臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第54號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 王祈福
選任辯護人 柯淵波律師
盧世欽律師
上列上訴人因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院98
年度訴字第1221號中華民國98年11月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第21278 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王祈福與曾美珠係夫妻關係，2 人間具 有家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員關係；被告 與被害人王勇能為父子，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條 第3 款所定之家庭成員關係。被告於民國98年7 月15日19時 30分許，在高雄市苓雅區○○○路227 號住處，因細故與曾 美珠發生口角，被告竟基於殺人故意，持己有之刀械（刀柄 長16公分，刀刃長33公分，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列 管之刀械）刺向曾美珠，曾美珠趁隙逃往王勇能房間（起訴 書誤載為被告房間，應予更正），緊鎖房門躲藏，被告仍手 持刀械追趕在後，以刀械猛刺該房間房門，並以身體猛撞該 房門，且揚言要殺死曾美珠及房內之被害人王勇能。曾美珠 及被害人王勇能唯恐遭殺害，分別以手阻擋房門，並於王祈 福所持刀械刺入時，握住刀鋒，致曾美珠受有右手第四指撕 裂傷1.5 公分及右手中指撕裂傷0.5 公分之傷害，被害人王 勇能則受有右手大拇指割傷1 公分、右手第4 指割傷0.5 公 分、左手掌股第4 掌骨折、左手腕及左手第4 指挫傷之傷害 。嗣被告欲從連接主臥室與被害人王勇能臥室之廁所進入王 勇能臥室（起訴書誤載為被告臥室，應予更正），而離開被 害人王勇能房門，曾美珠、被害人王勇能聽聞房外無聲響， 開門探看，驚見被告正走入主臥室入內，且朝該相通之廁所 走進，連忙逃往1 樓，被害人王勇能並奔出至鄰近之7-11統 一超商欲報警，經熱心路人搭載被害人王勇能前往警局報警 ，適接獲被害人王勇能之前在房內以電話報警之警網亦抵達 被告住處，將被告逮捕，並查扣上開刀械1 把，曾美珠及被 害人王勇能始倖免於死，案經曾美珠訴請偵辦，因認被告涉 犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌云云。二、證據能力部分：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 第2 項亦有明文。查本判決以下所引傳 聞證據，均經被告、辯護人及檢察官於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定 程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。（二）另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性 質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當 事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用 禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格 。
三、公訴意旨認被告涉有殺人未遂犯行，無非係以被告於警詢及 偵查中之供述，告訴人曾美珠、被害人王勇能於警詢及偵查 中之證述，高雄市立民生醫院受理家庭暴力驗傷診斷證明書 2 份、現場照片14張，高雄市政府98年8 月6 日高市府警保 字第0980045868號函、扣案刀子1 把為主要論斷之依據。訊 據被告固坦承於前揭時、地持刀揮砍王勇能臥室房門，致告 訴人、被害人受有上開傷害等節，惟否認有何殺人未遂犯行 ，辯稱：案發當時並無殺害曾美珠、王勇能之意思，僅是基 於傷害之犯意為之等語（見本院卷第59頁）。經查：（一）被告於98年7 月15日19時30分許，在高雄市苓雅區○○○ 路227 號住處，因失業，經濟壓力沉重，心情不佳，乃持 刀起身，告訴人曾美珠見狀，隨即躲入其子王勇能房間內 ，被告跟隨在後，以刀子刺房門，猛撞該房門，且揚言要 殺死告訴人曾美珠及房內之被害人王勇能。告訴人曾美珠 及被害人王勇以手阻擋房門，而於王祈福刀子刺入門板時 ，握住刀背抵擋之，拉扯中，告訴人曾美珠因之受有右手 第四指撕裂傷1.5 公分及右手中指撕裂傷0.5 公分之傷害 ，被害人王勇能則受有右手大拇指割傷1 公分、右手第4 指割傷0.5 公分、左手掌股第4 掌骨折、左手腕及左手第 4 指挫傷等傷害之事實，業經被告於原審及本院審理中坦 承不諱，核與告訴人曾美珠、被害人王勇能於警詢及偵查 中之證述大致相符，告訴人即證人曾美珠於本院審理時， 更明確証述：「王祈福砍門，刀陷進去門裡面，我就是想
要將刀拉出來，於是拉住刀背想將刀拉出來，不讓刀再插 在門裡面，才不小心受傷的。（問：你與王勇能的傷，是 否是王祈福直接以刀砍傷的？還是如你剛剛所說是王祈福 砍門後，你們要將刀拉出來，拉刀背所傷的？）並沒有王 祈福直接所砍所造成的傷，是我與王勇能要拉刀背，所以 才受傷的。當時並沒有與被告發生口角，（問：你聽到沒 有聲音就跑下去，當時妳先生有無再拿刀跟下去？）沒有 。他剛開始拿刀時，也沒有作勢要刺我的動作」等語（見 本院卷第47-50 頁），復有高雄市立民生醫院受理家庭暴 力驗傷診斷證明書2 份、現場照片14張，高雄市政府98年 8 月6 日高市府警保字第0980045868號函、扣案刀子1 把 為證（分見警卷第10、11頁，第14-19 頁、第18-20 頁、 第6-9 頁），堪認屬實。
