臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第35號
上 訴 人
即 被 告 郭家存
上 訴 人
即 被 告 蔡庭瑞
上列二人共同
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
99年度訴字第825 號中華民國100 年8 月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣地方法院檢察署99年度偵字第12658 號），提起上訴
（併辦案號：同署99年度偵字第19318 號），判決後，經最高法
院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭家存、蔡庭瑞明知愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得持有（純質淨重20公克以 上）、意圖販賣而持有、販賣。緣姓名不詳、綽號「五元」 之成年男子於98年5 月間交郭家存愷他命一批，囑郭家存保 管，並同意一旦販出，願給付郭家存售價之2 成為代價，郭 家存即基於共同販賣營利之意圖，將該批愷他命藏放於屏東 縣萬丹鄉○○村○○路127 巷119 號住處。嗣「五元」因故 死亡，郭家存乃告知蔡庭瑞上開藏放之愷他命一事，詎郭家 存、蔡庭瑞竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之 犯意聯絡，由蔡庭瑞聯絡姓名不詳之毒品買家約定交易數量 及價格後，約定前來高雄市購買愷他命，蔡庭瑞並與郭家存 約定販出50公斤愷他命後，郭家存可獲得新臺幣（下同）30 0 萬元之代價。99年4 月8 日蔡庭瑞即通知郭家存至高雄市 ○○○路與福德二路口之85度C 咖啡店與其會面，並將毒品 買家提供之車牌號碼5358-PY 號車輛（下稱5358休旅車）交 予郭家存駕駛返回住處擬搬運50公斤愷他命以交付買家，但 未依約交付50公斤愷他命而未遂（未遂部分詳理由欄所述） 。嗣於該日16時許，郭家存駕駛上開5358休旅車至高雄市○ ○○○○路口，將該車交予買家後即離去。法務部調查局、 高雄市政府警察局刑警大隊偵六隊、海巡署臺東查緝隊、海 巡署岸巡52大隊等所組成之專案小組成員隨即於現場執行逮 捕駕駛上開5358休旅車之毒品買家，遭毒品買家駕車衝撞專 案小組之偵防車而脫逃。專案小組因情況緊急，隨即陳報臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官，經檢察官指揮專案小組對屏 東縣萬丹鄉○○村○○路127 巷119 號郭家存之住處逕行搜
索，於上址郭家存房間內查扣白色結晶粉末共102 包，經鑑 驗結果，其中79包為第三級毒品愷他命（驗前淨重合計7949 0.5 公克，驗餘淨重合計79451 公克，驗餘純質淨重合計73 457.17公克），專案小組隨即於同日17時5 分前往屏東縣萬 丹鄉○○路657 號逕行拘提郭家存；復於翌日（9 日）11時 許，在高雄市○○區○○街80號拘提蔡庭瑞到案。二、案經法務部調查局南部地區機動工作站報告臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。被告郭家存於調查中之陳述 ，對被告蔡庭瑞而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，惟 郭家存於調查之陳述，就是否與被告蔡庭瑞共同販賣愷他命 之陳述，整體而言，與其於原審及本院審判中之證述顯然不 符，而其於調查中較無充裕時間權衡利害關係，當時陳述未 受外界污染，其調查中陳述之內容不利於己，而具有較可信 之特別情況，且為證明被告蔡庭瑞犯罪事實存否所必要，依 上開規定，自有證據能力。
