臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第985號
100年度上訴字第986號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉國正
上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0 年度訴緝字第76、77號中華民國100 年5 月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第31047 號、第
32427 號、第32428 號、第34153 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於劉國正犯附表編號1 至4 走私罪及定執行刑部分均撤銷。
劉國正共同犯如附表編號所示1 至4 走私罪，共肆罪，各處如附表編號1 至4 主文欄所示之刑，其中附表編號1 至3 主文欄所示走私罪，各減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑陸月。 事 實
一、劉國正為「正穩號」（CT0-000000號）漁船船員，與該漁船 船長翁祥譯、輪機長陳世界、船員陳自利、丁金塔、陳生安 、陳其生（業經本院100 年度上訴字第824 號判決應執行有 期徒刑1 年確定在案）、陳芳雄（業經本院100 年度上訴字 第626 號判決應執行有期徒刑10月確定在案），均明知魚類 、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第 3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制 物品項目及數額」丙項第5 款之規定：「一次私運海關進口 稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海 關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或 其總重量超過1,000 公斤者」，為管制進口物品。又明知中 華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟 分別共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡（附 表編號1 、3 部分，出海船員詳如附表編號1 、3 部分所示 ），或共同基於未經許可航行至大陸地區之犯意聯絡（附表 編號2 部分，出海船員詳如附表編號2 部分所示），分別於 附表所示之時間，駕駛正穩號漁船自高雄港第二港口中和安 檢所報關出港後，即復於附表所示編號1 、3 所示期間之某 時，航行至附表編號1 、3 所示之作業漁區即本國領海外之 某地點（即國境外）；於附表編號2 所示時間，則航行進入 中國大陸福建省；向國境外之公海、大陸福建省地區不詳成 年人士購得上開如附表所示編號1 至3 之漁獲，即取得附表 所示已逾重量1,000 公斤管制數額之漁獲即管制進口物品後 ，旋共同將之搬運裝載於「正穩號」船艙內，嗣於附表所示
之時間，自高雄港第二港口中和安檢所報關入港，偽稱該漁 獲均為「正穩號」漁船自行於如附表編號1 至3 所示經緯度 之作業漁區海域捕撈之方式捕獲，私運上開管制物品進入臺 灣地區販售圖利。嗣於行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部 地區巡防局第五海岸巡防總隊實施監卸勤務時查獲，而查悉 上情。
二、劉國正為邵生（經判處應執行有期徒刑9 月）任「豐順號」 （CT6-0612號）船長之漁船上之船員，該漁船另有船員李威 寬（經判處應執行有期徒刑5 月，緩刑2 年）、蔡東海（經 判處應執行有期徒刑5 月，緩刑2 年）、輪機長吉進明（經 判處應執行有期徒刑6 月，緩刑2 年）、船員李國平（經判 處應執行有期徒刑5 月，緩刑2 年）、黃文科（經判處應執 行有期徒刑4 月，緩刑2 年）等船員，亦均明知魚類、甲殼 類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所 列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項 目及數額」丙項第5 款之規定：「一次私運海關進口稅則第 1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝 獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重 量超過1,000 公斤者」，為管制進口物品。