臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第771號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 章峰銘
選任辯護人 林易玫律師
洪士宏律師
李耿誠律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院100 年度訴字第133 號中華民國100 年3 月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第7905號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
章峰銘幫助販賣第三級毒品，共參罪，各處有期徒刑貳年；應執行有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、章峰銘明知愷他命為毒品危害防制條例所列之第三級毒品， 不得販賣，亦明知綽號『欽仔』之不詳姓名成年男子販賣第 三級毒品愷他命予他人；竟基於幫助販賣之犯意，先由購毒 者江家豪、潘覺凡等人前往章峰銘位於高雄市○○區○○街 86巷2 號住處，表達欲購買毒品之意後，再由章峰銘以電話 聯絡『欽仔』（二、三十歲之男子）前來其上開住處，即提 供販毒場所及聯絡管道，以幫助『欽仔』販賣第三級毒品愷 他命予江家豪、潘覺凡等人（時間、地點、購毒者、購毒金 額、數量、交易方式及毒品種類詳如附表所示）。二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本件檢察官、被告章峰銘及其辯護人於本院審判 程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，除江家 豪、潘覺凡等二人於警詢之陳述主張無證據能力外，其餘均 明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據 （即江家豪、潘覺凡等二人於警詢之陳述除外），其取得過 程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低， 以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、上揭事實，業據被告章峰銘（下稱被告）於檢察官偵訊及本 院審理中坦承不諱（見偵查卷第48、49頁、本院卷第26、54
頁），並經購毒者即證人江家豪、潘覺凡分別於檢察官偵訊 及本院審理中證述明確（見偵查卷第24頁、本院卷第50頁） ，是被告上開自白與事實相符，自可採為論罪依據。且查被 告提供販毒場所及聯絡管道，以助長毒品之氾濫，即係在幫 助他人販毒，自有幫助販毒之犯意。其事證明確，犯行堪予 認定。
三、按『欽仔』係二、三十歲之男子，且有在被告之住處販賣第 三級愷他命予江家豪、潘覺凡等人，業經被告於本院審理中 自認不諱（見本院卷第54頁），則『欽仔』應犯毒品危害防 制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；而被告提供販毒 場所及聯絡管道，以幫助完成如附表編號1 至3 所示之毒品 交易，自係均犯毒品危害防制條例第4 條第3 項、刑法第30 條第1 項之幫助販賣第三級毒品罪。又被告既屬幫助犯，則 依刑法第30條第2 項規定，減輕其刑。又被告於檢察官偵查 及審理中自白，已如前述，雖被告辯稱：伊無販毒云云，然 此係就公訴人起訴被告與『欽仔』共同販毒有關犯罪情節之 辯述，不能因此謂被告就幫助販毒部分非自白，是仍依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定，再減輕其刑。又被告於附 表編號1 至3 所示之時間，幫助『欽仔』販賣第三級毒品， 時間均有不同；且依從犯附隨正犯之原理，『欽仔』既應成 立三次販毒罪，則被告亦應論以三次幫助販毒罪（即三罪） ，而予分論併罰。
四、另本件公訴人起訴雖謂被告係與『欽仔』於附表所示之時間 ，共同販賣第三級毒品予江家豪、潘覺凡等人，因認被告所 犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之共同販賣第三級毒品罪 ；惟經本院審理結果認為：
㈠稽之證人江家豪於警詢時雖證稱：「章峰銘與潘覺凡有合作 販賣愷他命，約是在97年9 月25日左右，伊認識章峰銘，且 知道他有在賣愷他命，章峰銘的愷他命1 公克賣新臺幣（下 同）300 元，伊大概向他買過愷他命有10幾、20幾次，最後 1 次買愷他命的時間大概是在今年（即98年）2 月15日左右 ，詳細的購買時間及日期，因時久，買過太多次，伊記不得 」等語（警卷第23頁），並指認被告為販賣愷他命予伊之人 （警卷第34頁）；惟於檢察官偵查中經具結後則改稱：「伊 不知道章峰銘在販賣毒品，沒有向章峰銘買過毒品，因伊想 施用愷他命所以去他家（指被告家），請他看何人有愷他命 ，章峰銘用他的手機打電話給認識的友人，他朋友就過來章 峰銘家，伊就拿錢給他朋友，買毒品的錢有時請章峰銘先墊 ，如伊有錢就將現金交給章峰銘，章峰銘再打給他（指被告 之友人）」等情（見偵卷第24頁）；並於原審審理時證稱：