㈡、證人即被告郭家存及證人蘇文俊於檢察官偵查中所為之陳述 ，既均依法具結，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項規定，自有證據能力，得為證據。㈢、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決所引用之其餘證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察 官及被告、辯護人於均同意作為證據（見本院本次更審卷第 67頁、第68頁），本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法 或不當之情事，以之作為證據適當，依上開規定自有證據能 力。
二、訊據上訴人即被告郭家存、蔡庭瑞均否認有上開意圖營利販 賣愷他命之犯行。被告郭家存辯稱：本件99年4 月8 日在我 住處查扣的愷他命是友人「五元」於98年5 月所寄放，「五 元」說放在我那邊比較安全，且說愷他命如果賣出會讓我抽 2 成，「五元」並留蔡庭瑞的電話給我，說我有什麼事情就
和蔡庭瑞聯絡；後來「五元」過世，我就聯絡蔡庭瑞，問他 這批愷他命要如何處理，蔡庭瑞說不然全部拿去放在他那邊 ，我告訴他不行，放在我這邊比較安全，99年4 月8 日蔡庭 瑞約我去高雄市○○○路與福德二路口之85度C 咖啡店，他 拿5358休旅車的鑰匙給我開，要我開該車將愷他命搬去他那 邊，後來我沒有搬給他，我開5358休旅車回家拿蔡庭瑞的衣 服還蔡庭瑞云云。被告蔡庭瑞辯稱：朋友「五元」介紹我與 郭家存認識，我和郭家存就互留電話，我有時想到就約郭家 存出來吃飯喝咖啡，我不知道郭家存家裡有放愷他命；5358 休旅車是「阿章」的，99年4 月8 日我和「阿章」在裕誠路 大樂百貨公司旁的麥當勞吃東西，「阿章」叫我把該車開去 給郭家存，他說那是他跟郭家存借的，後來我在民族路遇到 郭家存，郭家存抱1 箱衣服要還我云云。經查：㈠、證人郭家存於調查中及於檢察官偵查中具結證稱：在我位於 屏東縣萬丹鄉○○村○○路127 巷119 號住處所查扣102 包 疑似愷他命毒品，是綽號「五元」的友人交給我的，其中23 包是維他命，當時「五元」交代我好好保管，若有要賣的時 候會通知我出貨，並答應我毒品賣出時會給我2 成代價，所 以我一直將之藏匿在我的住處，後來聽說「五元」自殺身亡 。蔡庭瑞是「五元」介紹我認識的，99年4 月8 日13時4 分 許，蔡庭瑞以0000000000行動電話門號聯絡我持用之000000 0000號行動電話門號，約我在高雄市○○路跟福德路的85度 C 咖啡店見面，依我和蔡庭瑞之間的默契，通訊監察譯文中 稱「喝咖啡」就知道是在中正路與福德路的85度C 見面，要 談論出貨的事。我開我自己車牌號碼WQ-0253 車輛（下稱02 53車輛）前往，碰面之後，蔡庭瑞就把5358休旅車交給我， 他說車鑰匙插在車上，他叫我回去載50公斤的愷他命後，再 把車還給他，我則把0253車輛的鑰匙交給蔡庭瑞，我們並約 定要在高雄市○○路麥當勞附近的公園將5358休旅車及愷他 命毒品交給蔡庭瑞，蔡庭瑞答應要給我300 萬元的代價。我 就把5358休旅車開回我家，搬運東西，99年4 月8 日16時27 分許，蔡庭瑞以0000000000行動電話門號聯絡我持用之0000 000000號行動電話門號，通訊監察譯文中蔡庭瑞問我「有事 情嗎」，就是在問我家裡藏匿的愷他命是否安然無恙，我跟 他說「沒事情啦」是指愷他命放在家裡沒有遭治安單位查緝 等語明確（A1卷第4 至6 頁、第38至40頁）。㈡、證人即法務部調查局南部地區機動工作站本案承辦人蘇文俊 於本院本次更審提出蔡庭瑞0000000000號行動電話於99年4 月7 日14時15分合法監聽光碟（監聽票見本院本次更審卷第 112 頁、第113 頁臺灣高雄地方法院99年聲監字第000685號
