臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第67號
上 訴 人
即 被 告 陳彥名
選任辯護人 陳文卿律師
上 訴 人
即 被 告 李宗坤
選任辯護人 陳里己律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方
法院99年度訴字第518 、1026、1032號中華民國99年8 月31日第
一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第36
35號、第4965號、第10764 號；移送併辦案號：同署99年度偵字
第8722號、99年度偵字第14141 號），提起上訴，經最高法院發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳彥名部分及李宗坤如原判決附表一編號8、9部分暨定執行刑部分，均撤銷。
陳彥名犯附表一編號1 、4 「宣告刑」欄所示販賣第三級毒品罪，各處如附表一編號1 、4 「宣告刑」欄所示之刑。又共同犯附表一編號2 、3 、5 至19、21至24「宣告刑」欄所示販賣第二級毒品（編號6 ）、第三級毒品罪，各處如附表一編號2 、3 、5至19、21至24「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年；扣案如附表一編號24所示販賣毒品所得新台幣壹仟貳佰元沒收之；未扣案如附表一編號1 、4 所示販賣毒品所得合計新台幣貳仟貳佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表一編號2 、3 、5 至19、21至23所示販賣毒品所得合計新台幣壹萬玖仟伍佰伍拾元，其中新台幣叁仟捌佰元與李宗坤連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；扣案附表三編號5 至6 所示之物均沒收銷燬之；扣案附表二編號3 、附表三編號1 至4 、7 、8 、10、11所示物品均沒收之；未扣案如附表十所示之物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
李宗坤共同犯附表一編號8 、9 「宣告刑」欄所示販賣第三級毒品罪，各處如附表一編號8 、9 「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新台幣壹仟壹佰元與陳彥名連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案附表十編號1 、2 所示之物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，與陳彥名連帶追徵其價額。 事 實
一、陳彥名、李宗坤及李國寶、莊育家、黃玟諭均明知愷他命（ 即K 他命，下稱「愷他命」；李國寶、莊育家、黃玟瑜部分
暨及李宗坤關於附表一編號8 、9 以外部分均已判決確定） 屬毒品危害防制條例第2 條第1 項第3 款所列之第三級毒品 ，陳彥名及李宗坤並知硝甲西泮（下稱一粒眠）屬上開規定 所列之第三級毒品，陳彥名及李國寶亦明知搖頭丸亦屬同條 例第2 條第1 項第2 款所列之第二級毒品，上開毒品均不得 販賣，詎陳彥名竟意圖營利，單獨基於販賣第三級毒品愷他 命以營利之犯意（即附表一編號1 、4 ），暨分別與附表一 編號2 、3 、5 、7 至19、21、22、24「出賣行為人」欄所 示具有意圖營利之李宗坤、李國寶、莊育家、黃玟諭、姓名 年籍不詳之成年男子等人基於販賣第三級毒品愷他命以營利 之犯意聯絡，另與李宗坤基於販賣第三級毒品一粒眠（即附 表一編號23）以營利之犯意聯絡，又另與李國寶基於同時販 賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡 （即附表一編號6 ）以營利之犯意聯絡，由陳彥名提供愷他 命、一粒眠、搖頭丸及行動電話，並由陳彥名、李宗坤、李 國寶、莊育家、黃玟諭等人，排定時間販售，上開販售行為 人需將販售所得交予陳彥名，陳彥名則提供初學初賣者每日 約新台幣（下同）1,300 元之薪資，如非初學初賣者，則由 陳彥名給付該販售行為人扣除成本後利潤之1/2 ，販售方法 則基本上由販售行為人，於購毒者撥打專供撥入之行動電話 後，不予接聽，另以專供撥出之行動電話與前揭撥入者聯絡 ，經初步聯繫及約定交易地點後，販售行為人即搭乘小客車 至約定地點，由欲購買毒品者進入小客車後交易毒品（因可 能電池恰好沒電或其他個人因素，是專供撥入、撥出行動電 話之使用亦有例外），其等各次之販賣毒品時間、地點、買 受人、出賣行為人、毒品種類及數量、價格、犯罪手法等， 均詳附表一編號1 至19、21至24所載。
