臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第505號
上 訴 人
即 被 告 陳泉發
劉照惠
共 同
選任辯護人 孔福平律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴
字第652 號中華民國99年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署98年度偵字第8220號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳泉發共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月；又共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑貳年參月。
劉照惠共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月；又共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑貳年參月。
事 實
一、陳泉發與劉照惠為夫妻，陳泉發於民國95年間在國泰人壽保 險股份有限公司（下稱國泰公司）擔任業務員，偶因機會認 識郭枝華，見郭枝華（21年1 月20日出生）已74歲高齡，亦 不識字，認有機可乘，陳泉發、劉照惠竟意圖為自己不法之 所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，先後於：㈠95年5 月 間某日，佯向郭枝華招攬投保國泰人壽保險股份有限公司（ 下稱國泰公司）保險，郭枝華誤信真實而同意投保，並於95 年5 月17、18日分別交付新臺幣（下同）100 萬元予陳泉發 、劉照惠夫妻以繳納保險費，陳泉發、劉照惠共詐得200 萬 元。又陳泉發、劉照惠夫妻為免郭枝華起疑，乃於95年5 月 間某不詳時間，在不詳地點，將其子陳宥伸於95年2 月22日 投保國泰公司國泰創世紀變額萬能丙型（保單號碼00000000 00號）之續期保費送金單（編號0000000000號）上「要保人 （主被保人）」、「被保人（次被保人）」欄原記載「陳宥 伸」變更為「郭枝華」後影印，而偽造郭枝華之續期保費送 金單（下稱系爭甲續期保費送金單），而後將系爭甲續期保 費送金單影本2 紙及保單號碼0000000000號之保費申請單影 本2 紙（保費申請單部分不能證明係偽造，詳後述）交付郭 枝華留存作為投保之證明而行使之，足生損害於郭枝華及國 泰公司。㈡96年5 月間某日，復佯向郭枝華招攬投保國泰公 司保險，郭枝華誤信真實而同意投保，並於96年5 月24日將
400 萬元交予陳泉發、劉照惠夫妻以繳納保險費，陳泉發、 劉照惠共詐得400 萬元。陳泉發、劉照惠夫妻為免郭枝華起 疑，乃於96年5 月間某不詳時間，在不詳地點，將傅潘雪影 於96年4 月18日投保國泰公司國泰創世紀變額萬能丁型（保 單號碼0000000000號）之續期保費送金單（編號0000000000 號）上「要保人（主被保人）」、「被保人（次被保人）」 欄原記載「傅潘雪影」變更為「郭李金貴」後影印，而偽造 郭李金貴續期保費送金單（下稱系爭乙續期保費送金單）， 而後將系爭甲續期保費送金單影本2 紙、系爭乙續期保費送 金單影本2 紙及保單號碼0000000000、0000000000號之保費 申請單影本各2 紙（保費申請單部分不能證明係偽造，詳後 述）交付郭枝華留存作為投保之證明而行使之，足生損害於 郭枝華、郭李金貴及國泰公司。嗣郭枝華於97年11月下旬某 日，在屏東市○○路42之3 號吳志夫代書事務所，將系爭甲 、乙續期保費送金單等資料交由該事務所職員林佳樺觀看， 經林佳樺發覺異狀而主動代向國泰公司查詢始知上情。二、案經郭枝華告訴臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳泉發、劉照惠否認有詐欺 及偽造文書之犯行，均辯稱其等與郭枝華間係借款關係，曾 給付利息14萬元，並已清償40餘萬元，系爭甲、乙續期保費 送金單並非其等偽造交付予郭枝華，但其等所承辦持有之保 險契約等資料曾經遺失等語。
二、經查：