竟共同基於私運 管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於附表編號4 所示之 時間，駕駛豐順號漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出 港後，且於附表所示編號4 所示期間之某時，航行至附表編 號4 所示之作業漁區即本國領海外之某地點（即國境外）； 向國境外之公海不詳成年人士購得上開如附表編號4 之漁獲 ，即取得附表所示已逾重量1,000 公斤管制數額之漁獲即管 制進口物品後，旋共同將之搬運裝載於「豐順號」船艙內， 嗣於附表編號4 所示之時間，自高雄港第二港口中和安檢所 報關入港，偽稱該漁獲均為「豐順號」漁船自行於如附表編 號4 所示經緯度之作業漁區海域捕撈之方式捕獲，私運上開 管制物品進入臺灣地區販售圖利。嗣於行政院海岸巡防署海 岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊實施監卸勤務 時查獲，而查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海 岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期 徒刑以外之罪，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取 當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定 ，裁定進行簡式審判程序。本件卷內出海作業航跡資料（航 跡圖）、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、行政院農業
委員會漁業署97年4 月24日漁二字第0971207725號函暨國立 台灣海洋大學98年2 月23日海漁字第0980001399號函及其附 件、漁獲計算淨重表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳 真、判定諮詢電話傳真等證據，依同法第273 條之2 規定， 不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，均有證據能 力，合先敍明。
乙、有關事實一走私部分：
一、按出海作業航跡資料（航跡圖）：㈠查漁船裝設航程紀錄器 （VDR ），係按行政院訂定之「漁業動力用油優惠油價標準 」第5 條第1 項規定辦理，以紀錄其出海期間之作業時數， 據以核算漁業動力優惠用油量。而航程紀錄器（VoyageData Recorder，簡稱ＶＤＲ）紀錄航跡，係透過紀錄器內建之「 全球衛星定位系統（Global Positio ning System，簡稱Ｇ ＰＳ）」，運用GPS 衛星定位的原理，利用天線接收衛星訊 號來定位，以記錄經緯度位置及時間，係發展相當成熟及普 遍之技術。㈡本件卷附之「正穩號」漁船出海作業航跡資料 即航跡圖（見行政院農業委員會漁業署97年6 月26日漁二字 第0971212970號函所附航跡資料，原審956 號訴字卷第35至 36頁），係以該漁船所裝設之航程紀錄器，直接接收衛星定 位數據資料，所紀錄該漁船於附表編號所示（該船於96年1 月3 日始裝設航程紀錄器，故編號1 部分無航跡圖，編號3 部分，則因航程紀錄器故障，此有行政院農業委員會漁業署 97年8 月12日漁二字第0971216898號函可按，見原審956 號 訴字卷第43頁）各航次期間之航跡、時間等資料後，再由電 腦依據所紀錄之數據資料判讀，自動描繪列印而出，於製作 過程中，並無人為外力介入，故不存在人對過去事物常發生 之主觀上知覺、記憶錯誤之危險，機械列印而得，並非供述 證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能 力，依法自得作為本案之證據。
二、上開事實一部分，業據被告劉國正於原審及本院此次審理中 坦承不諱（見原審77號訴緝卷第77頁、本院985 號卷第29頁 、46頁），且經查：
（一）被告劉國正為「正穩號」（CT6-0820號）漁船船員，與該 漁船船長翁祥譯、輪機長陳世界、船員陳自利、丁金塔、 陳生安、陳其生、陳芳雄分別於附表編號1 至3 所示出港 時間，共同駕乘「正穩號」漁船自高雄第二港口中和安檢 站報關出港，嗣於附表所示之進港時間，運送附表所示重 量之漁產品，自高雄第二港口中和安檢所報關進港等事實 ，業據被告供承屬實，且據同案被告翁祥譯、陳世界、陳 自利、陳其生、丁金塔、陳芳雄、陳生安等人分別於警詢
