臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1008號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 何坤龍
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄
地方法院100 年度選訴字第71號中華民國100 年5 月12日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度選偵字第100
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何坤龍犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、何坤龍於民國99年9 月25日晚上8 時10分許，在李眉蓁設於 高雄市左營區○○○路9 號之99年度高雄市第1 屆市議員競 選服務處內（何坤龍掛名該服務處顧問），見服務處內助選 員黃薏庭不在現場，而其所有之紅色2.5 吋行動硬碟（包含 連接電腦之傳輸線，下稱系爭硬碟，內存有李眉蓁競選文宣 、行程、黨員資料、工作人員資料、文宣活動文案、行程表 、選民資料、政見資料等競選活動檔案）連接在黃薏庭所有 之筆記型電腦，並置放於黃薏庭之辦公桌上，竟意圖為自己 不法之所有，先以便當加以遮掩，再徒手將系爭硬碟自筆記 型電腦上取下後藏放於其褲袋內，而竊取系爭硬碟得手。惟 上情為當時在場之該服務處人員趙敏紋所目睹，在何坤龍尚 未離開現場之前，趙敏紋即上前要求何坤龍交出系爭硬碟， 何坤龍始將系爭硬碟交還後離去，嗣經該服務處人員報警處 理。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：後述關於證人於審判外之陳述及卷附書證而屬於 傳聞證據等部分，檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查 上開證據時均知係屬傳聞證據，而就此證據能力均表示無意 見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本案認定之證據 ，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等證詞有何非 出於任意性，或書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證 據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得 為證據。
二、訊據被告何坤龍固供認伊有於上開時、地拿起系爭硬碟，然 否認上開竊盜犯行，辯稱：伊因好奇才拿起硬碟觀看，並未 將硬碟放在自己口袋內，伊亦不知硬碟內有什麼東西。又當
時燈光很暗，電腦沒有開機，傳輸線亦未插上，伊並無竊取 硬碟之犯意，係服務處人員誤會伊竊盜云云。經查：㈠、被告何坤龍於上開時、地，因掛名為李眉蓁參選99年度高雄 市第1 屆市議員之服務處顧問，而見服務處內助選員黃薏庭 所有之紅色2.5 吋行動硬碟置於辦公桌上，而動手拿取該硬 碟等事實，除據被告所不爭執外，復有當時在場之證人趙敏 紋於原審證述明確，此部分事實堪以認定。
㈡、上開系爭硬碟之所有人即證人黃薏庭於偵查證稱：被告何坤 龍沒有向我表示要借用硬碟內之資料，硬碟內存放包括「眉 蓁文宣」、「眉蓁看板」、「行程相片」、「婚宴流程」、 「黨員資料」、「工作人員資料」、「文宣活動文案」、「 行程表」、「選民資料」、「政見資料」等。被告事先沒有 告知我，他要看硬碟及借用硬碟，我的硬碟除了設計師可以 動以外，大家都不能弄，這是競選總部大家都知道的事等語 明確（見偵卷第45至48頁），另證人趙敏紋於原審證稱：99 年9 月25日，被告到高雄市左營區○○○路9 號李眉蓁競選 服務處時，服務處內有我與張簡岑珮。被告當時進來就是問 其他人去那裡，我就說去蔡金晏的服務處，配合今天的成立 大會，被告就問說有無便當，我們就說桌上有1 個，被告就 拿去了，接著，被告就拿著便當坐在沙發那邊，就一直與我 們聊天，因為我可以直接看到被告的動作，我與張簡岑珮是 對坐的，被告手上拿著便當往我們這邊的方向移動，走到黃 薏庭的辦公桌，一直與我們聊天，被告用他手上的便當去蓋 在黃薏庭的行動硬碟上，被告一邊與我們聊天，就一邊將硬 碟拔除，被告就聊天走回沙發坐著，我以為被告要吃便當， 但是我發現被告坐著時候順勢將壓在便當下的硬碟放在右邊 的褲袋，我看被告起身拿著他的公事包好像要走了，我告訴 被告說我是服務處的文宣的設計師，我還有一些文宣沒有完 成，可否請你將口袋裡面的硬碟拿出來還給我們。