臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1005號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 柴煒傑
選任辯護人 李建宏律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院100 年度訴字第377 號中華民國100 年5 月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第33693 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於柴煒傑共同販賣第一級毒品有罪部分撤銷。柴煒傑共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑叁年拾月。扣案之第一級毒品海洛因拾貳包（含包裝袋拾貳只，驗餘淨重貳點伍貳公克、空包裝總重陸點叁伍公克、純質淨重壹點貳公克），均沒收銷燬之；扣案之易利信廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）及販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收之。
事 實
一、柴煒傑明知海洛係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之 第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，與李瑞忠 （未據起訴，即起訴書所載姓名年籍不詳、綽號「忠仔」之 成年男子）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由 李瑞忠交付第一級毒品海洛因及供聯絡之門號0000000000號 （起訴書誤載為0000000000號）行動電話SIM 卡予柴煒傑， 再撥打上揭行動電話通知柴煒傑至指定地點將海洛因交予購 毒者，並收取價金，柴煒傑因此可獲得李瑞忠交付之報酬新 臺幣（下同）800 元及價值3,000 元之海洛因供己施用。嗣 於民國99年10月19日，柴煒傑依李瑞忠電話之指示，於該日 19 時 許，在高雄市○○區○○路與文賢南路口「新光人壽 」前，以每包500 元之價格，販賣2 包海洛因予真實姓名不 詳之二名成年男子之際，於收取對方交付購買洛因價金1,00 0 元（500 元紙鈔2 張），尚未交付2 包海洛因之前，遭依 據線報前往該址查緝毒品交易之員警王乾發等人發覺其行跡 可疑，乃趨前盤查，柴煒傑見狀心虛欲騎乘機車欲逃離現場 ，員警乃攔下柴煒傑，並在柴煒傑身上查扣供販賣所用之海 洛因12包（合計淨重2.54公克、驗餘淨重2.52公克、空包裝 總重6.35公克、純度47.11%、純質淨重1.20公克）、販賣海 洛因毒品所得價金1,000 元及柴煒傑所有供聯絡販賣毒品所 用之易利信廠牌行動電話1 支及內置黃瑞忠所有之門號 0000000000號SIM 卡1 枚；而該二名不詳姓名之購毒者則趁 機逃匿。。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人王乾發於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人未曾 提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時 有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力 。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上 開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審 判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及 檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳 聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證 據能力（見本院卷第36-37 、52-57 頁），基於尊重當事人 對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告柴煒傑於警詢、檢察官偵查、原審及本 院審理中均坦承不諱（見警卷第2-5 頁、偵卷第5-6 頁、原 審審訴字卷《下稱原審卷一》第107-108 頁、原審訴字卷《 下稱原審卷二》第25-27 頁、本院卷第35、58頁），核與證 人即查獲員警王乾發於檢察官偵查及本院審理中證述之查獲 過程相符（見偵卷第15頁、本院卷第50-51 頁），並有高雄 市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒 品案件嫌犯通聯紀錄表、現金1,000 元（500 元紙鈔2 張） 、易利信廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚；起訴書誤載為「0000000000」，此部分業經原審勘驗屬 實）及查獲現場照片（見警卷第9-11、17-19 、22頁、原審 卷二第21頁）附卷可佐。又扣案之白色粉末12包，經送法務 部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分（合計淨 重2.54公克、驗餘淨重2.52公克、空包裝總重6.35公克、純 度47.11%、純質淨重1.20公克），此有該局99年11月18日調 科壹字第09923025690 號濫用藥物實驗室鑑定書（見偵卷第