及原審時供證：船長、輪機長、船員等情屬實（見警卷第 5 、11、16、21、25、36頁），並有正穩號於95年11月17 日、96年1 月5 日、96年1 月19日之一百噸以上漁船進出 港申請書（見警卷第55至57頁）、修改船筏進出港記錄介 面（見警卷第87至91頁）、正穩號漁船漁獲計算淨重列表 （警卷第84頁）、95年12月30日、96年1 月19日、96年2 月3 日拍攝之漁具、漁獲照片（見原審462 號審訴卷第77 至123 頁）、行政院農業委員會漁業署97年4 月24日漁二 字第0971207725號函及檢附送之照片、國立台灣海洋大學 98年2 月23日海漁字第0980001399號函及其附件（見原審 462 號審訴字卷76之1 、之2 、77至124 頁、956 號訴字 卷第140 至144 頁）、行政院農業委員會漁業署97年6 月 26日漁二字第0971212970號函所附航跡資料（見原審956 號訴字卷第35至36頁）、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮 詢表、判定諮詢表、行政院農業委員會漁業執照（見警卷 第63至65頁、103 頁），是被告劉國正於附表所示時間駕 「正穩號」漁船出港後，載運如附表編號1 至3 所示之漁 獲入關等事實，均堪以認定。
（二）又被告劉國正於如附表所示各次載運漁獲進港，遭查獲如 附表編號所示1 至3 之魚類，各次之各類漁獲之重量分別 合計為46噸（46000 公斤）、39.5噸(39500公斤) 、14噸 (14000公斤) ，亦有漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表 可按（見警卷第63至65頁），上開重量，縱扣除冰塊、紙 箱、麻袋包裝等用品，其漁獲淨重如附表編號1 至3 所示 (見警卷第84頁) 仍遠逾1,000 公斤之法定標準，而附表 編號1 至3 各該漁獲，其稅則號別均屬海關進口稅則第三 章所列魚類，為行政院92年10月23日院臺財字第09200563 38號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其 數額」丙項第五款所列之管制進口物品，亦可採認。（三）又附表編號1 至3 所示航期之作業漁期，有無可能在附表 所示之申報作業漁區內自行捕獲該漁產品，經原審囑託國 立臺灣海洋大學鑑定覆以：「一、漁船從事拖網作業，應 沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，惟按所附正穩 號漁船航跡圖之資料顯示，該艘漁船無來回拖曳之漁撈作 業航跡線。二、正穩號漁船為200 噸以上之拖網漁船，應 出海30至50天才符合經濟效應，而該漁船除有一航次出海 42天外( 指附表編號1 部分) ，其餘七航次( 包括附表編 號2 及3 部分) 分別出海僅14至17天，而漁獲量卻分別高 達14及36噸間，考量台灣及大陸週邊海域之漁業資源長期 處於低水準狀況，要在該漁船出海期間，捕獲如此高的漁
獲量，不合常理。三、按所附航跡圖資料顯示，該漁船之 活動海域為東海南部或南中國海水域，係屬熱帶或亞熱帶 海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業， 其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲物組成 過於單調，而依國立編譯館出版之海事職校漁具漁法中冊 ，我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見 的魚種約有30餘種，其中在南中國海較常見之魚種有金線 、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、柔魚、 秋姑等，所送案卷附表之該漁船漁獲物僅出現一或二種常 見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見魚 種或雜魚則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態。四 、該艘漁船作業時間短，漁獲量高，處理漁獲物已秏費相 當多時間，就常理判斷不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲 物。」等情，有國立臺灣海洋大學98年2 月23日函在卷可 憑（見原審956 號訴字卷第140-144 頁）；參以「正穩號 」漁船如附表編號1 至3 所示漁產品照片（見原審462 號 審訴卷第77-124頁），該船於附表編號1 所示時間返港時 ，船上載運之漁產品出現小章魚、蝦仁已經人工排列對齊 裝袋、海鰻之魚頭與魚身已分別切割處理；於附表編號2 所示時間返港時，船上載運之漁產品出現小卷已經人工排 列對齊裝袋；螃蟹去殼去腳；於附表編號3 所示時間返港 時，漁具漁網網目乾淨整潔未見使用情形等情；難認被告 於海上作業時，於如附表編號1 至3 所示實際作業天數之 情況下，尚得捕獲如附表編號1 至3 所示鉅量漁獲，甚至 對漁獲進行加工行為，更足認附表編號1 至3 所示各次出 海查獲之漁產品，應非自行捕獲無訛。
