臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1108號
上 訴 人
即 被 告 吳小林
吳曜宏
共 同
選任辯護人 康進益律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴
字第827 號中華民國100 年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第3085號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳小林、吳曜宏係父子關係，因吳曜宏之弟吳曜華（共犯本 案部分，業經臺灣屏東地方法院97年度訴字第1677號「下稱 97訴1677案」判決有期徒刑3 年6 月、5 年6 月，應執行有 期徒刑8 年，併科罰金新臺幣10萬元，嗣經吳曜華上訴後， 於本院99年度上訴字第702 號撤回上訴而判決確定）前遭蔡 秉峰、林育碩等人圍毆成傷，渠父子3 人乃心懷報復，而於 民國97年9 月6 日19時許，由吳曜華自桃園南下與吳小林、 吳曜宏會合在屏東，以共同計劃翌日前往殺害蔡秉峰、林育 碩。詎渠父子3 人明知具殺傷力之改造手槍及制式子彈皆屬 違禁物，不得非法持有，仍共同基於非法持有改造手槍、制 式子彈和殺人之犯意聯絡，於97年9 月7 日8 時許之前某時 ，取用前於不詳時間所獲而持有具殺傷力之仿BERETTA 廠92 FS型改造手槍（含彈匣壹個，內有具殺傷力、口徑9mm 制式 銅包子彈3 顆）1 支，及另具殺傷力之不詳改造手槍（內有 具殺傷力、口徑9mm 制式銅包子彈1 顆）1 支，並於同日（ 7 日）6 時30分許，推由吳曜宏向不知情之吳小林友人王秀 卿借得車牌號碼6000-JG 號休旅車，即於同日（7 日）8 時 許，由吳曜華駕駛該車搭載共同持有上開槍彈之吳小林（坐 於副駕駛座）、吳曜宏（坐於左後乘客座），前往蔡秉峰位 在屏東縣萬丹鄉○○街○ 段156 號之福慧生命禮儀公司（下 稱福慧公司）。迨抵達該處之際，為確認蔡秉峰、林育碩有 無在內，先由吳曜華緩緩繞行該處約20分鐘許，因見蔡秉峰 、林育碩確實坐在福慧公司客廳，旋即停車，吳小林、吳曜 宏則分持上開2 支手槍下車，並朝福慧公司屋內查看，再次 確認係蔡秉峰、林育碩無誤後，便於距離約6-10公尺位置朝 蔡秉峰、林育碩所在方向連開4 槍，因蔡秉峰、林育碩見狀 乃低身朝屋後廚房處逃逸，致該4 槍射擊至福慧公司客廳玻
璃門右下方、鐵捲門柱左下方、廚房及客廳間舖設之木質地 板等處，致渠父子3 人上開共同槍擊殺人而未遂。吳小林、 吳曜宏於開槍後即返回上開休旅車，隨由吳曜華開車載離現 場，並同往屏東縣萬丹鄉灣內村井仔頭高屏溪河床地，且為 故佈疑陣，讓偵查機關誤認本案只有1 人持槍行兇，遂僅將 上開改造手槍1 支（即扣案之仿BERETTA 廠92FS型改造手槍 ，含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）埋在該河床 地旁鐵皮屋外之地下，而另1 支具殺傷力之不詳改造手槍， 則藏置他處（未扣案）。嗣經警據報至前揭槍擊現場調查， 扣得已擊發之彈殼4 個、彈頭2 顆、子彈碎片1 個，再循線 前往桃園縣平鎮市○○路289 巷6 號、桃園縣平鎮市○○路 215 號附近，於97年10月2 日17時許、18時30分許拘提渠父 子3 人到案，後由吳曜華帶警於97年10月3 日16時30分許， 在上開高屏溪河床地鐵皮屋外扣得該改造手槍1 支，進而查 悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、證人即被害人（下稱證人）蔡秉峰、林育碩之警詢陳述關於 被告吳小林、吳曜宏參與本案槍擊殺人未遂之犯罪過程部分 ，因與其等嗣於原審證述不符，而其先前之警詢陳述，係其 等於案發當日於警局所製作，陳述過程、內容及功能均在指 訴關於被告吳小林、吳曜宏涉案之犯罪情節，足認上開證人 於警詢時受外力、人情等干擾程度較低，又無其他證據可認 有何非出於自由意志陳述之情形，且本院就上開證人於調查 陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察， 足認上開證人警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障， 而足認上開警詢陳述有較可信之特別情況，且為證明上開被 告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定， 均認有證據能力。