二、嗣於99年1 月20日上午11時20分許，在高雄市○鎮區○○路 口與明星街交岔路口附近，李國寶駕駛知情之陳姿文所有如 附表二編號1 所示9803-QZ 車輛（下稱1 號車），販售愷他 命予蔡永得後，為警攔檢蔡永得，在其身上扣得所購愷他命 1 包。旋於同日下午3 時25分許，在高雄市○○區○○街91 號前，拘提李國寶，並在李國寶所駕駛本件1 號車內，扣得 附表三所示之物。另於同日下午4 時10分，在高雄市三民區 ○○○街244 巷22號住處前拘提李宗坤，並在該住處及李宗 坤母親所有如附表二編號2 所示YZ-6820 車輛（下稱2 號車 ），扣得附表四所示之物。又於同日下午4 時40分許，由李 國寶帶同警方前往其與陳彥名販賣上開毒品之據點，即以陳 姿文名義承租之高雄市鼓山區○○○○路455 號13樓租處所 執行搜索，當場扣得附表五所示之物。並於同日晚上8 時20
分許，在高雄市鼓山區○○○○路430 號前，拘提駕駛其所 有如附表二編號3 所示之0885-WU 車輛（下稱3 號車）之莊 育家，並扣得附表六所示物品。另於99年2 月7 日下午4 時 45分許，在台中市○○區○○路2 之25號前，拘提陳彥名， 並在其駕駛之車牌號碼8890-XR 號自用小客車（未供本件販 毒使用），扣得附表七所示之物。再於99年3 月18日下午4 時40分許，在高雄市○○○路467 號前，拘提曾駕駛附表二 編號4 所示案外人林譚紹容所有之3975-QS 號車輛（下稱4 號車）販賣愷他命之黃玟諭到案。
三、案經高雄市政府警察局移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即共同被告陳彥名、李國寶、李宗坤、莊育家、呂姿慧 、柯婷貽、許哲蜜、林汝米、王怡月、姜雅文、黃杏翔、黃 志強、盧育佐、林俞均、黃秀娟、林倫達、陳瑩燕、駱佩怡 、詹婉麟、吳仲恩、黃吉志、王子容、莊昱暉、許佳芳、林 芷婷、蔡永得等人於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證 人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證 據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項之規定，應適宜為本案之證據而有 證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人即同案被告李國寶在警詢中之陳述，係屬審判外 之陳述，核無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所列 得為證據之例外情形，上揭傳聞證據均無證據能力。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上 開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審 判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及 檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳 聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證 據能力（見本院上更㈠卷第100-106 、184-210 頁），基於 尊重當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助 於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違 法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適
當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告陳彥名如附表一編號1 至19、21至24所示販賣第二、三 級毒品部分：
