臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第732號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 莊健宏
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易
字第533 號中華民國100 年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第1096號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
莊健宏犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月；又犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾月，扣案之扳手伍支、摺疊鋁梯壹個均沒收；應執行有期徒刑壹年，扣案之扳手伍支、摺疊鋁梯壹個均沒收。
事 實
一、莊健宏均基於意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，先於㈠民 國99年10月7 日上午7 時許，駕駛車牌號碼0631-LX 號自用 小客車，前往高雄市仁武區（改制前為高雄縣仁武鄉○○○ 村○○地段「高雄市第23期育才市地重劃後續工程」之工地 （起訴書誤載為高雄市○○區○○村○○路49之1 號前）， 持客觀上足以危害他人生命、身體安全，可供兇器使用之扳 手1 支（未扣案），正著手拆卸尚鼎營造工程股份有限公司 （下稱尚鼎工程公司）所有、裝設於上址工地內之鋁製反光 標示牌1 面之際，適為該工地之工人賴新裕、黃耳巷當場發 現並加以質問，莊健宏因此作罷而竊盜未遂，並旋駕駛上開 自小客車逃離現場，嗣經尚鼎工程公司報警處理；又於㈡99 年12月2 日凌晨2 時許，駕駛前開自用小客車，攜帶其所有 之摺疊鋁梯1 個，及客觀上足以危害他人生命、身體安全， 可供兇器使用之扳手5 支，前往嘉義縣縣道163 線12公里處 （水上鄉）及15公里處（鹿草鄉），登上其所攜帶之上開摺 疊鋁梯，再以上開扳手拆卸而接續竊取交通部公路總局第五 區養護工程處水上工務段所有、設置於上開路段之鋁製交通 號誌指示牌共18面（90×75公分方向指示標誌6 面、60×75 公分方向指示標誌10面、快速公路專行標誌1 面、汽車專行 標誌1 面，價值共約新臺幣「下同」33,000元），得手後即 以上開自用小客車載運離去。嗣於同日（2 日）凌晨3 時10 分許，莊健宏行經臺南市新營區○○○○道下之復興路旁， 而將所駕車輛暫停於路旁休息之際，為巡邏員警盤查而當場 查獲，並在上開車輛內扣得其所竊得之鋁製交通號誌指示牌 共18面（已發還交通部公路總局第五區養護工程處水上工務 段）及其所有供其竊取上開指示牌所用之扳手5 支、摺疊鋁
梯1 個。
二、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署核轉，及高雄市政府警察局仁武 分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：後述關於證人於審判外之陳述及卷附書證而屬於 傳聞證據等部分，檢察官、被告莊健宏已於本院審理調查上 開證據時均知係屬傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見 ，即同意作為證據，且本院認為以之作為本案認定之證據， 均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等證詞有何非出 於任意性，或書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據 亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為 證據。
二、訊據被告莊健宏坦承其有上開事實欄一㈡之竊盜犯行，另關 於上開事實欄一㈠之竊盜部分，被告雖坦認其有於上開時、 地在場，而為工地人員質疑其竊取標示牌等情，惟否認其有 此部分竊盜未遂犯行，辯稱：伊當日駕駛上開自用小客車至 該處，是要去找某花藝店，但沒有找到，後來遇到工地人員 說伊偷竊，然伊到該處時，該標示牌就已傾斜歪成一邊，並 非伊下手竊取該標示牌云云。經查：
㈠、上開事實欄一㈡所示之竊盜犯行，業據被告於警、偵及原審 、本院均供承不諱，且經證人即告訴代理人劉正宇於警詢陳 明，並有車號查詢汽車車籍、贓物認領保管單、查獲照片等 附卷可稽，復有被告所有供前揭竊盜犯罪所用之扳手5 支、 摺疊鋁梯1 個扣案可佐。足徵被告此部分自白核與事實相符 ，堪予採信。被告此部分攜帶兇器犯行，足堪認定。㈡、上開事實欄一㈠所示之竊盜犯行，業據：