㈡、證人王秀卿之警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、 被告吳小林、吳曜宏及其辯護人已於本院審理調查上開筆錄 予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見 ，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能 力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開證人警 詢陳述作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形 ，即就證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外 在環境加以觀察，足認證人警詢陳述係出於真意之信用性獲 得確切保障，而認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事
訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。㈢、證人蔡秉峰、林育碩、王秀卿、證人即原審另案被告（下稱 證人）吳曜華於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在 偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳 述有顯不可信之情況，被告吳小林、吳曜宏及其辯護人於本 院復未再聲請詰問證人王秀卿，證人蔡秉峰、林育碩、吳曜 華於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障上開被告之 詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均認得為 證據。
㈣、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委 任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞 或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之 機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至 第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項 、第208 條第1 項分別定有明文。本件卷附槍彈鑑定書，雖 係被告吳小林、吳曜宏以外之人於審判外之書面陳述，然內 政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無 殺傷力之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年 9 月9 日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢 察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定 書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證 據能力。
㈤、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因 檢察官、被告吳小林、吳曜宏及其辯護人於本院審理調查上 開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表 示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此 證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證 據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此 等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證 據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均認得為證據。二、訊據被告吳小林、吳曜宏固坦承與證人吳曜華係屬父子、兄 弟關係，及吳曜宏於案發前曾向證人王秀卿借用車號6000-J G 號休旅車等情，然均否認上開共同持槍殺人未遂犯行，被 告吳小林辯稱：本案係吳曜華開車載鄭永聖去開槍，與伊無 關，案發時伊在家中睡覺，是事後才知本案，伊不知吳曜華 於另案未何要撤回上訴，亦不知鄭永聖事後為何改稱其係頂 罪，而被害人所述亦前後不一云云；另被告吳曜宏辯稱：伊 事前不知吳曜華開上述休旅車載鄭永聖去開槍，伊並未前往
現場開槍，本案與伊無關，是吳曜華事後回家時，伊才知悉 本案云云。經查：
㈠、證人吳曜華於97年9 月6 日19時許，自桃園搭乘高鐵南下屏 東與被告吳小林、吳曜宏會合，嗣後駕駛上開休旅車至案發 現場等情，業據吳曜華於97訴1677案之偵、審程序中供承屬 實（見偵卷第6781號第60頁、97訴1677案上訴卷第59-60 頁 ）；而證人蔡秉峰遭吳曜華夥同被告吳小林、吳曜宏持槍射 擊一節，則據其於警詢指稱「97年9 月7 日8 時20分許，駛 來一車停在福慧公司外面，二名男子下車各持1 把手槍往店 內觀察，看到我和林育碩坐在店內沙發上即朝店內開槍，我 和林育碩見狀就蹲低並往後方逃逸；上開車輛共乘3 人，分 別由乘客座及左後座下來二名男子，駕駛座之人則未下車， 我經由乘客座窗戶開啟時親眼看到駕駛之人是吳曜華，另外 吳小林、吳曜宏係分別下車之人」（見警卷第33頁）、於偵 查中證稱「我看見坐駕駛座的是吳曜華」（見偵卷第6781號 第66頁）、於97訴1677案審理時證稱「我看見吳曜宏拿槍下 車」（見97訴1677案原審卷三第138 頁反面）等語明確，又 案發時同在場之證人林育碩亦於警詢指稱「97年9 月7 日8 時20分許，當時我和蔡秉峰在福慧公司一樓聊天，發現一輛 休旅車緩緩駛到店門前，該車右前車窗有開啟約10公分，係 由吳曜華駕駛並向店內察看，然後停在店門前，吳小林從右 前座下車，吳曜宏從左後座下車，2 人各持一把手槍，未說 一句話，即由店外朝向我和蔡秉峰連開4 槍，我和蔡秉峰立 刻往屋後方逃逸躲避」（見警卷第36頁）、於97訴1677案審 理時證稱「我看到開車的是吳曜華」（見97訴1677案原審卷 二第141 頁）等情在卷，並有警方受理各類案件紀錄表附卷 可稽（見警卷第60頁）。稽之本件案發前上開休旅車係緩緩 駛近證人蔡秉峰、林育碩所在位置，此等行為應足令證人蔡 秉峰、林育碩提高警覺而特別注意；況被告吳曜宏自承身高 190 公分、體重150 公斤（見警卷第10頁），其特徵明顯； 又參以案發時之現場並無妨害視線情狀，證人蔡秉峰、林育 碩且稱：當時所坐之處離開槍之人距離約僅6 至10公尺等節 （見97訴1677案原審卷三第140 頁反面、卷二第141 頁反面 ），是依上情，證人蔡秉峰、林育碩於客觀上當不致有誤認 或錯看開槍行兇者之理。從而，上開吳曜華與被告吳小林、 吳曜宏共同開槍行兇之事實，應堪認定。
