臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(二)字第59號
上 訴 人
即 被 告 陳坤志
選任辯護人 郭寶蓮律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院96年度重訴字第78號中華民國98年10月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第21231 、24
653、25375號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳坤志未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝部分暨定其應執行刑均撤銷。
陳坤志未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力槍枝，處有期徒刑伍年參月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案土造鋼管槍壹把沒收。
事 實
一、陳坤志明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械 管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍砲，未經許可不得 製造、持有，竟基於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍 枝之犯意，先於民國（下同）95年6 月中旬某日，在嘉義市 某鐵器材料行購買鋼鐵管等材料，旋於95年6 月19日，在嘉 義市○○路157 號9 樓之1 其住處，將兩節內徑及外徑不相 同之鋼鐵管結合，以工具焊接成槍管，直徑較小部分為無來 復線之滑膛槍管，直徑較大之部分則用來受納槍機及與槍身 結合，再以一節鋼鐵管，內裝構造簡單之長桿狀槍機、主彈 簧、擊針及槍機拉柄等製成槍身，操作時自槍管後端塞入12 GAUGE 霰彈，再將槍身部分納入槍管部後端完成結合，並將 槍機拉柄順著導槽拉至後方固定，即可完成待擊發狀態，其 後僅要槍機拉柄逆時針撥動，使其進入拉柄導槽釋放壓縮之 主彈簧，即可使槍機向前撞擊而擊發子彈，以上開方式製造 可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍1 把。嗣於95年6 月26 日15時許，在陳坤志上開住處，經警依法搜索查獲，扣得上 開陳坤志製造之土造鋼管槍1 把。
二、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局及高雄縣政府警察局查獲後，經內政部警政署刑事警 察局及高雄縣政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。
二、本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分 ，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均不爭執 其證據能力，且同意作為本案之證據（見本院卷第97頁）， 嗣於本院審理程序中，調查各該傳聞證據，加予提示並告以 要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本 件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳 聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述 之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情 事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞 證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據 能力。
貳、實體部分