被告說他 有向我們助理小胖（黃薏庭）要資料，他要向他拿，我說黃 薏庭沒有交代我們，我不能給你，還是要麻煩你把硬碟拿出 來。…被告當時是偷東西，不然何必遮遮掩掩，被告取下硬 碟時，有連同傳輸線一起取下，因為傳輸線很短，被告取下 之硬碟如同偵卷第33頁照片所示，在被告拿取硬碟的過程中 ，現場的人沒有人同意被告拿取該硬碟等語甚詳（見原審卷 第41頁反面至第45頁反面），復經證人（即案發當時在場之 工讀生）張簡岑珮於原審證稱：99年9 月25日有看到被告進 入服務處，被告有向我要便當，趙敏紋跟被告要硬碟時，我 有看到，趙敏紋出面向被告表示要他將硬碟交出來，我看到 被告將硬碟從他的右邊褲子口袋拿出來，被告事先沒有告訴
在場之人，他要拿取硬碟，在場之人也沒有人有同意被告拿 取硬碟（見原審卷第47至49頁）等情明確，復有扣案隨身硬 碟照片2 張、扣案行動硬碟內之檔案公事包列印畫面4 張在 卷可稽（見偵卷第33至37頁）。
㈢、被告何坤龍於原審及本院均否認竊盜犯行，並以上情置辯。 另被告原審辯護人之辯護意旨雖亦陳稱：證人趙敏紋可能把 被告的紅色筆記本和行動硬碟誤認，被告是要幫忙作文宣， 沒有不法竊取之犯意，且被告沒有離開現場，所以並非已經 在被告實力支配之下，當時硬碟仍在競選總部的控制之下云 云。惟：
⒈被告於警詢中已供稱：「…我就走過去拿了便當，之後就拿 著便當走進辦公室內，一邊與工作人員閒聊，另一手就將2. 5 吋行動硬碟從筆記型電腦拔下，在拔下行動硬碟後坐在辦 公桌的沙發吃便當…」、「我是一起拿著便當跟行動硬碟， 當時便當跟硬碟那一個在上，那一個在下，我記不清楚了… 」、「服務處的工作人員有秀過行動硬碟的內容（部分我看 過的內容是照片）給我看過…」、「我沒有口頭上取得辦公 室內的工作人員或是在場人員之同意…」等語（見偵卷第5 至7 頁），又參諸證人黃薏庭、趙敏紋、張簡岑珮等人之上 開證詞，及證人黃茂澤於原審證稱：黃薏庭是李眉蓁小姐競 選期間個人的貼身助理，所以她有李眉蓁的重要資料；服務 處競選總部的硬碟內容，依據常理，硬碟應該儲存競選重要 的資料。又競選團隊開會時，沒有人指派給被告如教師節文 宣、萬聖節活動新人參選、其他文宣的資料等任務（見原審 卷第38至40頁）等情，足徵被告於上開時、地，未經證人黃 薏庭之同意，即將系爭硬碟以便當加以遮掩，徒手將系爭硬 碟自筆記型電腦上取下後藏放於其褲袋內，而竊取系爭硬碟 得手等情明確。
⒉被告於上開時、地確有未經證人黃薏庭之許可，而拿取其所 有之系爭硬碟，並經在場人員當場要求被告將上開硬碟交還 ，被告始將上開硬碟交還等情，業據被告於警詢中供述明確 （見偵卷第5 、6 頁）。又證人趙敏紋於原審證稱：「（你 是否確定我（指被告）便當下面不是壓著我的筆記本？）不 是，百分之百確定不是」、「（你是如何確定被告所拿取的 是黃薏庭的硬碟，而不是被告隨身所攜帶的筆記本？）因為 被告來到服務處之前，我在修改美工文宣，我發現被告要帶 著硬碟離開，我要求被告將硬碟還給我們的時候，被告確實 是從口袋取出硬碟還給我的，所以不是筆記本」等語甚詳（ 見原審卷第43頁反面、第45頁反面），且證人張簡岑珮於原 審亦證稱：在趙敏紋嚇阻被告，要被告拿出硬碟時，我的位
置沒有固定在一個位置上，我那時候是站著，我記得很清楚 ，被告是從他的褲子口袋拿出來的沒有錯等語明確（見原審 卷第49頁反面），是應無證人趙敏紋可能把被告的紅色筆記 本和行動硬碟誤認之情。
⒊被告是用他手上的便當去蓋在黃薏庭的行動硬碟上，並一邊 與在場之趙敏紋等人聊天，就一邊將硬碟拔除，過程中遮遮 掩掩，是要偷東西，且被告之後遭要求交出行動硬碟時，亦 未請趙敏紋等人馬上聯絡小胖黃薏庭確認她要將東西交給被 告等情，業據證人趙敏紋於原審證述明確（見原審卷第42頁 正反面、第45頁反面），則被告並未事先告知證人黃薏庭要 幫其製作文宣，而有需拿取系爭硬碟之情，再參以證人黃薏 庭當時並不在場，被告若果無竊盜之犯意，自可光明正大先 向在場之人表示來意，並請在場之人立即撥打電話徵求證人 黃薏庭之同意，被告捨此不為，反以便當加以遮掩之手法逕 行拿取證人黃薏庭所有之系爭硬碟，事後亦未請證人趙敏紋 等人馬上聯絡證人黃薏庭，確認是她要將東西交給被告等情 ，堪認被告主觀上有竊盜之犯意甚明。