24頁）在卷可稽，足見被告前揭任意性之自白，核與事實相 符，應堪信為真實。
二、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴， 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 。被告有施用毒品之習慣，此據被告供承在卷，並有臺灣高 等法院被告前案紀錄表卷可憑，其顯已知持有、販賣毒品均 為法所不許，且販賣海洛因毒品犯行之法定刑度甚重之事實 ，依一般經驗法則，其苟非意在營利，又何須干冒為警查獲 被判重罪之風險，欲將海洛因賣予不詳之成年男子？再佐以 被告依共犯李瑞忠之指示，於上揭時、地與不詳成年男子為 海洛因毒品交易，倘順利完成交易，即可獲得李瑞忠支付之 報酬800 元及價值3,000 元之海洛因，顯然其與李瑞忠共同 販賣毒品之犯行，應有獲利，否則共犯李瑞忠於扣除購入毒 品成本後，豈能另拿取部分金錢及毒品作為被告販毒之報酬 ，足徵被告有共同販賣毒品營利之意圖，亦堪認定。三、綜上所述，被告上揭販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，事 證明確，堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級 毒品，不得非法持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被 告為販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。被告與李瑞忠就上開犯行，具有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。被告於前揭時、地，基於同一 販賣海洛因之犯意，同時販賣海洛因予二位姓名年籍不詳之 成年男子，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，論以一罪。又按刑事法上犯罪類型為「販賣」 者之既遂或未遂，係以買賣之標的物已否交付為區分標準； 如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應 論以販賣未遂；又販賣毒品之行為是否既遂，應以是否實際 交付毒品予買受者為斷，與已否收受價金無關（最高法院95 年台上字第2233號、99年台上字第2912號判決意旨參照）。 本件被告上揭販賣海洛因之犯行，雖已收取購毒者所交付之 價金1,000 元（即500 元紙鈔2 張），惟於尚未交付海洛因 毒品予購毒者前，即遭員警查獲，係屬未遂犯，爰依刑法第 25條第2 項之規定減輕其刑。另被告於偵查及審判中均已自 白上揭販賣海洛因未遂之犯行，已如前述，應依毒品危害防
制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑。又被告就本案販賣 毒品之犯行，於販賣尚未交付海洛因毒品之際即遭員警查獲 ，且販賣毒品2 包所得僅1,000 元，數量、金額非鉅，其惡 性尚與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中 盤」毒販有間，且係受共犯李瑞忠之指示負責交付毒品予購 毒者及收取價金，並非本件販毒之主導者，其犯罪情節與共 犯李瑞忠或一般毒梟相比較，仍屬輕微；況被告於警詢、檢 察官偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，並詳述其與李瑞 忠共同販賣毒品之過程，毫無掩飾及推卸刑責之情事，顯有 悛悔之意，且年紀尚輕，此有其個人基本資料查詢資料在卷 可憑（見本院卷第22頁），僅因一時失慮而觸犯刑責，此與 藉由販毒圖謀鉅額利潤之人，課刑之基礎已有不同，如因此 受長期刑罰，再度陷入學習犯罪環境而遁入犯罪之深淵，亦 非毒品危害防制條例之立法本意；佐以被告為根絕毒品，已 於案發後參加美沙冬替代療法之治療，此有財團法人臺灣省 立高雄仁愛之家附設慈惠醫院出具之診斷證明書附卷可參（ 見原審卷二第113 頁），倘能獲得家人精神及情感上之支持 ，並亟力協助遠離犯罪誘引之環境，迷途之心已然撥正，前 景仍可期許；本院綜合上情，認被告上開犯罪情節，若處以 前揭減輕後之法定最低刑期，衡以一般社會觀念，仍有過重 之情，客觀上不無可憫恕之處，爰再依刑法第59條之規定酌 減其刑；並與上揭減輕部分，依法遞減之。
二、至被告之辯護人於原審雖主張：「被告有供出上源李瑞忠， 應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑」云云 ；惟經原審向臺灣高雄地方法院檢察署函詢覆以：「被告雖 於100 年1 月28日曾供述忠仔即李瑞忠之事，然李瑞忠係99 年10月間為該署查獲之販賣毒品案之被告，且李瑞忠到案時 亦已供出柴煒傑為共犯」等語，有臺灣高雄地方法院檢察署 100 年4 月27日雄檢泰洪100 偵3501字第037138號函見原審 卷二第39頁）在卷可稽，可見檢警單位並未因被告之供述， 而查獲其他正犯或共犯甚明，自無毒品危害防制條例第17條 第1 項規定之適用。另被告本院審理中雖主張：「其於員警 查獲其前揭犯行前即已自自犯罪，應符合自首之規定」云云 ；然本件係員警依據檢舉情資，於前揭時間，前往上址查獲 地點查緝販毒，嗣發覺被告手上握有金錢及1 包白色疑似毒 品等物，並與他人進行交談，因而合理懷疑被告正在販賣毒 品，乃上前盤查，被告見狀隨即騎乘機車欲逃離現場，員警 即將被告逮捕，並在被告身上查扣前揭海洛因毒品、販毒所 得現金及行動電話等物，且被告為警查獲之時，並未陳述其 有販毒行為，是員警查獲被告之前揭販毒行為後，於帶回警