通信監察書），經本院當庭勘驗結果，其內容為：「Ａ：喂 ，你好，你跟阿兄講明天我拿利息錢過去給他，叫他約個時 間，看約幾點跟我講一下。Ｂ：好。」等語；證人蘇文俊另 提出99年4 月7 日14時20分蔡庭瑞與0000000000號鄭文王行 動電話之合法監聽光碟（監聽票見本院本次更審卷卷第114 頁、第115 頁臺灣高雄地方法院99年度聲監續字第000986號 監聽票），經當庭勘驗結果，其內容為：「Ａ：喂，明天少 年仔說要拿利息錢來給你，看約幾點。Ｂ：那天在那裡坐那 個哦，要約幾點，約中午好不好。Ａ：1 點。Ｂ：好啦！好 啦！」等語。證人蘇文俊證稱：上開繳利息的暗語，我們研 判就是要進行毒品交易，99年4 月8 日我們並得知蔡庭瑞與 人約在高雄市○○路大樂對面的麥當勞會面，於是展開跟監 ，一批人先到麥當勞等，一批人從蔡庭瑞位於新吉街居處起 跟。當天我本人在麥當勞對面的停車格看到有4 人在麥當勞 會面，有鄭文王、蔡庭瑞、開車的男子（即下述穿黑色衣服 、頭戴棒球帽的男子），還有另外1 人我們懷疑是買主。蔡 庭瑞等人會面後，蔡庭瑞就駕駛5358休旅車離開麥當勞，前 往福德路與中正路口的85度C 咖啡店，接著郭家存駕駛0253 車輛前來85度C 咖啡店與蔡庭瑞會面，然後雙方交換車子開 。後來在麥當勞監控的同仁回報說蔡庭瑞駕駛0253車輛回到 麥當勞附近，我們跟監郭家存，郭家存駕駛5358休旅車回到 屏東縣萬丹鄉○○路家中，當時我在路口埋伏，由另外1 組 人在郭家存家外面巷道埋伏，我同事有看到郭家存搬東西上 車，我們研判是毒品，然後我們再跟著郭家存所駕駛的5358 休旅車回到高雄市○○○○○路路口的停車場，郭家存、蔡 庭瑞在路邊交換車輛鑰匙，這些動作我們都有攝影拍到，然 後我就在停車場守候5358休旅車，我們另1 組同仁在民族路 麥當勞附近監控到蔡庭瑞騎機車載1 名穿黑色衣服、頭戴棒 球帽的男子前往上開停車場去開5358休旅車，我就看到蔡庭 瑞1 個人騎機車停在停車場旁邊看，然後該穿黑色衣服、頭 戴棒球帽的男子走路前往駕駛5358休旅車，於是專案小組就 執行攔檢5358休旅車，但是該穿黑色衣服、頭戴棒球帽的男 子就駕車衝撞專案小組的偵防車後逃脫，我們研判他們是用 「死轉手」的方式交付毒品，後來經向承辦檢察官報告後至 郭家存住處實施逕行搜索，在郭家存3 樓的房間的櫃子及箱 子內查獲102 包白色粉末，經檢驗後有79包呈現愷他命的反 應，接著我們就到萬丹鄉○○路657 號拘提郭家存到案，經 郭家存指述，我們翌日前往高雄市○○區○○街80號3樓 蔡 庭瑞租屋處拘提蔡庭瑞。我們在遭到5358休旅車衝撞後有監 聽到蔡庭瑞跟使用0000000000號門號之人通話，蔡庭瑞說「
剛剛被畜牲衝撞」，並監聽到該名開車男子要從屏東縣九如 交流道將與同夥會面，於是我們在九如交流道附近的鄉村鄉 ○○路發現該輛5358休旅車，但車內已沒有任何人及任何物 品。依據我們的經驗，99年4 間愷他命的大盤價格1 公斤約 27至30萬，如果大批，價格可能更低等語（A1卷第109 至11 1 頁、A2卷第145 至151 頁）。