㈡、證人蔡秉峰、林育碩曾於97年5 月15日夥眾毆打證人吳曜華 及其友人林河州、施佳宏、莊翰昌，致吳曜華及友人受傷送 醫住院診治等情，業據吳曜華供承在卷，核與證人蔡秉峰、 林育碩、林河州、施佳宏、莊翰昌證述情節相符（見他卷第
1179號第52、60、63頁，97訴1677案原審卷三第138 頁反面 、卷二第143 頁反面），並有國軍高雄總醫院附設屏東民眾 診療服務處98年7 月31日醫福字第0980000086號函暨病歷可 查（見97訴1677案原審卷二第80-89 頁）；而吳曜華既於偵 查中供稱「我從桃園搭車南下，就是要準備報仇」（見偵卷 第6781號第60頁），被告吳小林亦於警詢供稱「對方打錯我 兒子，我覺得對方很可惡，連來探望都沒有，很不應該」（ 見警卷第6 頁），被告吳曜宏於原審供承「我的看法和父親 相同，即對方打傷我弟弟，為何都沒來關心」（見原審卷第 134 頁），顯證被告吳小林、吳曜宏與吳曜華對前揭嫌隙積 怨甚深，確有開槍報復之動機無誤。至於被告吳小林、吳曜 宏之辯護人於本院聲請詰問之證人鄭永聖雖證述「其亦有遭 蔡秉峰、林育碩等人圍毆致傷」（見本院卷第83頁），然據 其前於97年5 月16日該件傷害案之警詢中，係稱「4 名男子 毆打吳曜華、莊翰昌、林河州，我就跑到屋後躲藏，直到他 們離開我才出來。我沒有受傷」等語明確（見他卷第1179號 第56- 57頁），則以證人鄭永聖於該件傷害案發生時之鮮明 記憶，其既已陳明「其未遭毆打成傷」，足徵其嗣於本院證 述上情，顯非可採，自無從佐認其有對證人蔡秉峰、林育碩 開槍報復之動機，是證人鄭永聖於本院之上開證詞，不足採 為對被告吳小林、吳曜宏有利之認定。
㈢、被告吳曜宏於97年9 月7 日6 時30分許，向證人王秀卿借得 上開休旅車，旋於同日9 時許返還一節，業據證人王秀卿於 警詢、偵查中證述明確（見警卷第39頁、偵卷第6781號第67 頁），雖被告吳曜宏於警詢中對此解釋「我是開自家車輛去 王秀卿家換她的車，因為自家車輛快要沒有機油了，而我要 到臺南載我女朋友」云云（見警卷第10頁反面），惟該借車 方式、理由、使用情形不特與證人王秀卿前於警詢時所稱「 吳曜宏一個人徒步到我家，說要搬東西故向我借車，當天9 點多也是他一個人開車來還我」互核不一（見警卷第39頁反 面），且被告吳小林、吳曜宏與證人吳曜華於案發後一同開 自家車輛前往嘉義之情，業據被告吳小林於偵查供述明確（ 見偵卷第6781號第31頁），是被告等人之自家車輛既足以供 長途駕駛，而機油用罄僅須添加即可，殊無必要大費周章駕 駛自家車輛前往他處向人借車使用，遑論被告吳小林於原審 改稱「是同村不詳友人開他的車載我們去嘉義」（見原審卷 第134 頁），俱徵被告吳小林、吳曜宏迴避卸責、試圖掩飾 作案行蹤之情；再證人吳曜華於原審證述「蔡秉峰、林育碩 知道我們的車，所以要借用別人的車掩飾身分」（見原審卷 第175 頁反面），可證被告吳小林、吳曜宏與證人吳曜華不
使用自家車輛，卻由被告吳曜宏向他人借車，並於案發後立 即返還，被告吳小林、吳曜宏等人為規避身分追查，而由吳 曜宏借車共同作案之意圖甚明。
㈣、證人吳曜華雖曾於偵查中證稱「案發時蔡秉峰亦有開槍」云 云（見偵卷第6781號第29頁），然此與證人蔡秉峰於警詢陳 述不符，且現場所扣4 顆彈殼，其中編號1-3 彈底特徵紋痕 與扣案之改造手槍相吻合，認係由同一支槍枝所擊發（A 槍 ），另1 顆彈殼（編號4 ），其彈底紋特徵與前述彈殼（編 號1-3 ）不相吻合，認係由另一槍枝（B 槍）所擊發等情， 有內政部警政署刑事警察局97年10月30日刑鑑字第09701419 13號槍彈鑑定書、98年4 月13日刑鑑字第0980037699號函文 足稽（見偵卷第6781號第80頁、97訴1677案原審卷一第233 頁），是案發時確有2 支手槍擊發，核與證人蔡秉峰、林育 碩前述「當時係吳小林、吳曜宏下車連開4 槍」一致，並經 警方受理各類案件紀錄表記載「蔡秉峰店家係遭吳小林、吳 曜宏持槍射擊」之員警據報初聞案情內容相符（見警卷第60 頁）；另參以證人蔡秉峰在突遭攻擊、為免遭子彈擊中，應 會立即在屋內尋找遮蔽物並伺機逃離危險區域，該慌亂危急 之時，若欲前往藏槍處持槍反擊，亦非立即可為之事，而被 告吳小林、吳曜宏於開槍後便由證人吳曜華載離，衡情過程 甚為短暫，證人蔡秉峰當不可能有時間取槍反擊，此觀事後 未在上開休旅車上勘查出任何遭擊痕跡即明，是足認扣得之 上開4 顆彈殼，應係被告吳小林、吳曜宏分持上開手槍，射 擊後所遺留無訛。