1、證人黃耳巷於原審證稱：當天早上伊看到被告開白色轎車， 車牌號碼前面是0631 號 ，伊親眼看到被告動手在拆反光號 誌牌的螺絲，後來賴新裕過來質問被告，被告就上車欲駕車 逃走，伊即試圖駕駛卡車阻擋，但因該處空間大，仍遭被告 迴車逃跑，事後伊告訴工頭，工頭即報警處理等語（原審卷 第25至26頁），及另一在場證人賴新裕於原審證稱：當日早 上7 點左右，伊看到被告以扳手在拆卸、偷拔反光板，伊就 與黃耳巷一起過去查看，伊詢問被告，被告說他是公路局人 員，要替反光板換螺絲，伊即要求被告出示證件，被告立刻 上車逃走，當時伊等有記下車牌，再告知公司方面報警處理 ；被告當時拆卸之反光板，其樣式即如同100 年度偵字第10 96號卷第20頁下方編號6 照片所示等語明確（原審卷第40至 42頁），且互核其等前開證述情節均屬相符，並有現場照片
在卷可佐（100 年度偵字第1096號卷第18至20頁），足認證 人黃耳巷、賴新裕前揭證詞與事實相符，堪予採信。 2、被告於警、偵程序對其於案發當日確有駕駛上開自小客車前 往上址工地附近，並遇黃耳巷、賴新裕2 人，且遭質問偷竊 工地反光號誌牌等情均不否認（100 年度偵字第1096號卷第 5 頁、第31頁），雖辯稱：當天伊是去該處找朋友，要參觀 花藝公司，伊沒有偷竊反光板云云。惟該處並無被告所述之 上林花藝造景公司，且被告就上開公司及其友人之真實姓名 、地址、聯絡方式等均無法提出，顯難認其前開所辯為真； 況被告確有於著手拆卸反光板之際，為賴新裕、黃耳巷當場 發現並加以質問後，被告即駕車逃逸等情，已據前開證人賴 新裕、黃耳巷證述一致在卷，顯見被告空言辯解，不足採信 。此部分事證明確，被告所為上開事實欄一㈠之竊盜未遂犯 行，亦堪認定。
三、論罪部分：
㈠、按刑法第321 條第1 項之規定，於被告莊健宏上開行為後之 100 年1 月26日修正公布，並於同年月28日施行。經比較新 舊法之刑度規定，新法增加「得併科罰金」，是修正後刑法 第321 條第1 項之規定並未有利於行為人，依刑法第2 條第 1 項前段規定，自應適用修正前刑法第321 條第1 項之規定 ，起訴書漏未載明適用「修正前」之上開規定，附此敘明； 又按刑法第321 條第1 項第3 款所稱兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為 已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79台上 字第5253號判例意旨可參）。本件被告所犯上開竊盜持用之 扳手皆為質地堅硬之金屬製品，若持之揮打，客觀上顯足以 對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬兇器 無訛。是核被告所為上開事實欄一㈠之竊盜犯行，係犯修正 前刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂 罪；另所為上開事實欄一㈡之竊盜犯行，係犯修正前刑法第 321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜既遂罪。㈡、公訴人起訴雖認被告莊健宏所為上開事實欄一㈠部分，已竊 取得手，係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器 竊盜既遂罪嫌，惟被告係於正持扳手拆卸反光號誌牌之際， 即遭證人黃耳巷、賴新裕當場發覺予以質問，而未能得逞（ 已如前述），復查無其他積極證據足資證明被告確已竊得上 開財物，是此部分僅能論以被告攜帶兇器竊盜未遂罪，公訴 人所引之上開攜帶兇器竊盜既遂法條，即有未合，附此敘明 。又被告所為上開2 次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應
予分論併罰。另被告已著手於上開事實欄一㈠之竊盜犯行而 未得手，為未遂犯，此部分爰依刑法第25條第2 項之規定， 減輕其刑。而被告所犯上開事實欄一㈡之2 處竊盜地點之行 為部分，係屬基於單一竊盜犯意，於密接時地為之，應論以 接續犯之一罪。
四、原審據以論處被告莊健宏罪刑，固非無見；惟查：㈠、原判決事實欄漏未載明被告之主觀犯意，即「基於意圖為自 己不法之所有之竊盜犯意」，又未敘明被告所為一㈡部分之 竊盜，係屬接續行為（參原判決第1頁），均有未洽。㈡、按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更。本 件公訴人起訴認被告所為上開事實欄一㈠部分，係犯修正前 刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜既遂罪，惟法院 審理結果認係犯同條第2 項之攜帶兇器竊盜未遂罪，因其罪 名同為「攜帶兇器竊盜」，僅行為態樣有既遂未遂之分，即 無庸引刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條，而原判 決理由欄敘明此部分應變更起訴法條，並引用刑事訴訟法第 300 條（參原判決第6 、7 頁），自有可議（最高法院87年 度台上字第3234號判決要旨足佐）。