㈢、依被告郭家存及證人蘇文俊上開所述，及原審勘驗專案小組 99年4 月8 日蒐證光碟內容（A2卷第60至62頁、第69至70頁 ），佐以郭家存、蘇文俊與蔡庭瑞並無宿怨，而郭家存上開 證述更有陷自己於販賣第三級毒品重罪之可能，衡情應無蓄 意誣陷之動機；此外，復有法務部調查局南部地區機動工作 站搜索扣押筆錄（A1卷第12至15頁）、搜索扣押照片（A1卷 第34頁）、蒐證光碟翻拍照片（A1卷第35、59頁，A2卷第11 2 至115 頁）、法務部調查局99年5 月20日調科壹字第0990 0218810 號鑑定書（A1卷第105 頁），及法務部調查局南部 地區機動工作站99年6 月15日調南機緝字第09976021860 號 函檢附之通訊監察書暨扣案毒品照片（A2卷第86至103 頁） 等件在卷可稽，郭家存、蘇文俊所述應堪採信。是郭家存、 蔡庭瑞意圖營利，由蔡庭瑞與不詳買家談妥販賣50公斤愷他 命，約定99年4 月8 日交付愷他命，郭家存並可分得出售價 額中之300 萬元等節，堪以認定。
㈣、被告郭家存、蔡庭瑞雖以前詞置辯，惟：
⒈①被告郭家存自99年4 月28日翻異前詞後，先稱：99年4 月 8 日蔡庭瑞與我在高雄市○○路、中正路口85度C 咖啡館見 面後，蔡庭瑞要我把家裡的愷他命全部交給他保管，然後蔡 庭瑞將5358休旅車的鑰匙交給我，要我開5358休旅車回屏東 縣萬丹住處把毒品搬上該車，再開回來交還給他，我就把我 自己0253車輛的鑰匙交給蔡庭瑞，我們並約定在高雄市○○ ○○○路交叉口的公園碰面。後來我將5358休旅車開回住處 ，停留大約幾分鐘的時間，我就再開回高雄，我沒有搬運任 何毒品或物品上車，只有提1 個袋子上車，裡面裝著蔡庭瑞 的衣服，蔡庭瑞的衣服是我與蔡庭瑞第1 次見面的時候，蔡 庭瑞有上我的車子，並遺留1 袋衣服在我車上，因此我把該 袋衣服拿回家中，該袋子為約60公分長、30公分寬的黑色有 拉鍊的行李袋，我有打開看過，裡面裝有衣、褲約10餘件， 重約5 斤。半小時候，我抵達民族、裕誠路口公園內平面停 車場，那時蔡庭瑞早就在裕誠、民族路口轉角處等我了，我 隨即把5358休旅車的鑰匙交給蔡庭瑞，且告知蔡庭瑞我沒有 載運毒品給他，東西放在我這裡比較安全，也告知蔡庭瑞說 我把他的衣服放在車上，蔡庭瑞聽到後並沒有表示任何的意
見。蔡庭瑞也同時把我0253車輛的鑰匙交還給我，之後我就 開自己車子回萬丹了等語（見A1卷第63至66頁）；99年6 月 8 日於原審訊問時改稱：蔡庭瑞與我在99年1 月第1 次見面 時，他的黑色的旅行袋放在我車上，我回家後有打開袋子翻 看，裡面是衣服褲子，我看完後沒有將衣服放回旅行袋，因 為他的袋子很髒，所以我將他衣褲另外放在箱子，99年4 月 8 日我把他的衣服以1 個紙箱裝著，拿給他，還有黑色旅行 袋等語（A2卷第22至23頁）；於本院本次更審陳稱：99年1 月份，當時我開車，然後蔡庭瑞上我的車，他放在我車上忘 記拿回去，我就載回我家放，他用旅行袋裝著，沒有用箱子 裝，我再用一個箱子裝一裝還給他云云（見本院本次更審卷 第162 頁背面至第164 頁）。②蔡庭瑞99年4 月9 日於調查 局時陳稱：99年4 月8 日13時許，我與綽號「阿章」的友人 及他的另外2 個朋友，在高雄市○○路大樂量販店對面的麥 當勞吃飯，他問我對中正路與福德路口一帶的路熟不熟，我 表示我熟，他便要求我幫他開5358休旅車到中正路與福德路 口的85度C 咖啡店還給郭家存，我便駕駛5358休旅車至85度 C 咖啡店，將車還給郭家存後，我就搭計程車回到麥當勞， 但「阿章」等人已離開，我就自己騎機車離開等語（A1卷第 9 至10頁）；99年4 月9 日偵訊時稱：我與郭家存是經由我 朋友「阿張」（應為阿章）介紹認識的，99年4 月8 日是「 阿章」要把我5358休旅車送到福德三路還給郭家存，郭家存 後來沒有把車開回來還給我等語（A1卷第40至42頁）；99年 4 月28日於調查局時改稱：我不知道郭家存有毒品，99年4 月8 日當天「阿章」問我是否知道高雄市○○路與福德路口 的85度C 咖啡店的位置，「阿章」要我把5358休旅車開還給 郭家存，我問「阿章」為何不自己將車開還給郭家存，「阿 章」表示他對高雄市的路不熟，所以要求我代他將車開還給 郭家存。