臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第378號
上 訴 人
即 被 告 蔡有賢
選任辯護人 許清連律師
李錦臺律師
陳奕全律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣澎湖地方法院99年度易字第72
號中華民國100 年3 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地
方法院檢察署98年度偵續字第1 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
蔡有賢意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年伍月，減為有期徒刑捌月拾伍日。 事 實
一、蔡有賢係陳育珅（因違法吸金，另由臺灣高等法院臺南分院 審理）所經營之「鉅龍（尚益）證券投資顧問股份有限公司 」（下稱鉅龍投資公司）之投資人之一，然兼掛名公司副總 經理，明知自己並無為高孝文操作股票投資之真意，竟意圖 為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於94年間，向高 孝文詐稱: 鉅龍投資公司經營股票買賣績效良好，參與投資 者眾，伊有參與鉅龍投資公司，且可代客人操作股票買賣， 3 個月為期，每月紅利為本金之3%，每月可固定分得新台幣 （下同）6 萬元之紅利等語，高孝文不疑有詐，乃於94年9 月間出資200 萬元予蔡有賢，請其代操投資，並約定該200 萬元須在蔡有賢證券戶頭內操作買賣股票，不得投資其他公 司或挪作他用，每月需給付紅利6 萬元，3 個月期滿應返還 本金200 萬元，高孝文旋於94年9 月13日匯款200 萬元至中 國信託銀行鳳山分行000000000000號蔡有賢帳戶內，蔡有賢 得款後，未依約將高孝文匯入之200 萬元留在證券戶頭內操 作買賣股票，反而於翌日即同年月14日自該帳戶提領199 萬 4370元，並將其中之120 萬元、25萬元匯至不知情之妻子蘇 佩霞設於交通銀行高雄分行、中國信託銀行之帳戶，另外40 萬元則匯至不知情之陳湘怡設於郵局中正分行之帳戶，剩下 之現金各匯12萬5270元及1 萬9100元至自己設於高雄銀行小 港分行、玉山銀行小港分行之帳戶。蔡有賢雖於94年10月、 11月各給付高孝文6 萬元之紅利，惟於94年12月投資期滿依 約應返還高孝文本金200 萬元時，蔡有賢即以「將200 萬元 全數投資鉅龍公司，但鉅龍公司已倒閉」為由，拒不返還前 揭200 萬元，並以「願將蔡有賢所有之澎湖縣馬公市風櫃里
2 筆土地（係持分所有，且持分甚低）過戶予高孝文之方式 解決本件爭端」，拖延搪塞，且經高孝文一再催討均無結果 ，始知受騙。
二、案經高孝文訴由臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之 情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為 由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又所謂「 顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違 法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過 程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否 有「顯有不可信之情況」，並非對其陳述內容之證明力如何 加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。經查本案證人陳育 珅、林琦惢及告訴人高孝文於偵查中向檢察官所為之陳述， 本案被告與其選任辯護人在本院審理時，均未主張或釋明其 等為上開陳述時之外在客觀環境與情狀，有何「顯有不可信 性之情況」；則依據刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定 ，本案證人陳育珅、林琦惢及告訴人高孝文於偵查中向檢察 官所為之陳述，均認有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意 ；此於刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。經 查，本案除上開證據以外，下列經本院引用之其他被告以外 之人於審判外之陳述證據，業經本院於審理期日踐行調查證 據程序，而檢察官及被告與其選任辯護人迄於本院審理期日 言詞辯論終結前，均未對此部分證據之證據能力有所爭議。
本院審酌該等證據之製作與取得過程並無不當或不法取證之 瑕疵，且此部分證據與本案待證事實間復具有相當之關聯性 ，認以之為本案證據亦屬適當，爰亦採為本案證據。乙、實體事項：