㈠被告陳泉發、劉照惠於95年5 月17、18日各收受郭枝華交 付之100 萬元，又於96年5 月24日收受郭枝華交付之400 萬元等事實，已經證人郭枝華於原審及本院審理中結證明 確（見原審卷第61頁反面、本院卷第68頁正、反面、第69 頁），而被告陳泉發、劉照惠亦不否認向證人郭枝華共取 得600 萬元之情，此部分自堪以認定。
㈡又系爭甲續期保費送金單上所示保單號碼0000000000號國 泰創世紀變額萬能丙型保險契約係被告陳泉發、劉照惠之 子陳宥伸於95年2 月22日向國泰公司投保，系爭乙續期保 費送金單上所示保單號碼0000000000號國泰創世紀變額萬 能丁型保險契約係傅潘雪影於96年4 月18日向國泰公司投 保，此有國泰公司98年8 月26日國壽字第0980080816號函 附保險契約狀況一覽表在卷可稽（見他字卷第44頁）。是 被害人郭枝華所提出之系爭甲續期保費送金單影本上「要 保人（主被保人）」、「被保人（次被保人）」欄記載「 郭枝華」（見他字卷第7 －8 頁）及系爭乙續期保費送金
單影本上「要保人（主被保人）」、「被保人（次被保人 ）」欄記載「郭李金貴」（見他字卷第7 －8 、15－18頁 ），顯係遭他人變更名義，此部分情節亦應堪認定。 ㈢被告陳泉發、劉照惠固辯稱其等與郭枝華間係借款關係， 曾給付利息14萬元，並已清償40餘萬元，系爭甲、乙續期 保費送金單並非其等偽造交付予郭枝華，但其等所承辦持 有之保險契約等資料曾經遺失等語。然觀諸下述： ⒈證人郭枝華於原審及本院審理中均結證稱被告陳泉發、 劉照惠於95年5 月間及96年5 月間分別佯稱招攬投保國 泰公司保險，其因誤信為真實，乃同意投保，並分別於 95年5 月17、18日各交付100 萬元予被告陳泉發、劉照 惠，又於96年5 月24日交付400 萬元予被告陳泉發、劉 照惠等語明確（見原審卷第59－61頁、本院卷第68頁－ 第69頁反面），並有證人郭枝華提出之系爭甲、乙續期 保費送金單在卷可佐（見他字卷第7 －8 、15－18頁） 。
⒉被告陳泉發、劉照惠固辯稱系爭甲、乙續期保費送金單 並非其等偽造交付予郭枝華，但其等所承辦持有之保險 契約等資料曾經遺失等語。但參以系爭甲續期保費送金 單上所示保單號碼0000000000號國泰創世紀變額萬能丙 型保險契約及系爭乙續期保費送金單上所示保單號碼00 00000000號國泰創世紀變額萬能丁型保險契約之承辦業 務員係被告陳泉發及其女陳彥伶，有國泰公司98年8 月 26日國壽字第0980080816號函附保險契約狀況一覽表在 卷可憑（見他字卷第44頁），是保單號碼0000000000號 國泰創世紀變額萬能丙型保險契約及保單號碼00000000 00號國泰創世紀變額萬能丁型保險契約之真正續期保費 送金單僅被告陳泉發有持有之可能，郭枝華尚無持有之 機會；另參諸證人林佳樺於本院審理中結證稱郭枝華至 其服務之代書事務所，郭枝華表示不識字，並交付系爭 甲、乙續期保費送金單等資料委其觀看，其發現系爭甲 、乙續期保費送金單上「要保人（主被保人）」、「被 保人（次被保人）」欄歪斜，顯有貼過重新影印之痕跡 ，且郭枝華稱保險業務員僅交付系爭甲、乙續期保費送 金單，並無續期保費送金單正本，其乃打電話向國泰公 司查詢，始知悉保單號碼0000000000號國泰創世紀變額 萬能丙型保險契約及保單號碼0000000000號國泰創世紀 變額萬能丁型保險契約之要保人非郭枝華等語（見本院 卷第70頁）；依此客觀情狀，足見郭枝華對投保之細節 及取得之系爭甲、乙續期保費送金單係偽造等節原無所
知，俟證人林佳樺代為求證始知悉實情，是郭枝華所證 述系爭甲、乙續期保費送金單係被告陳泉發、劉照惠所 交付一節應可信為真實。況衡諸常情，系爭甲、乙續期 保費送金單倘係無關之他人因故取得保單號碼00000000 00、0000000000號之真正續期保費送金單而偽造後交付 郭枝華，郭枝華豈有持系爭甲、乙續期保費送金單故予 誣指被告陳泉發、劉照惠詐欺之理？又證人郭枝華倘因 故取得保單號碼0000000000、0000000000號之真正續期 保費送金單後，故予偽造用以誣指被告陳泉發、劉照惠 詐欺，郭枝華豈有持系爭甲、乙續期保費送金單至代書 事務所求助之情事？且依證人郭枝華所稱被告陳泉發、 劉照惠係於95年5 月間及96年5 月間分別佯稱招攬保險 ，使其陷於錯誤分別於95年5 月間、96年5 月間各交付 200 萬元、400 萬元予被告陳泉發、劉照惠，郭枝華本 應偽造95年5 月間郭枝華200 萬元續期保費送金單及96 年5 月間郭枝華、郭李金貴400 萬元續期保費送金單， 然觀諸系爭甲續期保費送金單影本4 紙之編號及所記載 附註內容均相同，系爭乙續期保費送金單影本2 紙之編 號亦均相同，顯無從據以證明於95年5 月間、96年5 月 間各交付200 萬元、400 萬元之情，亦與常情有違，自 難認系爭甲、乙續期保費送金單係郭枝華所偽造。從而 ，被告陳泉發、劉照惠所辯系爭甲、乙續期保費送金單 並非其等偽造交付予郭枝華等語，尚難採取。
