ａ女先後所述不一，且就被告當天 是穿長褲或短褲？亦與Ｂ男所述歧異；惟Α女就被告如何將 其拉入公園，壓在地上，脫其褲子，以陰莖插入下體予以性 交不久，因Ｂ男前來尋找發現喊叫，被告即起身逃離，倉惶 間錯穿一隻Α女拖鞋，而遺留被告所穿夾腳拖鞋一隻在現場 等基本事實陳述，前後所述大致吻合，且與Ｂ男證述之所見 情形亦相符，而證人Α女為中度智能障礙之人，一般而言， 其觀察、記憶、表達及陳述能力本難與正常人相同，自不能 以A 女上開細節之陳述有所出入，否定A 女指證被告有對Ａ 女為性交之行為陳述之真實性。
㈤、綜上所述，被告所辯係事後卸責之詞，不足採信，其利用Ａ 女因智能障礙不知抗拒而對之為性交之行為，事證明確，被 告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225 條第1 項設 有處罰之明文，其所謂不能或不知抗拒，係指被害人因精神 、身體障礙、心智缺陷，致於受性交時，無同意性交之理解 ，或無抗拒性交之能力者而言（最高法院96年度臺上字第43 76號判決意旨參照）。本件被害人Ａ女於前揭案發時，除因 中度智能障礙而領有殘障手冊，已如前述外，其具體表現依 證人即其夫Ｂ男於原審審理時所述，平日不僅因智能不足， 就洗衣、煮飯等一般日常家務均無法處理（原審卷第60頁） ，先前猶曾為剛出世之女兒洗澡時，只放熱水而不知以冷水 調和，致女嬰因嚴重燙傷送醫急診，經救回生命後已送人領 養（原審訴卷第37頁）等情，顯然欠缺最基本之自我保護及 危險排除、防免能力，其前揭於原審審理時，就被告對其為 性交之行為既證稱並不同意，卻又表示「不想反抗」等迥異 於常人之邏輯，猶足徵其當時情形確實因智能障礙而處於不 知抗拒之狀態，並為相鄰居住而久經相識觀察之被告所明知 ，核被告所為，係犯刑法第225 條第1 項對於女子利用其心 智缺陷，不知抗拒而為性交之妨害性自主罪。公訴意旨雖以 被告所為係犯刑法第222 條第1 項第3 款對身心障礙之人所
為之加重強制性交罪嫌提起公訴，然該罪之構成要件行為既 以對女子以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之 方法而為性交始足當之，然依現有卷證，本件除不能證明被 告為遂行其性交之目的而曾對Ａ女有強暴、脅迫，或其他用 以抑制Ａ女行使性自主決定權之積極作為，而依事發當時條 件，被告對Ａ女為上開行為之時間雖在夜間，然其地點不僅 為露天開放之公園草地，相距未遠即為車輛往來頻繁之公共 道路，猶有民宅多處近在對街，苟被告果有積極抑制被害女 子行使性自主決定權之作為，依其情形要亦難以使周遭住戶 、路人均不曾查覺，是依現有卷證，尚不能證明被告江春德 所犯為前開公訴意旨起訴之罪名，自應由本院就其同一基本 社會事實，變更起訴法條。
四、原審以被告對於女子利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交之 犯行，罪證明確，變更檢察官起訴法條（刑法第222 條第1 項），審酌被告為國小肄業教育程度，以擔任清潔工為業， ，利用罹有中度智障之鄰居婦人夜間獨行之機會，就地在公 園草地上即以性器結合方式對被害人為性交行為之粗暴手段 ，對被害人與其家人身心健康、人格尊嚴、家庭幸福及社會 善良風俗所生之危害，及其犯罪經查獲後，迄今仍未與被害 人及其家人成立和解以填補損害，依現有卷證尚無事證可認 其犯後有何悔悟意思之態度，另公訴意旨雖具體求處有期徒 刑8 年，然其前提係立於被告如經論以前開加重強制性交罪 責而然，本件既經變更起訴法條如上，罪責基礎已然有異， 無從比照等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月。原審認事用 法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯 罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 簡志瑩
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
書記官 盧雅婷
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225 條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。