（二）按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於 剌殺之實行，而未發生死亡之結果為要件，即須於實施殺 害時，具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，要難 遽以殺人未遂罪論擬（最高法院47年臺上字第1364號、48 年臺上字第33號判例意旨參照）；被害人受傷處所是否致 命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意 之參考，不能為區別殺人與傷害之絕對標準（最高法院19 年上字第718 號判例意旨參照）；殺人未遂與傷害之區別 ，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人 受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足 供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害 之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害 ，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（94年度臺上 字第6857號判決意旨參照）。被告與告訴人曾美珠於事發 前並無口角衝突，有證人曾美珠證述明確（偵卷第37頁、 本院卷第48頁），而被告與告訴人曾美珠為夫妻關係，被 告與被害人王勇能為父子關係，誼屬至親，無重大衝突下 ，衡情被告應不致於有殺人之動機。再觀告訴人曾美珠、 被害人王勇能之傷勢，均集中在手部，並非致命部位，且 參以上開傷勢係因王祈福隔著房門刺入刀子時，告訴人曾 美珠、被害人王勇能握住刀背拉扯而受傷，被告持刀後， 並未對曾美珠有作勢砍殺之動作，於曾美珠、王勇能離去 現場後，復未尾隨追砍等情，綜合前述被害人傷勢輕重程 度、案發情狀、過程、被告當時舉動、下手情形，應足認 定被告上開持刀傷害告訴人曾美珠、被害人王勇能之行為 ，係基於普通傷害之犯意為之，而無殺人之犯意甚明，被 告辯稱，並無殺人或重傷害之故意等語，應堪採信。
（三）被告於行為當時，固有口出「要讓你死」等語，業經證人 曾美珠、王勇能證述明確，然行為人於氣憤、激動之下常 有宣洩情緒之吶喊，行為人是否果有殺人之故意，應綜觀 行為人行為時全部客觀情狀以認定其犯意所在，本件被告 並無殺害告訴人之決意，已詳如上述，查被告脾氣不是很 好，與配偶、子女甚少溝通、交談，案發時因無工作，經 濟壓力重等情，分據被告、證人曾美珠陳述明確（見原審 卷第24頁背面、本院卷第49頁），則被告因心情鬱悶、自 制力不佳，而口出「要讓你死」之惡言，應為其情緒激動 下，宣洩情緒之吶喊，尚難以此遽認其有殺人之故意。（四）被告於案發前固曾服用安眠藥Estazolam ，有聖功醫院98 年8 月12日診斷證明書在卷可證（見偵卷第35頁），但該 藥物並無造成暴力傾向之可能，有Estazolam 用藥指導單 2 張在卷可稽（見本院卷第40-41 頁），另其經警逮捕， 製作警詢筆錄時，尚能理解警員問題，並可針對問題回答 ，有被告警詢筆錄可證（見警卷第1 、2 頁），是被告縱 有服用該藥物或喝酒之情況，但尚難認其已達精神障礙， 致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之 情況，附此敘明。
綜上所述，本件衡諸被告之行為起因及其表現在外之客觀行為 ，再佐以告訴人所受之傷勢等情，綜合加以研析，尚不足認定 被告行為時，確有殺害告訴人曾美珠、被害人王勇能之故意， 即不能證明被告行為該當於殺人未遂犯行，公訴意旨認，被告 係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪云云，尚有誤 會。被告被訴之前開傷害行為，係屬家庭暴力防治法第2 條第 2 款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法就此並無罰則規定， 故應依刑法之規定論罪科刑，而應僅該當刑法第277 條第1 項 之傷害罪。傷害罪與殺人未遂罪之社會基本事實既屬同一，本 院爰依法變更起訴法條。
四、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；告訴乃論之罪，未經告訴、告訴經撤回者，應諭知不受理 之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別 定有明文。本院認被告係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪， 已如前述，依同法第287 條前段之規定，須告訴乃論。經查 ，告訴人曾美珠於原審審理中已具狀撤回告訴，有撤回告訴 狀1 份在卷可證（見原審卷第55頁），而被害人王勇能自始 即未提出告訴，業經被害人陳述明確（見原審卷第53頁反面 ），是揆諸前開規定，自應諭知不受理之判決。五、原審認被告犯刑法第277 條第1 項之傷害罪罪證明確，惟告 訴人業已撤回告訴，判決本件公訴不受理。其認事用法，核
無不合。檢察官上訴意旨認，被告係犯殺人未遂罪，指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第300條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
書記官 黃月瞳