㈠、上開事實一、二暨附表一編號1 至19、21至24所載販賣第二 、三級毒品之犯行，業據被告陳彥名於警詢、檢察官偵查、 原審及本院審理中自白並坦承在卷（見警二卷第8-22頁、警 五卷卷一第18-22 頁，偵一卷第260-261 頁，偵二卷第25-2 7 、50-52 頁，偵四卷第46-47 頁，聲羈二卷第4-11頁，原 審卷一第28、90-91 、173 、251-271 頁，原審卷二第332- 344 、352-353 、362 、365 、452-453 、464-465 、469 、528-529 、537-537 頁，本院上更㈠卷第95、175 、213 頁），並經證人即同案被告李宗坤、李國寶、莊育家、黃玟 諭等人分別於警詢、檢察官偵查及原審審理中證述明確，復 經證人即附表一編號1 至19、21至24所示購毒者呂姿慧（即 附表一《下同》編號1 ）、柯婷貽（編號2 ）、許哲蜜（編 號3 ）、林汝米（即編號4 ）、王怡月（編號5 ）、姜雅文 （編號6 ）、黃杏翔（編號7 ）、黃志強（編號8 ）、盧育 佐（編號9 ）、林俞均（編號10）、黃秀娟（編號11、19） 、林倫達（編號12）、陳瑩燕（編號13）、駱佩怡（編號14 ）、詹婉麟（編號15）、吳仲恩（編號16）、黃吉志（編號 17）、王子容（編號18）、莊昱暉（編號21）、許佳芳（編 號22）、林芷婷（編號23）、蔡永得（編號24）等人分別警 詢、檢察官偵查及原審審理中證述綦詳（依序見警三卷第34 -38 頁、偵一卷第59頁，警五卷二第400-403 頁、偵一卷第 221-222 頁、原審卷二第436-445 頁，警四卷第27-31 頁、 偵一卷第147 頁，警三卷第26-30 頁、偵一卷第59頁，警三 卷第42-48 頁、偵一卷第59-60 頁，警四卷第18-22 頁、偵 一卷第147-148 頁、原審卷一第239-250 頁，警三卷第10-1 4 頁、偵一卷第28-29 頁，警四卷第46-50 頁、偵一卷第14 7 頁，警四卷第68-72 頁、偵一卷第147 頁，警五卷卷二第 390-393 頁、偵一卷第221-222 頁，警四卷第55-60 頁、偵 一卷第147 頁，警三卷第18-22 頁、偵一卷第59頁，警四卷 第36-40 頁、偵一卷第147 頁、原審卷一第234-238 頁，警 四卷第77-81 頁、偵一卷第147 頁，警五卷卷三第56 3-567 頁、偵一卷第221-222 頁，警三卷第53-57 頁、偵一卷第71 頁，警三卷第70-74 頁、偵一卷第71頁，警四卷第1-5 頁、 偵四卷6-7 頁、偵一卷第146-147 頁，警五卷卷三第643-64 7 頁、偵一卷第221-222 頁，警五卷卷三第664-668 頁、偵 一卷第221-222 頁，警五卷卷三第654-658 頁、偵一卷第22
1-222 頁，警一卷第181-184 、196-197 頁、偵一卷第84頁 、原審卷二第325-330 頁）；復有相對應之通訊監察譯文、 通聯調閱查詢單及員警蒐證照片（上揭其他相關證據暨卷證 出處均詳附表八所載）暨被告李國寶被查獲如附表三編號4 所示供購毒者撥入聯繫之行動電話、編號2 供回撥聯繫販毒 事宜之行動電話、編號1 供販毒預備之行動電話、編號3 曾 聯繫如附表一編號12至14販毒事宜之自有行動電話、編號5 及6 所示搖頭丸、編號8 所示愷他命、編號7 所示一粒眠、 編號9 之查獲當天販毒所得（其中1,200 元部分）、編號10 之販毒帳單、編號11之供裝放毒品、販毒所得皮包扣案可佐 。而扣案如附表三編號5 、6 所示之物確屬第二級毒品搖頭 丸等情（共計88顆；紅色26顆、驗前淨重6.353 公克、純質 淨重1.3327公克；綠色62顆，驗前淨重15.783公克、純質淨 重3.424 公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報 告在卷可稽（見偵一卷第239 、240 頁）；另扣案如附表三 編號7 所示之物確含第三級毒品一粒眠成分（驗前淨重19.0 89公克，驗後淨重19.086公克），附表三編號8 所示之物確 含第三級毒品愷他命成分（純度82.3％，驗前淨重134.388 公克，驗後淨重134.37公克，純質淨重110.601 公克）之事 實，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可稽 （見偵一卷第243 、241 頁）。又前揭1 、2 、3 號車輛， 登記名義人分別為同案被告陳姿文、李宗坤母親蕭美華、莊 育家等情，亦有車籍查詢資料附卷可稽（見原審卷一第111 、117 、123 頁）。足見被告陳彥名前揭任意性之自白，核 與事實相符，應堪信為真實。