（四）再附表編號1 至3 所示之漁獲物，究否為被告劉國正等人 ，於附表所示作業漁區自行捕獲？經原審囑託漁業署鑑定 結果，提出下列判斷之意見：「附表編號1 部分：依所送 資料及照片顯示，拖網絞機生鏽，曳綱長度似乎不足，若 少於3 百公尺，則無法進行拖網作業，應請進一步查明曳 綱長度是否長於3 百公尺。該船拖網作業海域在越南西貢 東南120 浬處，該船最高船速11.5節，實際可能作業日數 約34天，估計作業網次170 網，漁獲量約46噸，就大單拖 而言不算高，惟蝦仁、小章魚漁獲異常。漁獲物只有赤鯮 （紅目蓮）、海鰻是拖網主要漁獲魚種。透抽、花枝、小 章魚、蝦仁等均非拖網主要漁獲魚種，且用透明塑膠袋包 裹，再用紙箱、麻布袋包裝，尤其蟹肉、大蝦、斑節蝦、 蟹腳用保麗龍盒裝，需花人力特別處理，均非拖網漁船魚 貨處理的正常現象。綜上所述，漁獲物除赤鯮（紅目蓮）
、海鰻無法判定外，其餘透抽、花枝、小章魚、蝦仁、蟹 肉、大蝦、斑節蝦、蟹腳等魚貨，合理懷疑不是由該船拖 網作業自行捕獲。附表編號2 部分：依所送漁具照片，揚 網機無自動導索功能，依所述水深40-70 公尺，曳綱長至 少要210 公尺，始能作拖網作業，惟船長所述曳綱長僅 150 公尺，似無法在該水深作業，另揚網機內之曳綱由照 片顯示似嫌太短，請確認實際長度。漁獲有花枝、剝皮魚 、透抽、海鱺、小卷、扁魚、螃蟹、斑節蝦等8 種，底拖 網為多獲性漁法，對於佔底拖網漁獲物當中最大宗的下雜 魚完全沒有漁獲，且在魚艙未滿情形下將下雜魚拋棄也是 不合理，漁獲中只有斑節蝦，沒有中、小蝦漁獲，不合常 理。花枝已去頭去皮人工處理，螃蟹去殼去腳、海鱺為人 工處理後之肉條、剝皮魚係人工處理後之肉片，以漁船上 缺乏人力及大量淡水供應下，是不太可能如此處理，與一 般拖網作業漁獲處理方式不同。且花枝及海鱺單位漁獲努 力量偏高，顯不合常理。另照片顯示透抽魚貨內有疑似拍 賣之標籤紙。另查該船於本航次作業期間，並無報備境外 僱用大陸及外籍船員相關資料。綜上，本案船上魚貨非自 行用底拖網作業捕獲。附表編號3 部分：依所送漁具照片 ，左右揚網機內無自動導索功能，且揚網機內之曳綱由照 片顯示似嫌太短，依船長所稱曳綱長250 公尺，請確認實 際長度。漁獲有花枝、小卷、螃蟹、海蝦、扁魚、鮸魚等 6 種，底拖網為多獲性漁法，對於佔底拖網漁獲物當中最 大宗的下雜魚完全沒有漁獲，且在魚艙未滿情形下將下雜 魚拋棄也是不合理。鮸魚為人工處理後之肉片，螃蟹以細 繩綑綁，花枝僅頭腳無身體已人工處理，以漁船上缺乏人 力及大量淡水供應下，是不太可能如此處理，與一般拖網 作業漁獲處理方式不同。另扁魚單位漁獲努力量偏高，顯 不合常理。另查該船於本航次作業期間，並無報備境外僱 用大陸及外籍船員相關資料。綜上，本案船上魚貨非自行 用底拖網作業捕獲」等情，有行政院農業委員會漁業署96 年7 月16日判定之「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳 真」在卷可稽（見警卷第71至75頁），益徵附表編號1 至 3所示該次出海查獲之漁產品應非自行捕獲。
（五）又「正穩號」漁船於附表所示編號1 至3 之進港時間報關 進港後，經海巡署第五海岸巡防總隊中和安檢所人員進行 安全檢查時，發現該船之漁具及漁獲量呈現異常等情，亦 據證人即中和安檢所隊員阮自清於原審審理時證稱：伊負 責「正穩號」漁船監卸漁獲工作，該漁船之漁獲有經過整 理，有些漁獲已是加工過的，例如白帶魚已去頭尾，螃蟹
已分開敲過，一箱箱包裝好，依該漁船工作天數，時間上 應來不及大量捕獲並整理等語（見原審訴更一卷7 號第22 8-230 頁），則「正穩號」於實際作業天數，除編號1 航 次出海42天外，其餘出海僅分別為14至17天許即返港，竟 有如附表編號1 至3 所示大量之漁貨且均已整箱包裝完畢 ，衡與常情有違，洵難認係被告劉國正等人自行捕獲。