一、訊據上訴人即被告蔡有賢坦承告訴人高孝文將投資款200 萬 元匯入其設於中國信託銀行鳳山分行之000000000000號帳戶 ，及其於94年9 月14日自該帳戶提領199 萬4370元，並分別 將其中120 萬元、25萬元匯至其妻蘇佩霞設於交通銀行高雄 分行、中國信託銀行之帳戶，其中40萬元匯至陳湘怡設於郵 局中正分行之帳戶，其中12萬5270元、1 萬9100元匯至自己 設於高雄銀行小港分行、玉山銀行小港分行之帳戶等事實， 惟否認有何侵占犯行，辯稱：伊與告訴人高孝文同為鉅龍公 司之投資者，告訴人係將200 萬元匯入伊私人帳戶以投資鉅 龍公司，適伊自己投資鉅龍公司部分可向鉅龍公司領回200 萬元，故由鉅龍公司直接採取抵銷之方式，將伊可自鉅龍公 司取回之200 萬元轉為告訴人之投資款，亦即伊收受自告訴 人之200 萬元已轉為告訴人投資鉅龍公司之款項，嗣因鉅龍 公司倒閉，致告訴人之投資款無從取回，伊未詐欺或侵占告 訴人之投資款云云。
二、惟查：
（一）上開犯罪事實，業據告訴人高孝文於偵查、本院審理中指 訴甚詳（偵他卷第3 、13-14 、46-47 、55、111 頁、偵 續卷第54、111 、117-118 、254-256 頁、本院卷第128- 131 頁），並有第一銀行匯款通知單、第一商銀澎湖分行 97年10月16日一澎字第63號函、澎湖縣第一信用合作社97 年12月9 日澎一信字第481 號函暨往來明細單、中國信託 商銀98年3 月12日中信銀字第09822271203307號函、98年 3 月30日中信銀字第09822271204095號函暨交易明細資料 、蔡有賢名片、土地登記謄本等附卷可稽（偵續卷第13、 17-19 、21-39 、56、77-80 頁、偵他卷第5 、23-41 、 70-71 、100-102 頁）。被告蔡有賢於94年9 月與告訴人 高孝文約定，由高孝文交付200 萬元予蔡有賢操作投資， 以3 個月為期，每月之紅利為本金之百分之3 （即蔡有賢 每月交付6 萬元之紅利予高孝文），該200 萬元須在蔡有 賢證券戶頭內操作買賣股票，不得投資鉅龍公司或挪作他 用，期滿蔡有賢應返還本金200 萬元予高孝文一節，已據 告訴人高孝文、證人高孝武於偵查、本院中證述明確（偵 他卷第46-47 頁、本院卷第128-131 頁），被告蔡有賢雖 辯稱：告訴人之200 萬元係投資鉅龍公司，不是交給伊放 在伊戶頭內操作買賣股票，雙方亦無約定不可投資鉅龍公
司云云。惟證人陳育珅已於偵查中證稱「如果客戶投資10 0 萬元，大約每月可獲得百分之5 、6 至10幾的利潤」等 語，而被告蔡有賢於偵查、原審及本院審理中均自承：伊 未在參與鉅龍公司之事務中抽取任何佣金；曾於94年10月 、11月各給付高孝文6 萬元之紅利等語，是告訴人交予被 告之200 萬元投資款果係投資鉅龍公司，其每月紅利當在 10萬元以上（百分之5 以上之利潤），而非被告所交付之 每月3 萬元，是被告辯稱告訴人交付之款項係用以投資鉅 龍公司云云，顯屬不實，告訴人陳稱：有約定該200 萬元 須在蔡有賢證券戶頭內操作買賣股票，不得投資鉅龍公司 ，因風險較低，故每月之紅利僅為本金之百分之3 （即每 月6 萬元）一節，應屬可信。被告另辯稱：伊係從事爐具 行業，且單純投資鉅龍公司，不具證券相關專業，不可能 自行代告訴人操作股票買賣云云，惟被告自承由其於94年 交給告訴人之名片1 紙（98年偵續字第1 號卷第13頁）所 載之被告職銜為「尚益證券投資顧問股份有限公司副總經 理」，證人陳育珅於偵查、本院中亦證稱: 蔡有賢是鉅龍 投顧的幹部，我是該公司之負責人，被告之主要業務包括 招攬客戶、下單投資，我們公司是投資上市上櫃股票等語 （偵他卷第85-87 頁、本院卷第128-129 頁），足見被告 對該鉅龍投資公司之事務有所參與、了解，其辯稱：不可 能自行代告訴人操作股票買賣云云，亦非可採。（二）被告與告訴人既有上開之約定，被告竟於告訴人匯款200 萬元後之翌日，未依約將款項留置於帳戶內為買賣股票之 投資使用，反隨即將告訴人所有置放被告戶頭內擬供被告 操作之200 萬元一次提領幾乎完殆，並分別轉帳至數帳戶 ，其自始有詐欺告訴人之投資款200 萬元之犯意，至為灼 然。另被告初於偵查中或稱「200 萬元係投資鉅龍公司， 高孝文投資款之證明資料都在陳育珅那裡，他沒有給我收 據」（97年9 月18日偵訊筆錄），或稱「高孝文的投資款 我是以現金交給陳育珅，我沒有任何匯款資料」（97年10 月7 日偵訊筆錄），嗣經檢察官於98年4 月查獲被告上開 轉匯金錢至其妻蘇佩霞等帳戶一情後，始改稱：以鉅龍公 司之退款抵銷高孝文投資款200 萬元（98年4 月30日偵訊 筆錄），被告自始即隱匿系爭200 萬元之資金流向，顯係 畏罪情虛。況被告若確實有為告訴人操作股票之意，自應 逐月向告訴人報告盈虧情況，並交付交易明細，然被告從 未為之，且對歷月盈虧自始即無法提出實證以資說明其代 告訴人投資後，款項之去向，其有訛詐告訴人投資款之犯 行，甚為明確。
（三）證人林琦惢雖於偵查、原審及本院審理中均證稱: 鉅龍公 司有應退款予被告之事實等語，惟本件系爭200 萬元非屬 投資於鉅龍公司之款項，有如上述，是被告與鉅龍公司間 之債權債務關係，即與告訴人之投資款項無渉，不得用以 抵扣告訴人委請被告自己代客操作之投資款，該林琦惢之 證詞，自不得做為有利於被告之證據。