二、被告李宗坤如附表一編號8 、9 所示販賣第三級毒品愷他命 予黃志強、盧育佐部分：
訊據被告李宗坤否認前揭附表一編號8 、9 所示販賣第三級 毒品愷他命之犯行，並辯稱：「當日（即98年10月8 日）我 是駕駛車號ZY-6820 號自小客車（搭載同案被告李國寶）要 去我女朋友家，途中購毒者打電話欲向李國寶購買毒品，李 國寶就叫我在高雄市○○路與建工路口停車（即好樂迪KTV 前），待李國寶將毒品交給購毒者後（指附表一編號7 所示 經本院前審判決確定部分），我就在大昌路與建工路口下車 ，將車子借給李國寶，不知道李國寶與購毒者交易毒品（即 附表一編號8 、9 所示部分）云云。惟查：
㈠、證人即附表一編號8 所示購毒者黃志強於警詢及檢察官偵查 中證稱：「我有在施用愷他命；門號0000000000號行動電話 是我申請使用；員警所播放之販毒者持用0000000000號行動 電話，於98年10月8 日18時20分7 秒、19時30分、19時33分
28秒發話至0000000000號行動電話錄音檔之男子，是我與一 位販毒男子的對話，員警提示之前揭監聽譯文錄音，都是我 與購毒者的通話；我是先以我持用0000000000行動電話撥打 販毒者專供受話之0000000000號行動電話後，對方都未接聽 ；嗣員警於98年10月8 日19時39分許，在高雄市三民區○○ ○○○路口旁拍攝有販毒者駕駛白色馬自達自小客車（車號 ZY-6820 號），當時有一名男子進入販毒者所駕自小客內隨 即走出車外，並駕駛車號OH-3881 號自小客車（車主黃志強 ）離去，經我當場觀看提示之相片，該名男子是我本人，上 開相片是我與販毒者在車內交易毒品之相片；我是購買2 克 愷他命，1 克售價300 元，2 克合計600 元；我在警詢之證 述內容均實在，員警並無刑求、脅迫或非法取供。」等語綦 詳（見警四卷第45-50 頁、偵一卷第147 頁）；並有與證人 黃志強上揭證述內容相符之通訊監察譯文表、通聯調閱查詢 單及員警拍攝之現場蒐證照片在卷可憑（見警四卷第51-53 頁、本院上更㈠卷第160 頁）；另證人黃志強經警採尿送驗 結果，確呈愷他命陽性反應，此有偵辦毒品案件嫌疑人尿液 採證代碼對照表及高雄市立凱旋醫院99年4 月6 日濫用藥物 尿液檢驗報告附卷可憑（見警五卷二第499-450 頁），可見 證人黃志強有施用愷他命之惡習而有購買毒品施用之需求， 其上揭證詞亦可採信。足徵證人黃志強於前揭時、地撥打上 開販毒者之行動電話，與駕駛暨乘坐車號ZY-6820 號自小客 車之販毒者購買600 元愷他命之事實，應可認定。㈡、另證人即附表一編號9 所示購毒者盧育佐於警詢及檢察官偵 查中證稱：「我有在施用愷他命；門號0000000000號行動電 話是我申設使用；員警當場播放之供販毒者發話0000000000 號行動電話，於98年10月08日17時31分26秒、19時34分41秒 許，分別發話至0000000000號行動電話錄音檔之男子是我本 人，員警提示之前揭監聽錄音內容，都是我與購毒者的對話 ；我是先以我持用之0000000000號行動電話撥打販毒者所持 用專供受話之0000000000行動電話，撥打該門號後沒有人接 聽；嗣員警於98年10月8 日19時39分許，在高雄市三民區○ ○○○○路口旁拍攝有販毒者駕駛車號ZY-6820 號白色馬自 達自小客車，當時有一名男子進入販毒者所駕駛之自小客後 隨即走出車外並騎乘車號XU5-730 機車離去，經我當場觀看 提示之相片後，確認該名男子是我本人，上開相片是我與販 毒者在約定處所交易毒品之照片，我是購買約500 元之愷他 命；我於警詢之證述內容均實在，員警並無刑求、脅迫或非 法取供。」等語綦詳（見警四卷第68-72 頁、偵一卷第147 頁）；復有與證人盧育佐上揭證詞相符之通訊監察譯文表、