⒊至被告陳泉發、劉照惠辯稱其等與郭枝華間係借款關係 ，曾給付利息14萬元，並已清償40餘萬元等語，並舉出 郭枝華於96年5 月25日、98年3 月19日（原誤載為97年 3 月19日）簽立之和解書資為佐證，而觀諸96年5 月25 日、98年3 月19日簽立之和解書固分別載明郭枝華提供 600 萬元託付被告劉照惠作為資金運用及借貸用途等文 字（見他字卷第19、27頁），且證人郭枝華分別於原審 及本院審理中結證稱有收到40萬元還款及14萬元等語（ 見原審卷第60頁、本院卷第68頁反面）。然證人郭枝華 已結證稱因誤信被告陳泉發、劉照惠招攬保險始交付金 錢，被告陳泉發、劉照惠交付14萬元係紅利而非利息， 又其因不識字，故被告陳泉發、劉照惠要求其在和解書 上簽名，其即簽名等語在卷（見原審卷第59－61頁、本 院卷第68頁－第69頁反面）。再郭枝華不識字及對投保 細節均無所知一節，由證人林佳樺上開證述情節可佐， 是郭枝華是否明確知悉和解書之內容而同意簽立，即非 無疑。況參以郭枝華與被告陳泉發、劉照惠係在朋友聚
會中認識，已經證人郭枝華證述及被告劉照惠陳明在卷 （見本院卷第69頁反面、第76頁反面），是彼此間既非 親密之親友關係，郭枝華倘於95年5 月間因借貸而交付 200 萬元予被告陳泉發、劉照惠，郭枝華豈有未要求書 立借據或票據等借貸憑據，即率然交付200 萬元？而被 告陳泉發、劉照惠豈有反而交付系爭甲續期保費送金單 影本2 紙予郭枝華之理？又郭枝華於96年5 月間再交付 400 萬元予被告陳泉發、劉照惠後，郭枝華固於96年5 月25日簽立600 萬元和解書，惟郭枝華因不識字，是否 明確知悉和解書之內容而同意簽立，已非無疑，況被告 陳泉發、劉照惠倘係向郭枝華借貸600 萬元，被告陳泉 發、劉照惠豈有另交付系爭甲續期保費送金單影本2 紙 及系爭乙續期保費送金單影本2 紙之必要？足認證人郭 枝華證述被告陳泉發、劉照惠向其佯稱招攬保險始交付 金錢之情，較與事實相符，而郭枝華簽立96年5 月25日 、98年3 月19日（原誤載為97年3 月19日）和解書，應 係被告陳泉發、劉照惠為規避刑事責任，乃利用郭枝華 不識字，藉詞要求郭枝華簽立。至98年3 月19日（原誤 載為97年3 月19日）和解書上固有郭枝華之女郭秀美之 簽名，然證人郭秀美於原審審理中已結證稱其原本認和 解書上所載借款內容與事實不符，故不願簽名，但被告 陳泉發、劉照惠表示和解書係要證明已清償40萬元，並 要給公司主管看，其因父親郭枝華確有收到40萬元及已 在和解書上簽名，復為免被告陳泉發遭解職，所以事後 在和解書上簽名等語（見原審卷第62頁反面－第63頁） ，是證人郭秀美既未親自見聞郭枝華於95年5 月間、96 年5 月間交付金錢及郭枝華於98年3 月19日簽立和解書 之事實，尚不得以郭秀美於98年3 月19日（原誤載為97 年3 月19日）和解書上簽名，遽以證明被告陳泉發、劉 照惠與郭枝華間確屬借貸關係。另被告陳泉發、劉照惠 固曾交付14萬元予郭枝華，應係被告陳泉發、劉照惠便 於再向郭枝華取款400 萬元之手段，而被告陳泉發、劉 照惠雖於98年間還款40萬元予郭枝華，此乃事後所為， 均無從據此認定被告陳泉發、劉照惠與郭枝華間確係借 貸關係。從而，被告陳泉發、劉照惠辯稱係向郭枝華借 貸金錢等語，乃無可採。
⒋郭枝華固曾於76年及83年間向國泰公司投保，有要保書 等資料在卷（見本院卷第46－53頁），郭枝華雖非無投 保經驗，但郭枝華當時投保之經過情形如何已有不明， 又郭枝華係於21年1 月20日出生，有卷內資料可憑，郭
枝華於95年間既已74歲高齡，且距之前投保時間已相隔 10年以上，而一般人之健康狀況及智慮、判斷能力均依 時間經過而遞減，此乃眾所周知，郭枝華是否仍具有相 同之健康狀況及智識、判斷能力，亦有可疑；況依證人 林佳樺上開證述，郭枝華確實有誤認被告陳泉發、劉照 惠所交付之系爭甲、乙續期保費送金單為投保憑據之情 形。因此，尚不得以郭枝華曾有投保經驗，遽為有利被 告陳泉發、劉照惠之認定。