（六）依「正穩號」漁船上所裝設之航程紀錄器（VDR ）所記錄 航跡定位數位資料，經電腦列印出該漁船於附表編號2航 次之「正穩號」漁船出海作業航跡資料（航跡圖），顯示 第2 航次之航跡圖：正穩號自臺灣高雄港出海後向大陸福 建省方向航行，於96年1 月7 日至福建省沿海地區某處停 留靠岸後，並自福建省沿海地區返回臺灣地區（見行政院 農業委員會漁業署97年6 月26日漁二字第0971212970號函 及所附本航次之航跡圖，原審956 號訴字卷第36頁）依上 開航跡圖所示，附表編號2 所示被告劉國正等人駕駛「正 穩號」漁船出海後，上開附表編號2 航次並非航行至其所 申報如附表所示之經緯度作業漁區（上開航次作業漁區詳 如附表編2 所載【申請作業漁區欄】，見警卷第64頁之漁 船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表所載，該處為南中國海 海域，見本院985 號卷第19頁所附之Google地圖列印資料 ），且未進行來回拖曳之拖網漁撈作業，其等係謊報作業 漁區即虛報漁獲物之產地，且偽稱自行捕獲漁獲等，事證 明確，附表編號2 所示被告劉國正等人未實際進行來回拖 網捕撈作業，然「正穩號」漁船上開航次返航入港時，魚 艙內卻又有如附表編號2 所示之大量漁獲物，堪認如附表 所示之漁獲，應係上開被告劉國正等人在大陸福建地區向 不詳成年大陸人士購得無訛。
（七）至附表編號1 部分，因正穩號於96年1 月3 日始裝設航程 紀錄器，故無航跡圖。另編號3 航次，則因通報航程紀錄 器故障，而無出海航跡資料可提供，亦有行政院農業委員 會漁業署97年8 月12日漁二字第0971216898號函之航跡圖 （見原審956 號訴字卷第43頁），然依卷附該第1 、3 航 次漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表( 見警卷第63、65 頁) ，上開航次「正穩號」漁船船長所申報之作業漁區， 分別係「東經108 度30分北緯9 度00分」、「東經116 度 30分北緯22度10分」，依本院卷第18、20頁所附之Google 地圖列印資料予以判斷，上開2 者處，均應係在我國南海 地區；不在我國公告之領海範圍內，亦不在中國大陸公告 之領海範圍內。再參之上開該航次行政院農業委員會漁業 署緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真內容、國立臺灣
海洋大學鑑定資料予以判斷，附表編號1 、3 所示被告等 人亦未實際進行來回拖網捕撈作業，然「正穩號」漁船該 次返航入港時，魚艙內卻又有如附表所示之大量漁獲物， 堪認如附表所示編號1 、3 所示之漁獲，應係上開被告劉 國正等人在公海上向不知名之船隻上不詳成年人員購得， 亦堪認定。
（八）綜上各節所述，被告劉國正與船長翁祥譯、輪機長陳世界 、船員陳自利、丁金塔、陳生安、陳其生、陳芳雄等人， 共同出海在國境外（12海浬外之海域），非自行捕撈而分 別向國境外之公海、大陸福建地區不詳姓名之人取得如附 表編號1 至3 所示之漁獲物，被告劉國正與該漁船船長翁 祥譯等人對載運入港之魚獲及航程計劃，必當知悉，被告 劉國正分別與該漁船船長翁祥譯等人就上開走私犯行，顯 均有具犯意聯絡及行為分擔至明。
丙、有關事實二走私部分：
一、上開事實二部分，業據被告劉國正於原審及本院此次審理中 坦承不諱（見原審訴緝卷76號第25頁反面、第35頁、本院98 6 號卷第31頁、47頁反面），且經查：
（一）被告劉國正為「豐順號」（CT6-0612號）漁船船員，與該 漁船船長邵生、輪機長吉進明、船員李威寬、黃文科、李 國平、蔡東海於附表編號4 所示出港時間，共同駕乘「豐 順號」漁船自高雄第二港口中和安檢站報關出港，嗣於附 表編號4 所示之進港時間，運送附表所示重量之漁產品， 自高雄港中和安檢所報關進港等事實，業據被告供承屬實 ，且據同案被告邵生、李威寬、黃文科、李國平、吉進明 、蔡東海等人分別於警詢及原審時供證：船長、輪機長、 船員等情屬實（見警卷一第5 、17、23、50、56、62頁） ，並有豐順號於96年7 月26日之一百噸以上漁船進出港申 請書（見警卷一第107 頁）、修改船筏進出港記錄介面（ 見警卷一第146 頁）豐順號漁船漁獲計算淨重列表( 見3 1047號偵卷第6 頁) 、行政院農業委員會漁業署97年6 月 23日漁二字第0971212915號函、國立台灣海洋大學97年9 月22日海漁字第0970009708號函及其附件（見原審審訴字 第631 號卷一206 、207 、223 至288 頁）、漁船載運漁 產品是否自行捕獲諮詢表、判定諮詢電話傳真、行政院農 業委員會漁業執照（見警卷一第113 頁、121 頁），是被 告劉國正於附表編號4 所示時間駕「豐順號」漁船出港後 ，載運如附表編號所示之漁獲入關等事實，均堪以認定。（二）又被告劉國正於如附表編號4 所示該次載運漁獲進港，遭 查獲如附表編號4 所示之魚類，該次之各類漁獲之重量合
計為21.7噸（21700 公斤），亦有漁船載運漁產品是否自 行捕獲諮詢表可按（見警卷一第113 頁），上開重量，縱 扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品，其漁獲淨重如附表編 號4 所示( 見31047 號偵卷第6 頁) 仍遠逾1,000 公斤之 法定標準，而附表各該漁獲，其稅則號別均屬海關進口稅 則第三章所列魚類，為行政院92年10月23日院臺財字第09 20056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項 目及其數額」丙項第五款所列之管制進口物品，亦可採認 。