局途中，被告始在偵防車上向員警供承其有前開販毒行為之 事實，業經證人即查獲員警王乾發於檢察官偵查及本院審理 中證述綦詳（見偵卷第15頁、本院卷第50-51 頁），並有扣 押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可憑（見警卷第9-11頁），足 見員警於被告供述其販毒行為之前，已根據客觀事證，而有 確切之根據產生合理懷疑，被告於遭員警逮捕並帶回警局途 中，雖曾供述其販毒之犯行，尚難認符合刑法自首之要件； 況且，本件既以被告於偵查及審判中自白上開犯行，依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，縱認被告符合 自首之要件，但自首必然自白犯罪，亦僅適用較有利之毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（最高法院100 年 度台上字第3033號判決意旨參照），就同一法律評價之事實 ，自不宜重複評價，並無再依前揭規定遞減輕其刑之問題， 一併指明。
三、原判決以被告前揭販賣第一級毒品未遂罪證明確，予以論罪 科刑，固非無見；惟查：被告所犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪，係法定本刑為「 死刑或無期徒刑」之罪，經依刑法第25條第2 項未遂犯減輕 、第59條酌量減輕其刑及毒品危害防制條例第17條第2 項於 偵查及審理中自白減輕其刑後，依刑法第65條第2 項（無期 徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑）、66條前段（有 期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一）之規定，其經3 次遞 減後之最低刑度為3 年9 月；惟原判決逕量處低於法定刑之 有期徒刑2 年6 月，其適用法律自有違誤。檢察官上訴意旨 指摘原判決依刑法第59條酌減為不當且量刑過輕，雖無理由 ，惟原判決關於被告共同販賣第一級毒品有罪部分既有上開 可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分撤 銷改判。本院審酌被告明知第一級毒品海洛因戕害人體身心 健康非輕，仍無視毒品對他人危害，意圖營利，而為前揭販 賣第一級毒品犯行，助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪， 危害社會治安及國民之身心健康，惟念其犯後坦承犯行，並 無其他犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，並兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切具體情狀，量處 如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因12包（合 計淨重2.54公克，驗餘淨重2.52公克，空包裝總重6.35公克 ，純度47.11%，純質淨重1.20公克），係共犯李瑞忠交付被 告販賣之毒品等情，已據被告於原審審理中供承在卷（見原 審卷一第108 頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段之規定宣告沒收銷燬之；另海洛因之外包裝袋12只，含有 極微量第一級毒品海洛因，已無法析離且無析離實益，應整
體視為第一級毒品，併依上開規定諭知沒收銷燬；至檢驗耗 用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另販賣第一級 毒品（未遂）所得價金1,000 元（500 元紙鈔2 張），應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。至扣案之 易利信廠牌行動電話1 支係被告所有，內置門號0000000000 號SIM 卡1 枚則係共犯李瑞忠所有，並均供被告前揭販賣毒 品所用之事實，業據被告於警詢及原審審理中供述明確（見 警卷第3 頁、原審卷二第25頁背面），均應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。
四、被告其他被訴於99年10月19日16時許，在高雄市○○區○○ 路廣應廟前，以每包1,000 元之代價，販賣海洛因予姓名年 籍不詳之三男二女部分，業經原審判決無罪確定，自不另論 列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第59條，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
書記官 黃琳群
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。