通聯調閱查詢單及員警拍緝之現場蒐證照片在卷可憑（見警 四卷第73-75 頁、本院卷第159 頁）；足見證人盧育佐之前 揭證詞應可採信，證人盧育佐確有於上開時、地撥打前揭販 毒者之行動電話，並與駕駛暨乘坐車號ZY-6820 號自小客車 之販毒者購買500 元愷他命之事實，亦可認定。㈢、被告李宗坤於原審審理中已坦承有附表一編號8 、9 所示販 賣愷他命之犯行，並於99年4 月19日準備程序供稱：「我承 認有起訴書編號…12、15（即附表一編號8 、9 ）所示販毒 行為」等語（見原審卷一第91-92 頁），復於同年8 月17日 審判期日供稱：「（起訴書附表一編號12起訴李宗坤販賣愷 他命予黃志強部分，是否承認？）承認。」、「（起訴書附 表一編號15起訴李宗坤販賣愷他命予盧育佐部分，是否承認 ？）承認。」等語（見原審卷二第528 頁背面）；佐以被告 李宗坤於本院審理中亦坦承有於原判決附表一編號7 所載時 間（即「98年10月8 日19時1 分許」），駕駛車號ZY-6820 號自小客車，搭載李國寶前往「高雄市○○路與建工路交岔 路口」附近之「好樂迪KTV 」前，與證人黃杏翔交易愷他命 毒品之事實（見本院卷第213 頁），且被告李宗坤與被告陳 彥名及李國寶等人該次共同販賣愷他命毒品之犯行，均經本 院前審判決罪刑確定在案（即原審暨本院前審判決附表一編 號7 部分），此有相關證據暨刑事判決書在卷可憑；而證人 即附表一編號7 之購毒者黃杏翔於警詢及本院上訴審審理中 均證稱：「員警於98年10月8 日19時1 分許，在高雄市三民 區○○○○○路口『好樂迪KTV 』旁拍攝（蒐證）到有販毒 者駕駛『車號ZY-6820 號白色馬自達自小客車』，當時有一 名男子進入該車內後不久就走出車外，該名男子是我本人， 是我與販毒者在車內交易毒品，當時車內有『二個人』，我 是以1,800 元向販毒者購買1 包愷他命」等語（見警三卷第 11-12 頁、本院上訴卷一第225 頁背面-226頁背面），並於 本院上訴審審理中證稱：「是在場的李宗坤與我交易毒品的 …」等語（見本院上訴卷一第226 頁），足徵被告李宗坤當 時（日）確與李國寶共同乘坐前揭自小客車販賣愷他命毒品 牟利無訛，被告李宗坤辯稱：「當日我是駕駛車號ZY-6820 號自小客車要去找我女友（搭載李國寶），途中購毒者打電 話欲向李國寶購買毒品，我才在高雄市○○路與建工路口『 好樂迪KTV 』前停車」云云，已無可採。且稽之附表一編號 7 所示「交易時間」係「98年10月8 日19時1 分許」，與附 表一編號8 、9 所載之毒品交易時間「98年10月8 日19時39 分許」，前後僅相隔約三十幾分鐘，且「交易地點」（即高 雄市三民區「大順、建工」路口《附表一編號7 》與「大昌
、建工」路口《附表一編號8 、9 》亦僅相隔約五百多公尺 之事實，有員警蒐證照片及本院依職權查詢之地圖資料附卷 可憑（見本院上更㈠卷第109 、170 頁），顯示附表一編號 7 及編號8 、9 之交易時間甚為接近、地點相隔不遠及該3 次均係李國寶乘坐登記在被告李宗坤母親名下之車號ZY-682 0 號自小客車（詳後述）從事毒品交易等情，亦難排除上開 3 次毒品交易（即附表一編號7 、8 、9 ）均係被告李宗坤 與李國寶共同所犯。再參以證人即當時在「大順、建工路口 」及「大昌、建工路口」執行跟監之員警吳銘雄及徐志宏於 本院上更㈠審審理中均證稱：「在跟監過程中，其等均未看 見有販毒者從車號ZY-6820 號自小客車下車離去」等語（見 本院上更一卷第182 、184 頁）；且被告李宗坤於又無法明 確供述其「女友」之詳細住址（見本院更一審卷第96頁）； 衡以被告李宗坤當日又係駕駛其母親蕭美華名下之車號ZY-6 820 號白色馬自達廠牌自小客車（嗣更換車牌為「8001-XR 」，參見本院上更一卷第96、61頁被告李宗坤之供述及個人 戶籍資料暨警五卷三第741 、744 頁之車籍查詢資料與車輛 照片），搭載李國寶前往附表一編號7 所示地點販賣愷他命 予黃杏翔，倘非被告李宗坤當日有與李國寶有共同販毒牟利 之意圖，則被告李宗坤豈會駕駛前揭自小客車搭載李國寶從 事販毒，甚至於建工、大昌路口即先行下車徒步訪友，而將 該自小客車交由李國寶獨自駕駛販賣毒品？顯與常情不符。 從而，被告李宗坤辯稱：「當日其要去女友家才駕車搭載李 國寶行至大昌、建工路口，並於該處先行下車訪友」云云， 顯屬卸責之詞，不足採信。
㈣、再者，證人即同案被告李國寶於檢察官偵查中證稱：「我是 從98年9 月份起開始與陳彥名等人共同販賣愷他命及搖頭丸 等毒品；我們販毒的團體『採二班制』，一班是早上7 點到 下午4 點，一班是下午4 點至早上7 點，晚上班是二人一組 ，早上是莊育家，『晚上（即下午4 點至翌日上午7 點）是 我與李宗坤』，我收的錢都交陳彥名；我們有二支手機，一 支供買家打進來，另一支是我撥出去；販賣毒品所得都是交 給陳彥名，他再發薪水給我們，並非由我們四人均分」等語 （見偵一卷第10-12 、21、131-135 頁）；並於原審審理中 證稱：「（提示99年偵字3635號卷《即偵一卷》第107 頁到 第109 頁照片《即上揭附表一編號8 、9 所示之『大昌與建 工路口』蒐證照片》，當時李宗坤有在車上，我有與李宗坤 一起去建功路與大昌路口，當日李宗坤約下午5 點多來載我 ，大昌路與建功路口這二次是我跟李宗坤一起去的，所以我 有印象李宗坤是大約下午5 點來載我的；另提示之警三卷第