（三）又附表所示航期之作業漁期，有無可能在附表所示之申報 作業漁區內自行捕獲該漁產品，經原審囑託國立臺灣海洋 大學鑑定覆以：「一、豐順號漁船第5 航次（即指附表編 號4 部分) 位於香港南方海域。二、豐順號漁船為355 噸 之大型拖網船可以載貨2 百餘噸，正常的話應出海3 個月 以上才符合經濟效應，但該船每航次之航海日數只有14-3 5 天，載貨分別只有21.7噸，完全不合理，足證該船並非 實際作業的漁船。三、拖網漁獲物種類非常多樣性及下雜 魚佔30％以上，該船各航次魚類皆只有數種，常見之拖網 漁獲物如狗母、秋姑、金線鰱等完全沒有漁獲是不可思議 的」等情，有國立臺灣海洋大學97年9 月22日海漁字第09 70009708函在卷可憑（見原審訴字631 號卷一第223 至22 4 頁）。
（四）再附表編號4 所示之漁獲物，究否為被告劉國正等人，於 附表編號4 所示作業漁區自行捕獲？經原審囑託漁業署鑑 定結果，提出下列判斷之意見：「附表編號4 部分：依附 表編號4 部分：依所送資料顯示，作業海域在南中國海域 ，漁獲量21.7噸。本航次從事拖網作業，該船左、右網板 油漆完整，不似曾經長期使用過，本船作業水深95公尺， 曳綱應285 公尺以上，該船曳綱約320 公尺雖屬合理，但 由漁具照片觀察右揚網機內曳綱似不足320 公尺。底拖網 之漁獲物種類至少有數十種之多，不太可能只有6 種，漁 獲魚類只有肉魚1 種，漁獲魚種組成不合常理。肉魚與花 枝雖是底拖網常見漁獲物，但皆非大量群聚的魚類，卻佔 漁獲之83％，此比例是不合理的。此外，對於佔底拖網漁 獲物當中最大宗的下雜魚完全沒有漁獲或在魚艙未滿情形 下，將下雜魚拋棄也是不合常理。另查，該船於本航次作 業期間，並無報備境外雇用大陸及外籍船員相關資料。綜 上所述，研判船上漁獲非自行用底拖網作業捕獲」等情， 有行政院農業委員會漁業署97年8 月17日判定之「緝獲漁 船走私漁產品判定諮詢電話傳真」在卷可稽（見警卷一第
121 至122 頁），益徵附表編號4 所示該次出海查獲之漁 產品應非自行捕獲。
（五）依卷附該附表編號4 航次漁船載運漁產品是否自行捕獲諮 詢表( 見警卷一第113 頁) ，該航次「豐順號」漁船船長 所申報之作業漁區，係「東經113 度30分，北緯20度10分 」，依據中華民國領海及臨接區法第3 條規定，上開海域 均不在我國12浬海範圍內，此有內政部97年4 月8 日台內 地字第0970058899號函可按( 見原審訴字631 號卷一第11 1 之1 頁）；又依本院986 號卷第20頁所附之Google地圖 列印資料予以判斷，該處係在我國南海地區；不在我國公 告之領海範圍內，亦不在中國大陸公告之領海範圍內。再 參之該航次行政院農業委員會漁業署緝獲漁船走私漁產品 協助諮詢電話傳真內容、國立臺灣海洋大學鑑定資料予以 判斷，附表編號4 所示被告等人亦未實際進行來回拖網捕 撈作業，然「豐順號」漁船該次返航入港時，魚艙內卻又 有如附表編號4 所示之大量漁獲物，而被告於本院時亦供 認：附表編號4 所示之大量漁獲，附在外海自不詳姓名之 人所購買等語（見本院986 號卷第30頁），堪認如附表所 示之編號4 所示之漁獲，應係上開被告等在公海上向不知 名之船隻上不詳成年人員購得，亦堪認定。
（六）綜上各節所述，被告劉國正與船長邵生、輪機長吉進明、 船員李威寬、黃文科、李國平、蔡東海等人，共同出海在 國境外（12海浬外之海域），非自行捕撈而分別向國境外 之公海不詳姓名之人取得如附表編號4 所示之漁獲物，被 告劉國正與該漁船船長邵生等人對載運入港之魚獲及航程 計劃，必當知悉，被告劉國正分別與該漁船船長邵生等人 就上開走私犯行，顯均有具犯意聯絡及行為分擔至明。丁、論罪科刑：
一、按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以 依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法 第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效 力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實 變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範 圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告 數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院 依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之 內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰 法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大 法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第 2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變