一、上訴人即被告（下稱被告）陳坤志於右揭事實欄所載之時、 地及製造槍枝方法，製造成如扣案之可發射子彈具殺傷力之 土造鋼管槍1 把等事實，已迭據被告陳坤志先後於警詢、偵 查、本院上更一審及本院上更二審審理時坦承不諱（見警一 卷第43-49 頁、偵二卷第276-280 頁、偵三卷第226-234 頁 、本院上更一卷第78、79、93頁反面、本院上更二卷第95、 132 、142 頁），並有被告承認係其製造經警在上址其住處 搜獲之土造鋼管槍1 把扣案可稽，該把土造鋼管槍經送鑑定 結果，認係由具擊發機構及金屬管組合而成立，機械性能良 好，可擊發12GAUGE 制式霰彈，具有殺傷力，此有內政部警 政署刑事警察局刑鑑字第0950095351號槍彈鑑定書暨照片5 幀附卷可憑（見偵一卷第144-145 頁），此外，復有搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣押物品之蒐證照片 共6 幀等在卷可佐（見警二卷第79-88、155-156頁）。二、被告之辯護人雖辯稱：本案被告被訴非法製造可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪嫌部分，除被告之自白外，並無其他補強 證據，足資佐證被告所為製造扣案土造鋼管槍之自白，是否 與事實相符，證據顯有不足，依罪疑惟輕原則，本件應對被 告論以槍砲條例第8 條第4 項之非法持有槍枝罪名云云，惟 查：
㈠被告陳坤志於警詢時已供承：「改造槍枝是我一週前（約6
月中旬），自行前往嘉義市區某鐵器材料行，購買鐵管等材 料後，在嘉義市○○路157 號9 樓之1 ，以CO2 （應係焊接 所用之氧化劑O2之誤）、乙炔等工具，改造組裝完成。改造 槍枝完成翌日（約6 月20日），我一人攜持前往嘉義市北社 尾某偏僻產業道路往天空試射2 發，威力尚屬強大，因聲響 很大」等語（見警一卷第45頁）；旋於偵查中及原審95年6 月27日羈押庭訊問時仍坦承：「警方在我住處查獲的槍枝， 是我買鐵管自行以CO2 （應係氧化劑O2之誤）焊接鐵管改造 製造，製造工具沒有扣案，CO2 （應係氧化劑O2之誤）焊接 工具是我借的。槍枝是我自己做的，可以發射，是鐵管製的 。是去材料行買的，時間忘記了，是在嘉義市買的，我用焊 接器焊起來的，焊接器未扣案」等語（見偵三卷第276 頁、 偵四卷第227 頁、原審聲羈卷第22頁）；核與被告於本院 本院上更一審及本院上更二審審理時坦承製造扣案之土造鋼 管槍等內容（詳前引註），悉相符合，足認被告係於95年6 月19日製造完成扣案之土造鋼管槍甚明。
㈡警察於95年6 月26日15時許，在嘉義市○○路157 號9 樓之 1 被告住處，扣得被告製造完成之土造鋼管槍1 把，已詳如 前述，上開扣案土造鋼管槍，其製造方法為何？經送鑑定結 果認係：「將兩節內徑及外徑不相同之鋼鐵管結合以工具焊 接成槍管，直徑較小部分為無來復線之滑膛槍管，直徑較大 之部分則用來受納槍機及與槍身結合，再以一節鋼鐵管內裝 構造簡單之長桿狀槍機、主彈簧、擊針及槍機拉柄製成槍身 ，操作時自槍管後端塞入12GAUGE 霰彈，再將槍身部分納入 槍管部後端完成結合，並將槍機拉柄順著導槽拉至後方固定 即可完成待擊發狀態，其後僅要槍機拉柄逆時針撥動使其進 入拉柄導槽釋放壓縮之主彈簧，即可使槍機向前撞擊而擊發 子彈」等情；以上有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0950 09 5351 號槍彈鑑定書及中央警察大學99年6 月7 日校鑑科 字第0990001145號函所檢附之鑑定書等在卷可憑（見偵查卷 4 第244 至245 頁、本院上訴審卷二第37至47頁），核與上 揭被告自白其如何製造扣案土造鋼管槍之過程及方法，大致 相符。
㈢按製造構造簡單、性能普通之土製槍枝，僅需粗略之槍彈知 識、粗淺之工藝技術、現成材料和簡易機工設備即可。查本 件扣案土造鋼管槍1 把，係構造簡單之鋼管槍，經觀察其各 部分組件，發現均屬以現成材料經簡易切割、焊接、磨平、 塗覆塗料等步驟加工製造而成，不需經過精密之鑽孔、磨平 、拋光、切割、鍛造、沖壓、製造來復線、表面處理等製造 程序，另觀察扣案土造鋼管槍製造過程留下之切割痕跡、磨
平痕跡和焊接痕跡，均十分粗糙，研判均係使用簡單之設備 及粗淺之工藝技術所製成，槍身部之槍機拉柄槽製造痕跡顯 示導槽寬度不一，邊緣不平整，工具痕跡粗糙雜亂，研判係 使用簡易之砂輪機切割而成，槍管部和桿狀握把之焊接痕跡 粗糙，研判焊接者之施工技術並未達專業水準，槍管部後端 表面之磨平痕跡雜亂粗糙，顯示係使用砂輪機磨平所致，由 於扣案土造鋼管槍構造簡單，只需受過基本軍事訓練即可具 備所需槍彈知識，或看過類似構造之槍枝或其圖樣，即具備 製造此槍枝所需之知識，以上各節，已據中央警察大學鑑定 扣案之土造鋼管槍後，提出上開專業鑑定意見足參（見本院 上訴卷二第37至47頁所附之中央警察大學鑑定書），扣案之 土造鋼管槍係如何製造完成之上開鑑定意見，核與被告所供 