16頁大順、建工路口好樂迪旁，這次我與李宗坤都在車上《 即上揭附表一編號7 部分》；當天《指附表一編號7 、8 、 9 所示『98年10月8 日』》販賣毒品，都使用李宗坤的車子 ，由李宗坤駕駛自小客車，我坐在副駕駛座（即右前座）及 負責拿電話，我負責收取販賣毒品的錢，而毒品則由李宗坤 負責交付，毒品是放在李宗坤的車上，李宗坤來載我的時候 ，已經有毒品在李宗坤的車上；在高雄市○○路與大昌路口 販賣給黃志強及盧育佐這二次，都是李宗坤開車載我去賣的 」等語綦詳（見原審卷二第454-460 頁）。衡以本件檢察官 並未起訴證人李國寶涉犯上揭附表一編號8 、9 所示在「大 昌與建工路口」販賣愷他命予黃志強及盧育佐等犯行，此有 本案相關之起訴書及追加起訴書在卷可憑，自可排除證人李 國寶當無為獲邀減刑之寬典而刻意誣指被告李宗坤為該二次 販賣毒品之可能；又倘若被告李宗坤未與證人李國寶共同為 該2 次販毒行為，則證人李國寶又豈能憑空杜撰出如此具體 而與事實相符之販賣毒品過程，足見證人李國寶前揭於檢察 官偵查及原審審理中之證詞，應屬真實而可採信。㈤、另證人即在前揭大昌、建工路口蒐證並目睹證人即附表一編 號8 、9 所示購毒者黃志強、盧育佐進入前揭車號ZY-6820 號自小客車購買毒品之（即附表一編號8 、9 部分）員警徐 志宏於本院更㈠審審理中證稱：「在大昌、建工路口時，係 購毒者（即黃志強、盧育佐）進入販毒者的車內交易；一個 購毒者上車又下車後，另一個購毒者馬上又進去；我們蒐證 都是『二人一組』，交易的過程中販毒者都不會下車；我們 跟監過程中，購毒者都是從ZY-6820 『後座車門進入』，有 時右邊、有時左側車門」等語（見本院上更㈠卷第178-179 、183 頁）；此與證人即同案被告李國寶上揭於檢察官偵查 中證稱：「我們販毒『採二班制』」及於原審審理中證稱： 「『大昌路與建功路口這二次』（即附表一編號8 、9 ）是 我跟李宗坤一起去的；當時係李宗坤駕車及交付毒品，我拿 電話及收取販賣毒品的錢」等語，暨證人（附表一編號7 購 毒者）黃杏翔上開於警詢及本院上訴審審理中證稱：「我是 在車內與販毒者交易毒品，當時車內有『二個人』」等情相 互勾稽，可知「98年10月8 日」（19時39分許）當日『晚班 』時段（即下午4 點至翌日上午7 點），確係由被告李宗坤 駕駛其母親名下ZY-6820 號自小客車搭載李國寶『二人』一 起販毒，被告李宗坤負責駕車及交付毒品予購毒者，另李國 寶則負責接聽、回撥電話與購毒者聯繫及收取販毒價金無訛 ；另由購毒者係從ZY-6820 號自小客車『後座車門』進入車 內購買毒品觀之，亦可佐證證人徐志宏於本院更㈠審審理中
證稱：「販毒者都是『二人一組』」及證人李國寶於原審審 理中證稱「當時係由被告李宗坤駕車及負責交付毒品，其坐 在右前座接聽電話及收取價金」等情為真實可信，蓋證人黃 志強、盧育佐之所以從自小客車之「後座」進入車內購毒， 無非當時車內除「左前方駕駛者」外，尚有一人「同時」乘 坐於「右前方副駕駛座」，致使證人黃志強、盧育佐無法直 接從「右前座」進入自小客車內交易毒品，另改從自小客車 「後座車門」進入車內交易毒品甚明。基此，被告李宗坤辯 稱：「當李國寶與黃志強、盧育佐二人在大昌、建工路口交 易毒品時，其已下車找其女友」云云，顯屬不實。告李宗坤 確有與李國寶、陳彥名等人共同為附表一編號8 、9 所示販 賣愷他命毒品予證人黃志強及盧育佐之犯行，至為明確。㈥、至證人黃志強於99年12月30日本院上訴審審理中雖證稱：「 10月8 日並不是李宗坤賣毒品給我；我去的時候，車內僅有 一人」云云（見本院上訴卷一第227 頁背面、228 頁），然 查：證人黃志強於99年3 月12日警詢時已證稱：「因時間相 隔太久了，我無法指認販賣毒品給我的人究係何人」等語， 且亦未證述「購買毒品時車內只有一人」等情（見警四卷第 48-49 頁），詎其於本院上訴審審理中，竟能回憶起一年多 前之毒品交易實況，顯與常情不符，顯見其前揭於本院上訴 審之證詞，係基於被告李宗坤在庭壓力下（見本院上訴卷一 第215 頁之刑事報到單），所為不實證述，自難逕採為有利 被告李宗坤之認定。另證人盧育佐於99年3 月12日警詢及99 年12月30日本院上訴審審理中則證稱：「因為在（販毒者車 內）交易毒品車內很暗，我看不清楚（或稱「沒有印象）車 內有幾人」等語，而無法指認被告李宗坤是否係該次販毒品 者其中一人（見警四卷第70-71 頁，本院上訴卷一第229 頁 ），則依證人盧育佐之證述，亦無法排除被告李宗坤與同案 被告李國寶共同參與該次販毒行為，證人盧育佐之前揭證詞 ，並無礙於本院前揭事實之認定。