㈢、按竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其應執行之刑未達1 年以上者，不適用竊盜犯贓物犯保安處分條例，為該條例第 2 條第4 項所明定；又本條例所稱應執行之刑，限於因犯該 條例所定之竊盜罪或贓物罪所定之應執行刑，且包括依減刑 條例減刑後所定之應執行刑在內，法院辦理竊盜犯贓物犯保 安處分條例案件應行注意事項第2 項參照（最高法院96年度 台非字第336 號判決意旨可參）。本件原判決理由欄所認上 開條例所謂「應執行之刑」，並非定其應執行之刑，解釋上 應從嚴指各罪之宣告刑而言等語（參原判決第7 頁），亦有 未合。
五、原審公訴人上訴指摘原判決，關於上開竊盜犯贓物犯保安處 分條例第2 條第4 項「應執行之刑」規定之認定不當，為有 理由，另原判決亦有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改 判。爰審酌被告莊健宏前已因竊盜案件，經原審法院以99年 度審簡字第4060號判處有期徒刑6 月，緩刑3 年確定，有該 刑事簡易判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑， 仍不知警惕，正值壯年，竟不思以己力賺取財物，貪圖不勞 而獲，再犯攜帶兇器竊取他人財物，嚴重危害他人財產安全 之犯罪情節及手段，其犯後尚能坦承部分犯行之態度，及其 所竊取之財物價值，其為高中畢業之智識程度（見警卷第2 ）等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑，並依法定其 應執行刑。又扣案之扳手5 支、摺疊鋁梯1 個，均係被告所
有，且屬供其為上開事實欄一㈡所示之竊盜犯罪所用之物， 業據被告供承（原審卷第47頁），均應依刑法第38條第1 項 第2 款規定，於被告所犯竊盜既遂罪刑項下宣告沒收。至於 被告持以供為上開事實欄一㈠所示竊盜犯行所用之扳手1 支 ，既未扣案，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。六、公訴人於原審及上訴意旨固以被告莊健宏於警詢及原審均自 承係因失業及染上毒癮所以偷竊，又被告前有毒品前案，並 曾於99年9 月間，以相同手法持兇器竊取交通號誌牌案件， 經原審法院以99年度審簡字第4060號判處有期徒刑6 月，緩 刑3 年確定，竟於99年10月、12月間陸續再次犯下本件犯行 ，顯見其再犯率極高，習於不勞而獲，其屢次以雷同之手法 竊取鋁製交通標示牌，而認被告顯有竊盜之犯罪習慣，並有 反覆再犯之虞，單純刑罰制裁已難達成矯治目的，非施以保 安處分無法警惕、矯正，否則其日後之行為對社會之安定、 道路交通安全之危害，當具破壞性、危險性，為矯正其不良 之犯罪習慣，實有依竊盜犯贓物犯保安處分條例第2 條第4 項之規定，令入勞動處所強制工作之必要等語。惟：㈠、按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自 由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。 本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規 定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行 為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性、及對於行 為人未來行為之期待性相當（最高法院88年台上字第7339號 判決要旨可參）。又按刑法上之習慣犯，與累犯、連續犯之 性質有別，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡 習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯 之情形，即可認為有犯罪之習慣（最高法院92年度台上字第 5405號判決要旨參照）。