所以我以我持用之0000000000之行動電話撥打0000 000000的電話聯絡郭家存，表示我要開5358休旅車還他，郭 家存表示因為他的0253車輛不能違規路邊停車，所以我跟郭 家存講我會幫他把0253車輛開到民族路大樂賣場附近停放， 然後郭家存就來民族路軍營附近跟我拿車子鑰匙把0253車輛 開回去等語（A1卷第55至58頁）；99年5 月5 日偵訊時改稱 ：我與郭家存於99年4 月8 日在中正路與福德路口見面，是 因為「阿章」要我開車還給郭家存，因為我的衣服放在5358 休旅車上忘記拿，郭家存又把車開回來還給我，我不知道郭 家存把5358休旅車停在哪裏，我看見他是抱著衣服走路來找 我，衣服放在1 個紙箱裡，另外一個手提袋是空的等語（A1 卷第86至87頁）；99年5 月31日偵訊時改稱：我把5358休旅
車開過去還給郭家存，郭家存有開0253車輛來，郭家存叫我 把他的0253車輛開去停好，我把0253車輛開到明誠路的麥當 勞，叫郭家存自己來開。郭家存沒有將5358休旅車開回來給 我，他只有把放在5358休旅車裡的衣服拿回來還給我，衣服 他是放在紙箱裏抱來還我的，是在明誠路的麥當勞還給我的 等語（A1卷第100 至102 頁）；99年6 月8 日於原審訊問時 改稱：「五元」介紹我與郭家存認識，99年4 月8 日我和「 阿章」在裕誠路大樂百貨公司旁的麥當勞吃東西，「阿章」 叫我把5358休旅車開去給郭家存，他說那是他跟郭家存借， 我在麥當勞要幫「阿章」開5358休旅車還給郭家存時，我將 我自己的衣服放在5358休旅車上，我下車時忘了拿走，後來 我在民族路那邊遇到郭家存，郭家存抱1 箱衣服要還我，我 告訴他他的0253車輛我停放在那邊等語（A2卷第26至36頁） 。於本院本次更審陳稱：我的衣服用一個旅行箱及一個紙箱 裝著，當天郭家存載二箱還給我云云（見本院本次更審卷第 162 頁背面至第164 頁）。依上，蔡庭瑞關於為何伊之衣物 放在郭家存處、郭家存如何返還衣物、就蔡庭瑞之衣服原先 係用旅行袋裝著或用一個旅行箱及一個紙箱裝著，郭家存還 的時候是用一個箱子或二箱還給蔡庭瑞等節，彼此所陳歧異 ；且依專案小組99年4 月8 日蒐證光碟內容顯示，郭家存、 蔡庭瑞嗣於高雄市○○○○○路口交換5358休旅車、0253車 輛鑰匙後，2 人隨即迅速離開該處，郭家存並未交付蔡庭瑞 任何箱子或旅行袋，蔡庭瑞所述亦與蒐證光碟內容不符（參 A1 卷 第35、59頁，A2卷第112 至115 頁之蒐證光碟翻拍照 片，及A2卷第60至62頁、第69至70頁之蒐證光碟勘驗筆錄） ，另郭家存亦表示不認識「阿章」等語明確（原審A2卷第21 頁）。是被告郭家存、蔡庭瑞上揭所述，彼此矛盾，並顯然 與蒐證光碟內容不符，所辯應係卸責之詞，不足憑採。 ⒉被告郭家存另辯稱：我因為懷疑本案是蔡庭瑞向治安單位密 報，所以我才會供述我有賣蔡庭瑞50公斤愷他命，希望他因 此受到司法單位追訴云云（A1卷第63頁反面），惟依郭家存 上揭證述內容，郭家存係指出伊與蔡廷瑞共同販賣50公斤愷 他命，伊可分得300 萬元等語，並非指稱伊販賣愷他命給蔡 庭瑞。依郭家存所證述內容將陷自己於販賣第三級毒品重罪 之可能，苟若郭家存確懷疑本案係蔡庭瑞密報而致伊遭治安 機關查獲，而有誣指蔡庭瑞之動機，實無需陷己於不利，自 可將全部犯罪事實推諉至蔡庭瑞，是郭家存自陳伊所為不利 蔡庭瑞之指述係誣指之詞等語，顯不可採。