三、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴， 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 。被告陳彥名、李宗坤有施用毒品之習慣，此據其等供承在 卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表卷可憑，其等顯已知 悉持有、販賣毒品均為法所不許，且販賣搖頭丸及愷他命毒 品犯行之法定刑度甚重之事實，依一般經驗法則，其苟非意 在營利，又何須干冒為警查獲被判重罪之風險，而為前揭販
賣毒品之犯行？再佐以被告李宗坤及李國寶等同案被告與附 表一所示購毒者為毒品交易後，可獲得被告陳彥名支付之報 酬，顯然其等與被告陳彥名共同販賣毒品之犯行，應有獲利 ，否則被告陳彥名於扣除購毒成本後，豈能另拿取部分金錢 作為其他同案被告販毒之報酬，足徵被告陳彥名及李宗坤等 人有共同販賣毒品營利之意圖，亦堪認定。
四、綜上所述，被告陳彥名、李宗坤上揭販賣第二、三級毒品之 犯行，均事證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按搖頭丸及愷他命、一粒眠分別係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 、3 款所規定之第二、三級毒品，依同條例第4 條第3 項規定，均不得持有、販賣。核被告陳彥名如附表一 編號1 至5 、7 至19、21至24部分均係犯毒品危害防制條例 第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；另附表一編號6 部分係 犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品及同條第3 項之販 賣第三級毒品罪。被告李宗坤如附表一編號7 、8 部分均係 犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又 被告陳彥名持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告陳彥名與附表一編號2 、3 、5 至24「出賣行為人」欄所載之同案被告李國寶、李宗坤、莊 育家、黃玟諭等人；另被告李宗坤就附表一編號8 、9 部分 與同案被告陳彥名、李國寶間，各具有犯意聯絡及行為分擔 ，均應論以共同正犯。又被告陳彥名如附表一編號6 所示同 時販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命予姜雅文部分 ，係以一行為同時犯毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項之 販賣第二、三級毒品罪，係想像競合犯，應從一重依販賣第 二級毒品罪處斷。至檢察官聲請併案審理部分（99年度偵字 第8722號、99年度偵字第14141 號，與起訴事實同一，本院 自得予以審理（另檢察官追加起訴部分《99年度偵字第8722 、14141 號及99年度蒞追字第21、4546號，亦即李國寶犯附 表一編號6 、13、20部分》，其追加之被告僅有李國寶，一 併指明）。被告陳彥名、李宗坤上開所犯各罪間，犯意各別 ，行為互異，均應分論併罰。又被告陳彥名於檢察官偵查期 間（含警詢、檢察官偵查及聲押庭等）已自白供稱：「承認 檢察官聲請羈押之犯罪事實」、「有與李宗坤、李國寶、莊 育家等人販賣搖頭丸、愷他命、一粒眠等毒品」等語，而概 括坦承本件販賣第二、三級毒品之犯行，並於本院審理中自 白前揭附表一編號1 至19、21至24所示販賣第二、三級毒品 之犯行（見前揭引用之筆錄）；另被告李宗坤於檢察官偵查 階段即自白供稱：「我有幫陳彥名賣愷他命」、「我承認我