承如何自行用鐵管及焊接工具加予製造完成扣案土造鋼管槍 之自白，若合符節，參諸警察在被告上揭住處搜獲被告製造 之土造鋼管槍1 把之同時，亦在該處扣得客觀上可供製造槍 枝使用之工具即電動砂輪機、大型砂輪機、乙炔噴槍頭及改 造槍枝零件等情（見上揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 搜索現場及扣押物品之蒐證照片，但上開扣案之工具及零件 ，被告否認係供製造本件扣案土造鋼管槍之用，被告陳稱製 造本件扣案土造鋼管槍之工具，如焊接工具，其係另向他人 借用，見警一卷第43-49頁、偵卷三第276-280頁），益徵被 告所為扣案土造鋼管槍係其自行以鐵管及焊接工具製造之任 意性自白，與事實相符，堪以採信，被告之辯護人上開辯護 意旨，洵非的論，而不可採。
㈣綜上所述，被告未經許可，於95年6 月間中旬某日，在嘉義 市某鐵器材料行購買之鋼鐵管等材料，再於95年6 月19日， 在嘉義市○○路157 號9 樓之1 其住處，以事實欄所載之方 法，製造可發射子彈具有殺傷力之扣案土造鋼管槍1 把等事 實，除有被告之自白外，並有上揭各事證，可資為補強證據 ，本件事證明確，被告所為未經許可製造可發射子彈具有殺 傷力槍枝犯行，堪以認定。
三、論罪方面：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並 自95年7 月1 日施行，其中修正後之刑法第42條第3 項前段 規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一 日。」，而修正前刑法第42 條 第2 項前段係規定：「易服 勞役以一元以上三元以下，折算一日。」，且依修正前罰金 罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為10
0 倍折算1 日。則修正前刑法第42條第2 項之易科罰金折算 標準，應以銀元100 、200 、300 元折算1 日，經折算為新 臺幣後，應以新臺幣300 、600 、900 元折算為1 日。經比 較修正前後之易服勞役折算標準，應以修正後之規定較有利 於被告，故本件關於罰金易服勞役部分，自應適用修正後刑 法第42條第3 項之前段。
㈡又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖於100 年1 月5 日 修正公布，同年月7 日生效，惟有關該條例第8 條之規定， 僅係增列第6 項：「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍 之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」而已，同條例第1 項並 未修正；上開增列之規定，專指所犯係空氣槍之罪，與被告 陳坤志所犯係同條例第8 條第1 項非法製造可發射子彈具有 殺傷力之土造鋼管槍枝罪之適用無涉，故本件無新舊法比較 之問題，併此敘明。
㈢次按，可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制 條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍砲，未經許可不得製造 、持有。被告陳坤志未經許可，於事實欄所載時、地及方法 ，製造完成扣案可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍，核其 所為，係犯有槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項非法製造 可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
㈣再按，刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯 罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權 之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁 判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕 其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決要旨參照）。本 件被告於本院上更一審審理時，雖首次提出自首之辯解稱： 「我是95年6月26日15時，在嘉義市○○路157號9樓之1的電 梯口被查獲，因我只認識現場員警林俊賢，當時我就向員警 講屋內有槍枝，我有自首之適用，並請求傳訊內政部警政署 刑事警察局南部打擊犯罪中心偵八隊三組林俊賢到庭說明」 云云。惟查：