「伊係至被告家裏施用愷他命，伊請被告幫忙向其朋友打電 話調毒品，有看到被告打電話給別人」等語（見原審卷第26 頁），足見證人江家豪就附表編號1 所示時間，是否向被告 購買乙節，前後證述明顯不同，憑信性已非無疑；且查無其 他積極證據可資佐證證人江家豪於警詢中就被告共同參與販 毒乙節之證述為真，自不得僅依證人江家豪警詢筆錄之內容 ，逕予認定被告有共同參與販賣愷他命之事實。 ㈡另證人潘覺凡於警詢時證述：「伊曾向章峰銘購買愷他命， 97年3 月份在章峰銘住處即高雄市○○區○○街88號，以4, 000 元購買10公克愷他命；另於97年11月在章峰銘住處，以 4,000 元購買10公克愷他命」等語（見警卷第70頁），亦於 檢察官偵訊時證稱：「伊用0000000000行動電話打章峰銘的 行動電話0000000000號，伊會記得0000000000的電話是因該 電話是章峰銘叫伊用自己的名字辦的，伊申辦完後就交給他 使用，97年3 月份有向章峰銘購買10公克愷他命4,000 元， 詳細日期不清楚，但月份可確定，該次交易有成功，地點在 章峰銘住處，伊騎機車前往，購買前有事先跟他聯絡，也是 用0000000000與他0000000000的電話聯絡；另97年5 月、7 月亦於章峰銘住處有購買10公克愷他命4,000 元2 次，在購 買毒品前也有事先與他聯絡，是用0000000000與他00000000 00的電話聯絡」等情（見偵卷第37頁至第40頁）。然於原審 審理中翻異前詞證稱：「伊沒有跟被告購買愷他命，係借用 被告家跟『欽仔』之人交易毒品，因該『欽仔』的上游是一 個叫『銘哥』之人，且交易毒品時都約在被告家裏，所以伊 以為『銘哥』就是被告，其於警詢及偵訊時稱向被告購買毒 品，都是揣測」等語（見原審卷第33頁至第35頁），嗣於本 院審理中亦證稱如是（見本院卷第50頁）。是證人潘覺凡前 後證述情節不一，且其亦曾因金錢問題與被告及其友人林國 忠等人發生糾紛，2 人間已生嫌隙（見警卷第73頁、第74頁 ），證詞內容之真實性，難謂無疑；復參以被告否認持用行 動電話0000000000門號，且該門號係由潘覺凡於97年7 月23 日所申辦，並旋即於97年7 月28日停用等情，有台灣大哥大 電信股份有限公司資料查詢單1 紙（見原審審訴卷第14頁） 附卷可參，足徵該門號前後僅使用6 日左右，亦即證人潘覺 凡所稱於97年3 月間某日、97年11月間某日撥打上開門號向 被告購買毒品，顯與該門號實際使用之狀況迥異，是證人潘 覺凡證述分別於附表編號2 、3 所示之時間，撥打被告持用 之行動電話0000000000號聯絡購買毒品乙節，核與客觀事實 不符，難為憑採。綜上各情，證人潘覺凡有關向被告購毒之 說，除有上開明顯瑕疵外，亦無相關之通訊監察譯文、查獲
之毒品或其他積極之補強證據，足資證明證人潘覺凡有關向 被告購毒之說屬實，自難單憑證人潘覺凡先後不同之證述， 即逕為被告有與『欽仔』共同販賣毒品之事實。 ㈢綜上，被告應僅係基於幫助販賣之意，提供販毒場所及聯絡 管道，以幫助『欽仔』販賣第三級毒品予他人，即屬從犯而 非正犯。是公訴人認被告所為係共同販賣第三級毒品，容有 誤解，然仍不妨起訴事實之同一性，爰變更檢察官之起訴法 條。
五、原審未予詳查，遽為被告無罪之判決，容有違誤；檢察官執 此上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決 撤銷改判。爰審酌被告明知毒品危害他人身心，竟仍提供場 所及聯絡工具，以幫助他人販毒，誠屬不該；惟念被告並未 共同參與販毒，且已知所為之不是等一切情狀，各量處如主 文所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4 年2 月。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第30條第1 項、第2 項、第51 條 第5 款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 唐照明
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
書記官 唐奇燕
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬───┬────┬──────┬──┬───┬─────┐
│編號│購毒者│ 時間 │ 地 點 │交易│ 毒品 │ 交易方式 │
│ │ │ │ │金額│ 種類 │ │
│ │ │ │ │或數│ │ │
│ │ │ │ │量 │ │ │
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│ 1 │江家豪│98年2月 │被告位於高雄│不詳│愷他命│購毒者前往│
│ │ │15日左右│市三民區鼎泰│ │ │被告之住處│
│ │ │ │街86巷2號住 │ │ │表達購買毒│
│ │ │ │處 │ │ │品之意思後│
│ │ │ │ │ │ │再由被告以│
│ │ │ │ │ │ │電話方式聯│
│ │ │ │ │ │ │絡『欽仔』│
│ │ │ │ │ │ │前往被告住│
│ │ │ │ │ │ │處完成交易│
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│ 2 │潘覺凡│97年3月 │同上 │4000│愷他命│同上 │
│ │ │間某日 │ │元 │10公克│ │
├──┼───┼────┼──────┼──┼───┼─────┤
│ 3 │潘覺凡│97年11月│同上 │4000│愷他命│同上 │
│ │ │間某日 │ │元 │10公克│ │
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