三、綜上各情，本件事證明確，被告所辯，尚非有據，其詐欺犯 行，堪以認定。
四、論罪科刑：
（一）查被告行為後，刑法於94年1 月7 日修正通過，於94年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變 更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項 訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合， 而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修 正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較 新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定 以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法， 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑 事庭會議決議參照）。關於本件新舊法之比較有關罰金刑 最低數額部分：按修正前刑法第33條第5 款原規定：「罰 金：（銀元）1 元以上」，依現行法規所定貨幣單位折算 新臺幣條例第2 條規定折算為新臺幣後，上開罰金刑之最 低數額即為新臺幣3 元；而修正後刑法第33條第5 款則規 定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，即 修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1,000 元；比 較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告（至 被告所犯詐欺罪之法定刑中罰金刑數額提高標準部分，依 增訂刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定提高 後之數額，與原適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、 現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條等規定提高 並折算為新臺幣後之數額，兩者均屬相同，對於被告並無 何有利或不利之影響，自不生新舊法比較適用之問題，應 依一般法律適用之原則，直接適用增訂後之規定，併予敘 明）。
（二）核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。公
訴意旨雖認被告上揭犯行，係犯刑法第335 條第1 項之侵 占犯行，惟被告自始即係基於為自己不法所有之意圖，而 使告訴人高孝文交付該款項，已如上述，被告顯非出於易 持有為所有之犯意，公訴意旨認被告涉犯侵占罪嫌，尚有 未洽，惟起訴之社會基本事實同一，本院自應予審理，並 變更其起訴法條。被告自偵查、原審、本院中均主張其並 無侵占或騙告訴人投資，原審、本院審訊中亦就其是否欺 騙告訴人投資款之事實為調查，是以變更起訴法條乃無礙 於被告訴訟防禦權之行使（最高法院100 年度台上字第12 63號判決意旨參照），併此說明。
（三）原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查， 被告係詐欺他人財物，原審誤為侵占他人財物，其事實認 定尚有未洽，被告上訴意旨否認犯行，執以指摘原判決不 當，其上訴雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，仍應 予以撤銷改判。爰審酌被告不思循正當途徑獲取財富，竟 貪圖欲便而詐取他人財物，實無足取，且於犯罪後復未與 告訴人達成和解，暨被告犯罪之動機、目的、手段、生活 狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所 示之刑。被告犯詐欺取財罪之犯罪時間，係於96年4 月24 日以前，且無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之 情形，應依同條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑 2 分之1 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第339條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 2 日
書記官 吳新貞
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。