更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之 適用。」之意旨，益可瞭然。按「私運管制物品進口、出口 逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20 萬 元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院 公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明 文。行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數 額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第1 章至 第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球 ）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算， 超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）， 或重量超過1 千公斤者。但報運進口海關進口稅則第1 章至 第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球 ）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於 97年2 月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地 為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第 1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種 子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完 稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進 價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品。 然按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時 ，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第 3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情 形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為 廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年臺上字第2474號 判例意旨參照）。本件被告行為時，因該魚類為海關進口稅 則第3 章之物品，報運進口魚類重量超過1 千公斤，且虛報 產地者，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行 政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形。
二、再按懲治走私條例第2 條第1 項規定處罰私運逾行政院公告 數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管 制物品有無逾公告數額。如所運送進出口之物品已逾行政院 公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報 運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報 關進出口而異（最高法院91年臺上字第64號判例意旨參照） 。是所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰， 上開判例已明揭此旨，況虛報產地既為構成管制物品之要件 ，本件被告劉國正與正穩號漁船船長翁祥譯、與豐順號船長 邵生等人對於其進口漁獲之產地自應據實申報，如未據實申 報，仍屬於私運管制物品之行為。本件查獲如附表編號1 至 4 所示之漁獲物所示之魚類，均非被告劉國正等人自行捕撈