㈤、綜上所述，本件事證明確，被告郭家存、蔡庭瑞之犯行，堪 以認定。
三、論罪科刑
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品。次按販賣毒品犯行，以販賣者向他人洽商、兜售 毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致 時，均屬已經著手於販賣毒品之行為，故買賣雙方若已就購 買毒品之內容意思表示一致，縱尚未交付毒品及價金即被警 方查獲而未完成，該次買賣應屬已經著手實施而未遂，而應 成立販賣毒品未遂罪（最高法院96年度臺上字第2950號判決 參照）。末按意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣 營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意 販賣營利者而言（最高法院95年度臺上字第3574號判決參照 ）。
㈡、核被告郭家存、蔡庭瑞所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪（未遂理由詳後 述）。郭家存、蔡庭瑞就販賣未遂前持有愷他命（純質淨重 20公克以上）之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸 收，不另論罪。被告郭家存、蔡庭瑞就上開販賣第三級毒品 未遂之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告郭 家存、蔡庭瑞已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不 遂，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。另郭家存就本件 與蔡庭瑞共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命未遂前， 本件扣案之愷他命係「五元」交郭家存保管，若有售出會通 知郭家存出貨，並協議於毒品賣出時由郭家存分得2 成代價 乙情，為郭家存所是認，是郭家存該部分，亦犯毒品危害防 制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。郭家 存意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其嗣後 與蔡庭瑞共同販賣愷他命未遂之高度行為所吸收，不另論罪 ，公訴意旨雖未論及郭家存意圖販賣而持有第三級毒品愷他 命之部分，惟該部分與郭家存嗣與蔡庭瑞共犯販賣第三級毒 品未遂部分，有實質上一罪關係，本院自應一併審理。又檢 察官聲請併辦部分與起訴事實為同一事實，併此敘明。㈢、另公訴意旨雖認被告郭家存、蔡庭瑞所為係犯毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品既遂罪，惟法務部調查 局南部地區機動工作站本案承辦人蘇文俊於原審審理時結證 稱：涉嫌人都沒有提及鄭文王，就我們所知貨主是鄭文王， 本案我們沒有查獲買主，我們不知道買家是否尤泉淳，發現 郭家存搬運東西上5358休旅車，我們研判是毒品，我們只知 道有一支買家的電話，跟開車的人通聯，買家要開車的人把 東西丟掉，因為駕駛5358休旅車之人衝撞偵防車逃逸，所以 無法查緝毒品，我們監聽譯文有寫0000000000號貨主，因我