⒋按竊盜罪之既遂、未遂之區別，以行為人已否將所竊物品移 置於自己實力支配下為斷，不以有否搬出失主之住宅為準， 亦即行為人只要破壞所有人或持有人與物之支配關係，並已 建立新的持有支配關係即移入行為人自己實力支配之下，則 竊取行為即已完成且既遂，並不以將他人之持有物搬離原持 有人之支配空間為必要（最高法院72年度台上字第4923號判 決要旨參照）。本件被告竊取系爭硬碟後，已將硬碟放在其 右邊的褲袋內等情，業據證人趙敏紋、張簡岑珮於原審指證 明確（見原審卷第43頁正面、第45頁反面、第49頁正面）， 是系爭硬碟既係隨身可攜帶之硬碟（見偵卷第33頁照片）， 而被告已將該硬碟竊取並置於自己褲袋內，自屬已在被告實 力支配範圍之下，自屬竊盜既遂即明。
㈣、綜上所述，被告何坤龍所辯上情，均屬事後卸責之詞，不足 採信。本件上開竊盜事證均已明確，被告所為上開竊盜犯行 ，足可認定。
三、核被告何坤龍所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪 。原審據以論處被告竊盜罪刑，固非無見；惟查後述不另為 無罪諭知部分，其中關於被告被訴公職人員選舉罷免法之以 強暴脅迫或其他非法方法妨害他人競選罪嫌部分，原判決認 定不成立該罪之理由敘明有誤（如後所述），原審公訴人執 此上訴指摘原判決關於此部分不當，為有理由，而此部分與 上開竊盜部分，公訴意旨認屬想像競合犯之裁判上一罪關係 ，本院自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告因一時貪念竟竊
取證人黃薏庭所有之系爭硬碟，該硬碟本身之價值尚非微薄 ，且其內存有李眉蓁競選文宣等檔案資料，被告所為自應受 相當之刑事非難，兼衡被告犯後猶未能誠實以對，惟念被告 於得手遭人發覺後即將硬碟交還，且其前無任何犯罪前科紀 錄之素行（參卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），及被 告學、經歷之智識程度甚高（見偵卷第4 、30頁）等一切情 狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算 標準。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告於上揭事實欄所載時、地所竊取之系爭 硬碟，其內存有李眉蓁競選文宣、行程、黨員資料、工作人 員資料、文宣活動文案、行程表、選民資料、政見資料等攸 關競選活動等重要機密「電磁紀錄」檔案，且被告上開竊盜 之非法行為，並已妨害李眉蓁競選，另涉有刑法第359 條無 故取得他人電腦相關設備之電磁紀錄罪嫌，及公職人員選舉 罷免法第98條第2 項、第1 項第1 款（起訴書漏載此款）以 強暴脅迫或其他非法方法妨害他人競選罪嫌。
㈡、被告被訴無故取得他人電腦相關設備之電磁紀錄罪嫌部分： ⒈按刑法第359 條所規定「無故取得、刪除或變更他人電腦或 其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者」罪，必 須該行為已致生損害於公眾或他人之結果，始構成本罪，否 則縱有無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備電磁紀 錄行為，倘未致生損害於公眾或他人之結果者，因該罪無處 罰未遂犯明文，自不成立該罪（最高法院100 年度台上字第 52號判決意旨參照）。
⒉被告固有竊取系爭硬碟，且系爭硬碟內儲存有李眉蓁競選文 宣等檔案（如上所述），然觀案發當時在場之證人趙敏紋於 偵查、原之證述（見偵卷第46頁、原審卷第41頁反面至第46 頁正面）及證人張簡岑珮於原審之證述（見原審卷第47至49 頁），被告於案發當日（即99年9 月25日）整個行竊系爭硬 碟過程中，被告並無操作證人黃薏庭之筆記型電腦，亦無將 系爭硬碟內之電磁紀錄經由複製或下載等電腦指令予以重製 ，或以電腦指令破壞原持有人對電磁紀錄之持有支配關係， 而建立新的持有支配關係。是被告係以物理力之實施而竊得 系爭硬碟，並無透過電腦之使用，以包括複製在內之方法「 取得」他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，且被告於行竊系 爭硬碟後隨即遭發現，未離開服務處即於「當日」已將系爭 硬碟交還，亦難認「已致生損害」於他人。依據上開說明， 被告尚難以刑法第359 條之罪相繩。是公訴意旨認被告涉犯 刑法第359 條之犯罪不能證明，本應為被告無罪之諭知，惟