㈡、被告莊健宏所犯上開2 罪所處上開之刑，雖經本院依法定其 應執行刑1 年，而被告雖於本案前曾犯竊盜罪遭判處上開徒 刑（見審易卷第11頁之刑事簡易判決），然被告於該前案之 前未曾有過其他竊盜前科（見本院卷第13頁正、反面之臺灣 高等法院被告前案紀錄表），且該前案之行為時（99年9 月 3 日）詎上開事實欄一㈠、㈡之竊盜犯行已約隔1 月、3 月 ，是否足認被告有犯罪習慣已非無疑。至於被告雖曾供認係 因失業及染上毒癮所以偷竊，但此屬其個案犯案之動機，尚 難遽認被告即有犯罪習慣。是以被告所為本案之2 次竊盜行 為之嚴重性、所表現之危險性加以觀察，倘逕令其強制工作 ，難認符合比例原則。兼衡獄政本具有教化功能，是被告所 犯上開2 罪，業經本院量處如上之刑及定應執行刑，應已足
收遏止並矯治其犯罪行為之效果，本院認無併對被告諭知強 制工作之必要。
七、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另認被告莊健宏於上開事實欄一㈠所示時、地，亦 以扳手竊取其他9 面鋁製之反光交通號誌牌得手，因認被告 此部分亦涉犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器 竊盜既遂罪。
㈡、按刑事訴訟已改採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質 之舉證責任，如其所舉證據，不足以說服法院形成被告有罪 之確信心證，基於無罪推定原則，法院應諭知被告無罪之判 決，此觀刑事訴訟法第451 條第1 項、第2 項及第161 條第 1 項規定即明。晚近經立法院審議通過，由總統批准施行之 公民與政治權利國際公約第14條第2 項亦揭示「受刑事控告 之人，未經依法確定有罪之前，應假定其無罪。」刑事妥速 審判法第6 條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法 院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」易言之 ，檢察官如無法提出證明被告犯罪之確切證據，縱然被告之 辯解猶有可疑，但基於公平法院之理念，仍須落實無罪推定 原則（最高法院100 年度台上字第1399號判決要旨足佐）。㈢、訊據被告否認有此部分之竊取其他9 面鋁製之反光交通號誌 牌得手之犯行，而證人即告訴代理人簡憶雯固於警詢陳稱： 伊當時不在場，但公司工人賴新裕有在場目擊被告竊取反光 標誌10塊搬上車載走云云，惟目擊證人賴新裕已於原審證稱 ：伊看到被告拿扳手在拆卸反光板，螺絲剛拔下，反光板就 掉下來，因伊等過去質問，所以被告沒有拿走該片反光板， 就走掉；伊不知道公司確實失竊什麼東西，是事後清點才知 道工地有失竊幾片，事發前伊沒有注意工地內反光號誌牌有 沒有失竊，伊也沒有查看被告車內放有什麼東西等語明確（ 原審卷第41至43頁），又證人黃耳巷亦於原審證稱：伊有親 眼目睹被告拆螺絲拔反光板的過程，但被告拆下來放入車子 的過程，伊沒有看到，是公司清點後發現有約10幾塊反光板 不見了等語（原審卷第25頁）。是依證人賴新裕、黃耳巷上 揭證詞，僅能證明被告有著手竊盜犯行而未得逞，尚無法憑 以佐認被告確有竊取上開清點後所認數量之其他9 面反光板 得手之事實；復參以該工地並無管制出入或圍籬一節，亦據 證人簡憶雯於警詢陳明在卷（100 年度偵字第1096號卷第9 頁），則此部分既無法排除另有他人進入行竊之可能性，而 公訴人未再舉證有何其他具體事證，依上開說明，自難僅憑
事後清點發現該工地遭竊其他9 面反光標誌，遽為被告不利 之認定。被告被訴此部分犯罪不能證明本應諭知無罪，惟公 訴人起訴此部分，與上開事實欄一㈠所示竊盜犯行經本院認 定有罪部分，係屬實質之竊盜一罪關係，爰不另為無罪之諭 知，附此敘明。
八、被告莊健宏於100 年8 月8 日本院準備程序後業已收受本院 審判期日之審理傳票，卻無正當理由，而未於100 年8 月16 日本院審判期日到庭，此有本院送達證書、臺灣高等法院前 案案件異動查證作業、本院刑事報到單在卷足佐（見本院卷 第33、35、36頁），則被告經合法傳喚，無正當理由，於本 院審判期日不到庭，依據刑事訴訟法第371 條規定，不待其 陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，修正前刑法第321 條第1 項第3款、第2 項，刑法（下同）第2 條第1 項前段、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
100 年1 月28日修正前刑法第321 條第1 項第3 款、第2 項：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑 ：
三、攜帶兇器而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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