⒌郭枝華於95年間已有74歲高齡，且心臟裝有支架，國泰 公司無接受郭枝華要保之可能，已經被告陳泉發陳述在 卷（見本院卷第77頁反面），是被告陳泉發、劉照惠向 郭枝華以投保為由，使郭枝華陷於錯誤而交付金錢，被 告陳泉發、劉照惠有意圖不法所有之詐欺故意甚為明顯 。
綜上所述，被告陳泉發、劉照惠偽造續期保費送金單後交付 郭枝華及詐取財物，事證明確，犯行堪以認定。三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告陳泉發、劉照惠於95年5 月 間行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，即應依 上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪 之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修 正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同 正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」 之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修 正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共 同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯 。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪 後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律 較有利被告。
㈡被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行 ，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法 結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽 連犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。 ㈢被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，修 正前刑法第51條第5 款原規定：「宣告多數有期徒刑者，
於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 ，但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5 款規定為 ：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。」，經比 較新舊法，自以修正前即被告行為時之法律對被告有利。 又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切 情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較， 因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前 刑法規定。
四、核被告陳泉發、劉照惠於95、96年間先後偽造續期保費送金 單後行使，所為均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造 私文書罪；被告陳泉發、劉照惠於95、96年間先後向郭枝華 詐取財物，所為均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。 被告陳泉發、劉照惠就上開各罪均有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。被告陳泉發、劉照惠於95年間所犯行使偽造私 文書罪、詐欺取財罪間，互有方法、目的之關係，應依修正 前刑法第55條後段牽連犯規定從一重論以行使偽造準私文書 罪。被告陳泉發、劉照惠於96年間所犯行使偽造私文書罪、 詐欺取財罪間，係以一行為同時觸犯該2 罪，為想像競合關 係，應依刑法第55條規定從一重論以行使偽造準私文書罪。 至被告陳泉發、劉照惠偽造續期保費送金單後而行使，其偽 造之低度行為已為行使之高度行為所吸收，故不另論罪。又 被告陳泉發、劉照惠先後所犯行使偽造準私文書罪2 罪，時 間不同，顯係另行起意，應予數罪併罰。