復依上揭鑑定結果，扣案之改造手槍1 支 係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造 金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力；而案發地點所採得之彈殼3 個（編號1-3 ）、彈 頭2 顆，原均係口徑9mm 制式銅包子彈，又該3 顆彈殼係扣 案手槍所擊發業詳前述，是該3 顆彈殼擊發前之子彈當具有 殺傷力至明。此外，扣案編號4 之彈殼為另1 支未扣案手槍 所擊發，亦係口徑9mm 制式彈殼，該編號4 之彈殼既為制式 子彈且可供另1 支手槍擊發，二者可相互為用，當可認定該 子彈及未扣案之手槍1 支，均俱有殺傷力；又該支手槍雖未 扣案，然參酌上開扣案之槍枝係屬改造手槍及本諸罪疑唯輕 原則，亦應認該未扣案另1 支槍枝應為改造手槍。㈤、證人吳曜華於97訴1677案審理中先辯稱：原係攜球棒前往理 論，不知車內同行之人持有槍彈，亦無殺人意思云云（見97 訴1677案原審卷一第19頁），但吳曜華駕車抵達案發地點時 ，即由被告吳小林、吳曜宏分持手槍下車射擊，業據上述， 其等並無持棍棒到場之情，況吳曜華若本意僅在持棍棒前往
理論，何以其到達案發地點時竟未一同下車，反坐在駕駛座 等待，顯與所辯情節相違；且槍擊犯案，以迅速俐落為要， 若由持槍下手之人再返回車輛駕車，不但會使逃離時間遭到 無謂拖延，並有事情生變之風險，是吳曜華搭載被告吳小林 、吳曜宏前往案發地點，並於開槍時在旁等待，嗣槍擊後便 可迅速駕車離去，足證被告父子3 人事前即已謀議行兇、接 應之角色分工，再參以案發後係由吳曜華帶警前往埋槍處取 槍（見警卷第15頁反面）之舉，益徵吳曜華自始即參與涉入 本案情節，而非僅單純前往現場找證人蔡秉峰、林育碩理論 ，本案顯係被告吳小林、吳曜宏與證人吳曜華事先謀劃，而 有共同持槍前往殺人之共同參與犯行。此外，被告等人作案 之槍彈均具殺傷力（如上所述），其中彈著之3 處位置分別 在福慧公司客廳玻璃門右下方、鐵捲門柱左下方、廚房及客 廳間舖設之木質地板處，適為證人蔡秉峰、林育碩案發時所 在位置，此有現場手繪圖、現場照片在卷足憑（見97訴1677 案原審法院卷二第31頁）；又吳曜華於97訴1677案審理中供 稱「我們在那邊繞了快半小時，目的為了確認人是否在裡面 」（見97訴1677案原審法院卷一第19、192 頁），核與證人 蔡秉峰所述「車內下來二名男子各持1 把手槍往店內查看」 相符（見警卷第33頁），是被告等人若意圖僅在警告或恐嚇 ，當可一到案發地點即開槍示威，要無詳加查看、確認福慧 公司內部情狀之必要；而被告吳小林、吳曜宏在距離6 至10 公尺處（如前所述），分持具殺傷力之改造手槍朝證人蔡秉 峰、林育碩所在位置近距離連續射擊4 槍，顯有欲擊中人身 之決意，且持具殺傷力之手槍近距離朝人射擊，若擊中人身 足令造成死亡結果，誠屬一般常識，參以被告父子3 人與證 人蔡秉峰、林育碩仇怨已深，且詳為作案計畫，復持雙槍近 距射擊，足見被告吳小林、吳曜宏與證人吳曜華之共同殺意 甚堅，確有共同殺人之直接故意至明。
㈥、證人蔡秉峰、林育碩於97訴1677號審理中，雖各證稱「本案 開槍者為鄭永聖」、「當時係吳曜華開車，另外有2 個人下 車，但不知是誰」（見97訴1677案原審卷三第138 頁反面、 卷二第144 頁），及其2 人嗣於本院原審各證稱「之前作證 內容都是我聽說的」、「之前作證內容都是我說謊的」云云 （見原審卷第200 、171 頁），暨證人吳曜華於原審證述「 案發當天去找蔡秉峰、林育碩，是我跟鄭永聖而已」（見原 審卷第174 頁）。然：