有共同販賣愷他命」等語，並於原審準備程序暨審判期日坦 承附表一編號8 、9 所示之販賣愷他命毒品犯行，已詳如前 述；足見被告陳彥名、李宗坤於偵查及審判中均分別自白上 揭販賣第二、三級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定各減輕其刑。至被告陳彥名曾於原審99年12 月30日具狀表示：「願供出購買毒品之來源，即陳建福（73 年次，住高雄市內惟一帶，有勒戒前科，已婚，其父開自助 餐，陳某無業而在其父之餐廳幫忙，毒品係由大陸運輸來台 ，項目包括愷他命及搖頭丸，每二、三個月運輸一次，被告 長年皆向其購買，其妻帳號有五百餘萬元）。」等語，主張 其有供出「陳建福」，本件有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之減輕或免除其刑之適用云云；然經本院向台灣高雄 地方法院檢察署調卷，得知此部分經檢察官以「查無具體違 法事證」予以簽結之事實，業經本院向該署調取100 年度他 字第945 號卷宗查明屬實，並有刑事告發狀及該署100 年5 月13日函文在卷可憑（見本院上更㈠卷第167-169 頁），可 見檢警單位並未因被告陳彥名之供述，而查獲其他正犯或共 犯甚明，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。二、原審予以被告陳彥名、李宗坤論科，固非無見，惟查：㈠意 圖營利係販賣第二、三級毒品罪之法定要件，此一要件須於 事實欄詳加記載，並於理由欄說明其所憑認定之依據，始為 適法，原判決理由欄就此部分漏未說明，自屬理由不備；㈡ 附表一編號8 、9 所示犯行，係被告陳彥名、李坤宗及李國 寶等三人共同所犯，原判決認定係被告陳彥名與李坤宗等二 人所為，亦有違誤；㈢被告陳彥名及李國寶等人如附表一編 號6 所示犯行，除犯販賣第三級毒品罪外，同時另犯販賣搖 頭丸第二級毒品罪，所犯二罪有想像競合犯關係，應從一重 依犯販賣第二級毒品罪處斷，原判決此部分僅認定其等犯販 賣第三級毒品罪，而就販賣第二級毒品部分為不另為無罪諭 知，同有未合。被告陳彥名上訴意旨指謫原判決量刑過重且 未依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑為不當；另被 告李宗坤上訴意旨否認前揭犯罪，雖均無理由，惟原判決既 有上述之可議，自應由本院將原判決關於陳彥名部分及李宗 坤如原判決附表一編號8 、9 部分暨定執行刑部分撤銷改判 。本院審酌被告陳彥名、李宗坤明知毒品戕害施用者身體至 鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資， 以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安 ，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣毒品， 所為助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善 良風氣，並參酌被告陳彥名於偵查暨本院審理中均坦承犯行
等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並均定 其應執行之刑。
三、末按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；而同條例第 18條第1 項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持 有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓 第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪 行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例 第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指 犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援 用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據；再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1款 之規定沒收之，始為適法，此有最高法院96年度台上字第89 號、第884 號判決意旨可資參照。另以營利為目的販入毒品 ，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行