，已如前述，被告劉國正等人向不詳之人取得上述漁獲，自 無法確認該漁獲之產地為何處，卻於申報時謊稱該漁獲為其 自行捕獲云云，自係虛報產地無訛。
三、核被告劉國正就附表編號2 自大陸福建地區私運附表所示編 號2漁獲進入臺灣地區行為，係犯懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之走私罪，起訴書雖未論及懲治走私條例第12條規 定（自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運 物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條 例規定處斷），惟其起訴之基本事實同一，本院仍應予以審 理，並變更起訴法條，又被告所犯上開條例第12條、第2 條 第1 項走私罪部分，業於本院985 號案件審理時已當庭告知 ，見本院卷第29頁、39頁反面，業已踐行刑事訴訟法第95條 第1 款之程序，及命依該罪辯論，並無突襲審判之問題，併 此敘明。至被告劉國正就附表編號1 、3 、4 所為，則均係 犯懲治走私條例第2 條第1 項走私罪。被告劉國正與船長翁 祥譯、輪機長陳世界、船員陳自利、丁金塔、陳生安、陳其 生、陳芳雄等人；及被告劉國正與船長邵生、輪機長吉進明 、船員李威寬、黃文科、李國平、蔡東海，分別就附表編號 1 至4 所示犯行，分別與各次販售漁獲之不詳成年人間，有 犯意之聯絡與行為之分擔，應分別論以共同正犯。又被告劉 國正就附表編號1 至4 所示之各次犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
戊、原審認被告劉國正共同犯走私罪，事證明確，據以論罪科刑 ，固非無見，惟查①被告劉國正就附表編號2 部分，係航行 至大陸福建地區，向大陸福建地區不詳成年人士購得上開所 示之漁獲；就附表1 、3 、4 部分係航行在我國南海地區， 不在我國公告之領海範圍內，亦不在中國大陸公告之領海， 如前所述，原審未予詳加認定，遽認在我國領海外（12海浬 外海域）之不詳海域，在境外向真實姓名年籍不詳之成年人 購買上開漁獲，自有未洽。②被告劉國正及其他船長、船員 分別在國境外之公海、大陸福建地區自不詳成年人士購買漁 獲，則分別與該不詳人士就私運本件管制物品進口，亦有犯 意聯絡與行為分擔，屬共同正犯，原判決疏未審酌，亦有未 合。至檢察官上訴意旨，以扣案如附表編號1 至4 所示之漁 產品係被告劉國正等人犯走私罪所得之物，自應宣告沒收。 原審未予宣告沒收，顯有違誤，亦指摘原判決不當；然查沒 收在立法上屬於從刑之一種，刑法除違禁物應強制沒收，採 義務沒收主義外，均採職權沒收主義，即沒收與否，審理之 法院本有裁量之權；茲本件查獲如附表編號1 至4 所示漁產 品均未扣案，亦無確切之證據足以證明該漁獲物仍冷凍中，
且業據被告劉國正供稱：均已經由公司、船長處理了等語明 確（見本院985 號卷第46頁、本院986 號卷第47頁），則原 審不為沒收之諭知；尚屬原審裁量權限，並無違法之處，公 訴人上開指摘，亦難謂有理由。惟原判決既有前開可議之處 ，仍屬無可維持，應由本院將原判決上開及定執行刑予以撤 銷改判。
己、爰審酌被告與上揭共犯以出海捕魚為掩護，私運如附表編號 1 至4 所示之漁獲物進口，對國家關貿利益、社會經濟秩序 及食品衛生安全等，均有一定程度之影響，被告為船員，聽 命於船長行事，犯罪情節較輕。且犯後坦認犯行，已見悔意 ，又念及臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易， 被告為漁民，捕漁維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤 為艱困，其等私運魚獲入台，僅為維持一家溫飽，尚非貪圖 富裕享受，且非大規模之企業化經營，被告之素行、生活狀 況、智識程度及其他一切等情狀，分別量處如主文所示之刑 。又被告就附表編號1 至3 所示犯行，均係在96年4 月24日 以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定得予減刑之 規定，均應依同條例第2 條第1 項第3 款之規定各減其宣告 刑二分之一；並與附表編號4 所示不得減刑之罪定其應執行 刑如主文所示之刑。至查獲如附表編號1 至3 漁獲種類及數