1、證人蔡秉峰、林育碩上開證詞，明顯與其等前於案發當日之 警詢陳述（如上所述）不符，又證人蔡秉峰就被告吳小林等 人有無到場開槍等情，均僅泛稱「不清楚」、「忘記了」云
云，並再三強調「應以先前在檢察官面前之證述內容為準」 （見97訴1677案原審卷三第137 頁反面、第139 頁，原審卷 第197 頁反面以下），顯為排除其於警詢對被告吳小林等人 不利之供述，已見可疑；遑論其又稱「在檢察官面前所證何 事也不記得了」、「無法解釋為何說法前後不一」，暨證人 蔡秉峰稱「之前作證內容都是我聽說的」、證人林育碩稱「 之前作證內容都是我說謊的」（見97訴1677案原審卷三第13 8 頁、卷二第144 頁，原審卷第200 、171 頁）等證詞竟一 再反覆，益見證人蔡秉峰、林育碩漸隨訴訟程序進行，而有 含糊迴避案情真相之情。再參以證人蔡秉峰於97訴1677案審 理中與被告吳小林達成和解之內容，略以「蔡秉峰確認只有 鄭永聖開槍，吳曜華並未開槍，當時蔡秉峰不在屋內」等語 （見97訴1677案原審卷二第49頁所附之和解書），亦見證人 蔡秉峰上開證述係依和解內容為有利被告吳小林之證述，足 認證人蔡秉峰、林育碩上開證詞，顯非可取。
2、證人蔡秉峰所謂「開槍者為鄭永聖」云云，前經檢察官起訴 鄭永聖、吳曜華共犯本案，迨鄭永聖反悔扛罪而於99年5 月 24日偵查中坦認係被告吳小林叫伊頂替等語（見偵卷第3085 號第16頁），復經原審法院以97訴1677案判決被訴共犯本案 部分無罪確定，另移請檢察官訴究頂替罪嫌，嗣由原審法院 另以100 年度簡字第613 號認定鄭永聖犯頂替罪，判處有期 徒刑5 月確定，此有上開判決及臺灣高等法院前案紀錄表在 卷可參（見本院卷第49-51 頁），益見證人蔡秉峰改口翻稱 其警詢時從未提過之鄭永聖係開槍者，無從憑採；再者證人 林育碩一方面既表示可看清車內之駕駛者，另一方面竟對下 車之近距離開槍者稱不知何人，殊違情理。再觀證人蔡秉峰 、林育碩於上開審理中含糊其詞，空泛自指先前作證內容係 傳聞或謊話等情，猶見其等嗣後改口確有不實，無從採為有 利被告吳小林、吳曜宏之認定。
3、被告吳小林、吳曜宏之辯護人於本院聲請詰問之證人鄭永聖 雖證述「（本件槍擊案）當天吳小林、吳曜宏沒有一起去（ 現場）。吳小林、吳曜宏沒有要伊頂罪，伊是在看守所裡面 聽到吳小林、吳曜宏沒事，看守所的人就教伊將罪推給吳小 林、吳曜宏，伊在偵查中聽錯，才說是吳小林叫伊頂罪」（ 見本院卷第82頁），然證人鄭永聖亦證述「伊沒有到現場」 （見本院卷第83頁），而其既未在現場，又豈知「吳小林、 吳曜宏有無去現場」，另證人鄭永聖於本院作證時，對於其 於警詢時所為頂替犯行陳述之真實性，卻又表明「不願意回 答」之態度（見本院卷第81-82 頁），僅以「看守所裡有人 教伊將罪推給吳小林、吳曜宏」作為翻供否認其先前偵查供
述之詞，而證人鄭永聖於本院上開證詞復與其先前自認頂替 罪之供述相左，顯見證人鄭永聖於本院所證上情，尚難逕採 為對被告吳小林、吳曜宏有利之認定。至於證人吳曜華於原 審所證「案發當天去找蔡秉峰、林育碩，是我跟鄭永聖而已 」，除與證人蔡秉峰、林育碩前於案發當日之警詢陳述（如 上所述）不符，亦與證人鄭永聖於先前自認頂替罪之供述相 左，而吳曜華與被告吳小林、吳曜宏非僅屬父子、兄弟關係 ，更為同案共犯之身分，是吳曜華此部分證詞，不足作為有 利於被告吳小林、吳曜宏之依據。
㈦、被告吳小林及其與吳曜宏之辯護人於本院雖聲請再傳訊證人 蔡秉峰、林育碩、吳曜華，及聲請調閱原審開庭錄音、相關 卷證，欲證明被告吳小林、吳曜宏並無被訴上開犯行（見本 院卷第55頁、第65-67 頁），然此部分待證事實業已明確， 如前所述，依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款規定， 本院認為此等調查均無必要，附此敘明。
㈧、綜上所述，被告吳小林、吳曜宏所辯上情，均無可採。本件 罪證明確，被告2 人上開等犯行，均可認定。
三、論罪部分：