們認為該電話應該是鄭文王，後來沒有通聯，就沒辦法追查 等情（A1卷第145 頁反面至第146 頁）；又本件扣案白色結 晶粉末共102 包，經鑑驗結果，其中79包為第三級毒品愷他 命，有法務部調查局99年5 月20日調科壹字第09900218810 號鑑定書可稽（A1卷第105 頁），顯見郭家存家中藏放者並 非全然係愷他命，是本件既無積極證據證明郭家存搬運50公 斤愷他命至5358休旅車，自不能以郭家存於調查局、偵訊時 所為已交付50公斤愷他命之自白為唯一證據，依罪疑唯輕原 則，應認定為販賣第三級毒品未遂罪。
㈣、有如上述，證人蘇文俊於原審審理時結證稱：涉嫌人都沒有 提及鄭文王，就我們所知貨主是鄭文王，本案我們沒有查獲 買主，我們監聽譯文有寫0000000000號貨主（見A1第61頁） ，因我們認為該電話應該是鄭文王，後來沒有通聯，就沒辦 法追查等情；其於本院本次更雖證稱：我們研判買家是尤泉 淳，賣家是鄭文王等情（見本院本次更審卷第97頁背面、第 98頁正面）。惟依證人蘇文俊上開證述內容，係屬個人意見 ，而依現存卷證資料，雖足以認定被告二人有上述已著手交 易第三級毒品愷他命毒品之事證，但尚無明確證據足以證明 貨主確屬鄭文王，買主確係尤泉淳；至於辯護人於原審聲請 傳喚尤泉淳，以證明本案並無買主、調查局杜撰購買毒品之 人云云，惟尤泉淳、鄭文王自始未到庭，而尤泉淳業於99年 5 月22日、鄭文王於99年5 月19日出境，尚未入境，有入出 境資料可憑（見本院本次更審110 頁、第111 頁），自無從 傳喚作證或作聲紋比對。惟本案雖未指明買主為何人，但不 影響被告二人已著手販賣第三級毒品愷他命而未遂之事實； 且本院並未認定何人為買家，縱令買主非尤泉淳，並不能因 此否定被告二人有共同著手販賣愷他命予其他之人而未遂之 行為，附此說明。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項，刑 法第11條、第25條、第28條、第38條第1 項第1 款規定，並 審酌被告郭家存、蔡庭瑞明知毒品除嚴重傷害個人身心外， 亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利，意圖營利販售愷他命 而未遂，又扣案愷他命驗前淨重高達79490.5 公克，數量龐 大，如經流入社會，對國人之危害至深且鉅，犯罪情節重大 ，兼衡渠等犯罪之動機、目的，及犯罪後之態度等一切情狀 ，均量處有期徒刑6 年。並認扣案之第三級毒品愷他命79包 （驗前淨重合計79490.50公克，驗後淨重合計79451 公克， 驗餘純質淨重合計73457.17公克），均屬違禁物，應依刑法 第38條第1 項第1 款之規定，不問屬於被告與否，均宣告沒 收；而包裝各該愷他命之夾鏈袋若需與其內毒品完全析離，
需耗費成本過鉅，應認其與毒品間已無法析離；而將整體視 為愷他命，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收；至鑑驗耗損 之毒品部分，因已滅失，毋庸再予宣告沒收。經核原判決認 事用法並無不合，量刑亦稱妥適，被告等上訴意旨，仍執前 詞，否認犯罪，而指摘原判決不當，均為無有理由，應駁回 。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 簡志瑩
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
書記官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。