⒈證人即員警林俊賢於本院更一審審理時，到庭具結後證稱： 「當時我們為了偵辦堆高機準強盜、竊盜案件，偵辦過程中 ，知道被告涉嫌是共犯，所以去被告家搜索，搜索的時候， 當時我在樓下管理室，逮捕被告之後，我有進入被告的房間 ，我們一進去就看到槍枝，槍枝當時就放在地板上，我們就 問他子彈放在哪裡，被告才告訴我們子彈放在抽屜裡面，因 為我們已經發現槍枝，會懷疑有子彈。當時我們是混合編組 ，所以地下室、樓梯口都有派人，但樓梯口是哪些人我不清 楚，但我確定被告沒有跟我說，有關他房間有槍枝這件事」
等語（見本院上更一卷第94、95頁）；依證人林俊賢上開證 述，被告當時並未向林俊賢講出屋內有槍枝，故被告上開自 首之主張，已屬無據。
⒉另本院更二審審理時，再依職權向高雄市政府警察局刑事警 察大隊函查，本案警察人員於95年6月26日15時許，在上開 被告住處搜索查獲扣得土造鋼管槍1把前，係何位警察人員 埋伏在該址建物之樓（電）梯口而逮獲下樓之被告等，據該 大隊函覆稱：「經查本案當時承辦人林俊賢、高文斌、陳永 豐等參與本案偵辦之相關人員，均因事隔多年而忘記當時是 由何人擔任該處（電）梯口埋伏任務，另嘉義市政府警察局 第二分局公園派出所所長陳明儒等人，則為事後通知到場擔 任戒護勤務，因而不清楚上述逮捕搜索過程」等語，有該警 察大隊100年06月16日高市警刑大偵廿三字第1000 024603號 函在卷可參（見本院上更二卷第77-78頁），依上開函覆意 旨，亦無從據以認定被告有無為上開自首之行為。 ⒊為查明被告為警查獲當天，究係何位警員在上址被告住處之 樓（電）梯口執勤？及被告究有無向警員主動供稱房間內藏 放有其製造之扣案土造鋼管槍1把等事實，本院乃依該次搜 索扣押筆錄所載（見警卷第79-81頁），傳訊當天有參與搜 索上址被告住處之警員即刑警大隊偵二隊小隊長高文斌、偵 查佐侯俊福、第二分局公園派出所所長陳明德、巡佐柳深林 、警員蔡濬丞等5人，到庭以證人身分接受詰問，然上開證 人高文斌、侯俊福、陳明德、柳深林、蔡濬丞等5人均否認 有在該址樓（電）梯口執行埋伏勤務，並均證稱當時被告並 未主動向渠等自首房間內藏放有扣案之土造鋼管槍等語（見 本院上更二卷第133-137頁），本院既向移案之警察機關函 查外，復傳喚在搜索扣押筆錄上簽名之全體警察到庭接受調 查，已窮盡各種可能調查之方法，仍查無證據足以證明被告 在樓（電）梯口遭警察逮獲時，當場有向警員自首屋內有藏 放槍枝等事實，故被告所辯自首乙節，既查無證據可資證明 ，自難憑採。
⒋況縱認被告確有主動向警察自首稱其房間內藏放有扣案之土 造鋼管槍之行為事實，然被告於原審及本院上訴審審理中均 矢口否認有製造扣案土造鋼管槍之犯行（見原審卷一第175- 17 7、222-226頁、原審卷二第13-53頁、本院上訴卷一第17 2-177頁、本院上訴卷二第6-20、78-97頁），被告在第一審 法院審理中，既已否認有製造扣案土造鋼管槍之犯行，嗣於 上訴本院後，於本院上訴審審理中，仍矢口否認製造扣案槍 枝之犯行，顯見被告主觀上就其所犯製造槍枝罪，並無接受 裁判之意思，準此以觀，本件被告於原審及本院上訴審應訴
之行為及反應，核與刑法第六十二條前段所規定自首之另一 必備要件即「接受裁判」不合，故本件自無刑法第62條前段 「自首減輕其刑」規定之適用。
㈤另按，自首須對未發覺之犯罪為之，裁判上一罪及實質上一 罪等情形，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖被告在檢察官 訊問或司法警察詢問中陳述其未經發覺之部分犯罪行為，仍 不符合刑法第62條之規定，不應認有自首規定之適用；又刑 法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之 機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。是具有實質 上一罪或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被 有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之 部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符（最高 法院99年度台上字第150號、第2649號判決意旨參照）。