㈠、核被告吳小林、吳曜宏所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項之非法持有改造手槍罪、同法第12條第4 項之 非法持有子彈罪，及刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未 遂罪。被告吳小林、吳曜宏與證人吳曜華有犯意聯絡和行為 分擔，均為共同正犯。
㈡、本件槍擊過程中所擊4 槍，係在密切接近時地所為，其間之 獨立性極為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，應評價為 一接續行為；被告吳小林、吳曜宏以一接續行為同時射殺證 人蔡秉峰、林育碩，為想像競合犯，應從一重處斷。被告吳 小林、吳曜宏以一行為持有2 支改造手槍及4 顆制式子彈， 為想像競合犯，應從一重之非法持有改造手槍罪處斷。又被 告吳小林、吳曜宏非法持有改造手槍和殺人未遂罪間，犯意 各別、行為互殊，應分論併罰。
㈢、被告吳小林、吳曜宏已著手殺人行為但未致死亡結果，均屬 未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，就殺人部分均減輕其 刑。
四、原審認被告吳小林、吳曜宏所犯上開罪證明確，因而適用槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第 11條前段、第28條、第271 條第2 項、第1 項、第55條、第 51條第5 款、第25條第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項 第1 款等規定，並審酌被告吳小林於92年間起，因妨害自由 案件受緩起訴處分、施用毒品案件受觀察勒戒，被告吳曜宏
於94年間起，迭有傷害致死、違反槍砲彈藥刀械管制條例等 前案（尚未執行完畢），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參，然其2 人仍犯本案，顯見其等不知警惕，未因歷經 司法程序記取教訓；再被告2 人持有上開槍、彈，嚴重威脅 社會治安及公共安全，復觀其等僅因吳曜華遭證人蔡秉峰、 林育碩毆打之嫌隙，便取用上開槍彈射殺上開證人，可見犯 罪情節重大、惡性匪低；另被告2 人以槍擊方式著手殺人， 雖上開證人倖免於難，然槍殺之情節仍屬嚴重；並念及證人 蔡秉峰已出具和解書表達諒宥之意（見97訴1677案原審卷二 第49頁）等一切情狀，就被告2 人共同殺人未遂罪部分，各 處有期徒刑5 年6 月，就被告2 人共同犯非法持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪部分，各處有期徒刑3 年6 月，併科罰 金新臺幣（下同）10萬元，並定被告2 人應執行刑各為有期 徒刑8 年，併科罰金10萬元，及宣告罰金刑以1 千元折算1 日之易服勞役折算標準（98年6 月10日修正公布刑法第42條 ，僅係配合調整所引項次，尚非法律規定有所變更，自無新 舊法比較適用之問題）；復敘明扣案被告2 人持以行兇之改 造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）1 支 ，以及未扣案之改造手槍1 支（無證據證明已滅失），係違 禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收；而扣案之 彈殼4 個、彈頭2 個、子彈碎片1 個，未扣案之彈頭1 個， 因已擊發而失卻違禁物之性質，無庸諭知沒收。經核原判決 上開認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告2 人上訴仍 執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，被告2 人之 上訴均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第271 條第1 、2 項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。