五、原審據以論處被告陳泉發、劉照惠罪刑，固非無見；惟查： ㈠被告陳泉發、劉照惠交付郭枝華之保單號碼0000000000、 0000000000號之保費申請單影本不能證明係偽造（詳後述） ，原判決認被告陳泉發、劉照惠有此部分犯行，即有未合。 ㈡被告陳泉發、劉照惠將原要保人陳宥伸、傅潘雪影之續期 保費送金單上原要保人陳宥伸、傅潘雪影之姓名變更為郭枝 華、郭李金貴，用以表彰國泰公司有收受郭枝華交付保費之 證明，被告陳泉發、劉照惠乃無制作權限而制作，應構成偽 造私文書罪，原判決認被告陳泉發、劉照惠係成立變造私文 書罪，應有未當。㈢被告陳泉發、劉照惠於96年間所犯行使 偽造私文書罪、詐欺取財罪間，係以一行為同時觸犯該2 罪 ，為想像競合關係，應依刑法第55條規定從一重論以行使偽 造準私文書罪，原判決認應數罪併罰，亦有未當。被告陳泉 發、劉照惠上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由
，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改 判。爰審酌被告陳泉發、劉照惠利用被害人年老及不識字之 機會，先後行使偽造私文書各向被害人詐取200 萬元、400 萬元，共計詐得600 萬元，惡行非輕，且迄未賠償被害人而 達成民事和解，犯後態度難謂良好，惟念及被告陳泉發、劉 照惠前未曾犯罪，有被告前案紀錄表在卷足憑等一切情狀， 各量處如主文所示之刑；又被告陳泉發、劉照惠就事實欄一 、㈠部分犯行係於96年4 月24日以前所為，且無中華民國九 十六年罪犯減刑條例第3 條所定不予減刑之情形，應依該條 例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，各就該部分宣告刑 減刑二分之一；被告陳泉發、劉照惠所犯數罪併依法定其應 執行之刑。至郭枝華持有之系爭甲、乙續期保費送金單影本 共6 紙固係被告陳泉發、劉照惠所偽造，然已非被告陳泉發 、劉照惠所有，復無證據證明被告陳泉發、劉照惠另持有偽 造之續期保費送金單，故不宣告沒收，併予敘明。六、公訴意旨另略以：被告陳泉發、劉照惠於95年間某不詳時間 偽造保單號碼0000000000號之保費申請單後交付郭枝華行使 ；又於96年間某不詳時間偽造保單號碼0000000000號之保費 申請單後交付郭枝華行使。被告陳泉發、劉照惠此部分亦涉 犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌。惟查，保 費申請單係保險業務員填載後交給公司申請保費送金單，已 經證人李文太於本院審理中結證明確（見本院卷第178 頁反 面），是保險業務員應有權制作保費申請單。又保單號碼00 00000000、0000000000號保險契約之承辦業務員為被告陳泉 發及其女陳彥伶，有國泰公司98年8 月26日國壽字第098008 0816號函附保險契約狀況一覽表在卷可憑（見他字卷第44頁 ），故被告陳泉發自有權制作保單號碼0000000000、000000 0000號保費申請單。再保單號碼0000000000、0000000000號 保費申請單原本因逾留存期限銷燬，有國泰公司100 年6 月 23日國壽字第100060882 號函足稽（見本院卷第174 頁）， 且證人李文太於本院審理中亦結證稱卷附保單號碼00000000 00、0000000000號保費申請單影本上「主任李文太」之圓戳 章係屬真正等語（見本院卷第178 頁）。此外，復無其證據 足證卷附保單號碼0000000000、0000000000號保費申請單影 本有何偽造之情事，被告陳泉發、劉照惠被訴偽造卷附保單 號碼0000000000、0000000000號保費申請單影本之犯行即屬 不能證明。公訴人因認被告陳泉發、劉照惠係同時偽造續期 保費送金單及保費申請單，係屬接續一行為，故本院就被告 陳泉發、劉照惠被訴此部分犯行不另為無罪諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、刑法修正前第28條、第55條、第51條第5 款、刑法第28條、第210 條、第216 條、第339 條第1 項、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。