查 本件並無證據足以證明被告有主動先向警察供出上址住處房 間內藏放有扣案土造鋼管槍之情事，已如前述，況縱認被告 確有向警察供出房間內有槍枝，然依被告於本院上更二審審 理中之陳述：「警察查獲扣案槍枝之前，伊向警察承認『持 有』槍枝，警察進去房間扣得槍枝之後，伊才承認『製造』 槍枝」等語（見本院上更二卷第132頁反面），及證人即製 作被告警詢筆錄之員警趙文助於本院上訴審審理時所證稱： 「我們是根據查獲的槍彈詢問被告『非法持有』（之事實） ，被告自己才陳述說槍是他自己改造的」等語（見本院上訴 審卷二第17頁），足見被告於員警搜索其住處扣得本件土造 鋼管槍之前，並未主動向警察供出其有「製造」槍枝之犯罪 行為事實，而係警察已查悉被告涉嫌非法「持有」上開槍枝 後，被告始於製作警詢筆錄時，向員警自承有上開「製造」 槍枝之事實，故其事後向員警自白有「製造」該槍枝之行為 事實，核僅係就未發覺之實質上一部分犯罪事實自白，揆諸 上開最高法院判決意旨說明，尚難認被告符合全部犯罪事實 自首之要件，是被告雖於警詢、偵查中供承製造上開槍枝， 顯尚與刑法第62條自首之規定不符，本件自無刑法第62條減 輕其刑規定之適用，併予敘明。被告及其辯護人主張被告之 行為符合刑法第62條自首之規定，依法應予減輕其刑云云， 尚有誤會，而不可採。
四、原判決就被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝部分 ，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴原審於事實內記載被 告係於95年6月19日製造完成上開扣案可發射子彈具有殺傷 力之土造鋼管槍1把，然於理由內卻未引述被告陳述製造完 成之日期及方法，及據以認定之得心證理由，判決理由不備 ，自有未洽。⑵又本件警察係於95年6月26日15時許，在嘉
義市○○路157號9樓之1被告之住處，依法搜索扣得上開土 造鋼管槍1把，已如前述，原審誤認係95年6月26日上午11時 40分許，在被告上開住處為警依法搜索扣得，核與卷內證據 資料不合，亦有未當。被告上訴意旨以其係自首，指摘原審 未適用刑法第62條規定予以減輕不當，雖無理由，惟原判決 既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於 被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝部分暨定其應 執行刑均撤銷改判。
五、爰審酌被告未經許可製造具殺傷力之槍枝，對於社會治安潛 在危害不輕，惟製造扣案槍枝後，尚無證據證明已交出供使 用，亦無證據證明已造成他人生命、身體、財產之實際損害 ，犯後於本院上更一、二審審理中，已坦承犯行，有反省之 意，及其素行、知識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑及併科罰金，並就併科罰金部分，諭知易 服勞役之折算標準。被告所犯上開非法製造可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪，其行為時間，雖係在96年4月24日以前， 惟所犯上開罪名，已經本院宣告逾有期徒刑1年6月以上，依 中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第4款規定，自不得 減刑，併此敘明。扣案土造鋼管槍1把，可發射子彈具有殺 傷力，已詳如前述，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款 規定宣告沒收。至於，其他扣案之物，雖屬被告所有，惟被 告堅稱非供製造本件扣案土造鋼管槍之用（見警一卷第43 -49頁、偵卷三第276-280頁），故不併予宣告沒收，附此敘 明。
六、被告另涉犯非法持有子彈罪，及共同連續犯結夥攜帶兇器毀 越安全設備竊盜罪，業經原審判決確定在案；另同案被告李 錦長、蔡宜樺、彭漢忠經原審判決有罪，雖提起上訴，經本 院上訴審以上訴未敘述具體理由，另行判決上訴駁回確定在 案；其他共同被告陳金旗、邱廷欽、蘇茂全、吳豐茂、林永 豐亦經原審判決有罪確定；至同案被告周玉川，經原審判決 有罪，雖提起上訴，惟經本院上訴審實體判決駁回上訴確定 在案，均不另論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、刑法第2條第1項、第11條前段、刑法第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。