公訴意旨認此部分與上開認定有罪之竊盜部分，具有想像競 合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈢、被告被訴公職人員選舉罷免法以強暴脅迫或其他非法方法妨 害他人競選罪嫌部分：
⒈按公職人員選舉罷免法第98條第1 項第1 款之妨害他人競選 罪，其立法目的在確保選舉過程之正當性、合法性及公平性 ，而一般選舉過程，從候選人表態參選起，分經公告選舉、 候選人登記、公告候選人名單、投票日等競選活動階段，則 行為人究於何種階段妨害他人競選始得論以本罪。查倘以需 經選委會公告候選人資格後始得論以本罪，並無有何明文之 依據，且依同法第31條第1 項規定，經登記為候選人者，不 得撤回其候選人登記；同條第4 項規定，經登記為候選人者 ，於登記期間截止後遷出其選區或除籍者，不影響其候選人 資格，並仍在其原選區行使選舉權。是具有候選人資格之人 ，一經登記完成後，即當然成為該選區之候選人，蓋是否具 有候選人資格，端視其是否符合本法第3 章第3 節之候選人 積極及消極資格之規定，若為不符合資格者，不因選務機關 之公告而取得候選人資格，至符合資格規定並已依法辦理登 記者，選務機關亦無權拒絕將其列冊公告。則選務機關之公 告僅係確認性質，而無形成效力，否則有違憲法保障人民參 政權之精神，故具有候選人資格者，於向選務機關辦妥候選 人登記時，即應認受本罪之保護，避免執法者解釋法律不當 致創造法律假期，而予有心之士可乘之機（最高法院90年度 台上字第1974號、90年度台上字第5941號、91年度台上字第 1861號、94年度台上字第2482號等判決之同類見解參照「臺 灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第10號之 研討結論及審查意見」）。本件系爭硬碟存檔之競選資料， 關於李眉蓁參選99年度高雄市第1 屆市議員，係於99年9 月 16日申請登記，99年10月29日號次抽籤，99年11月16日公告 ，競選活動期間為99年11月17日起至99年11月26日等事實， 有高雄市選舉委員會100 年4 月14日高市選一字第10000006 67號函、100 年4 月26日高市選一字第1000000709號函在卷 可稽（見原審卷第56頁、第61之1 頁），則被告於案發當日 （即99年9 月25日）行竊系爭硬碟時，李眉蓁已屬上開妨害 他人競選罪所保護之候選人甚明。原判決關於此部分誤認「 99年11月16日公告候選人名單」，始屬受保護之候選人等語 ，自有未洽。
⒉按公職人員選舉罷免法之妨害他人競選罪，係以強暴、脅迫 或其他非法方法，妨害他人競選為其構成要件。其規範類型 與刑法第142 條之妨害投票自由罪相當。其所謂強暴，係指
以有形之暴力行為強加諸被害人之身體，或對物加以暴力， 而間接侵及被害人身體，以抑制其行動自由者；所謂脅迫， 係指以言詞或舉動威嚇要脅，使生恐怖不安之心，迫使被害 人就範者而言；而「其他非法方法」，係指與強暴、脅迫相 類似之不法方法而言，並非凡妨害他人競選之行為均成立此 罪（最高法院96年度台上字第4015號判決要旨參照）。本件 被告固有上開行竊黃薏庭所有系爭硬碟之事實，然依據案發 當時在場之證人趙敏紋於偵查、原之證述及證人張簡岑珮於 原審之證述，被告於案發當日（即99年9 月25日）整個行竊 系爭硬碟過程中，並無有何施以強暴、脅迫或與此相類似之 其他不法方法，雖系爭硬碟內存有李眉蓁競選文宣等檔案， 若遭竊取之後果，可能妨害李眉蓁競選之行為，然依據上開 說明，仍難認該當於上開妨害他人競選罪之構成要件。是公 訴意旨認被告涉犯上開妨害他人競選罪不能證明，本應為被 告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上開認定有罪之竊盜 部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。