臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上訴字第90號
上 訴 人
即 被 告 潘萬成
選任辯護人 邱聰安律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院99年度訴字第260號中華民國100年3月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第532號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號2部分暨定應執行刑部分撤銷。潘萬成犯如附表一編號2部分所示之罪，處如附表一編號2所示之刑。
其他上訴駁回。
上開第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年。扣案如附表二所示之物沒收；販賣毒品所得共新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯 罪 事 實
一、潘萬成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品營利之故 意，自民國98年6月25日起至同年7月25日止，以門號000000 0000號之行動電話，與吳福良、張源鵬及王信智聯繫販賣第 二級毒品甲基安非他命事宜，並於附表一所示之時間、地點 ，將附表一所示之甲基安非他命，以附表一所示之價格販賣 予吳福良、張源鵬及王信智，共計販賣4次，所得共計新臺 幣（下同）5,000元。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。本件被告及辯護人於本院準備程序中 表示對於其餘卷內供述及非供述證據之證據能力均無意見， 同意作為證據（本院卷第46頁背面），本院審認上開證據， 核無違法取證或不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定，認均有證據能力，先此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告潘萬成於本院準備程序及審理時對於如附表一所示 之販賣第二級毒品甲基安非他命予吳福良、張源鵬及王信智 之事實，均坦承不諱，並有下列事證可佐：
(一)附表一編號1、3部分：
1.證人吳福良於原審具結證稱：我有使用過電話號碼00000000 00及0000000000號行動電話，98年6月25日的通訊監察內容 ，是我要跟被告買甲基安非他命的事情，那天我過去他家要 跟他拿1,000元的甲基安非他命，但重量多少我不知道。98 年7月7日的通訊監察內容，是那一天我洗完澡，到臺東市大 同戲院跟被告買甲基安非他命，那天的交易情形好像是還他 2,000元，然後又跟被告賒帳拿1,000元的甲基安非他命，後 來隔兩天我就把錢給他。我跟被告拿甲基安非他命的時候， 被告並沒有告訴我毒品是怎麼來的，也沒說過要合資一起買 ，我也不知道被告的源頭是誰，也沒有跟他一起去買甲基安 非他命。而98年7月7日會說要還被告2,000元，那是之前向 被告拿甲基安非他命的錢，不過那次的時間已經忘記了，但 是我印象很深刻就是跟他買甲基安非他命。我跟被告買1,00 0元的甲基安非他命就是一包，重量多少我並不知道。而被 告之前並沒有跟我說過一起出錢合資跟誰買甲基安非他命的 話，被告的交易模式都是我直接跟他購買，然後一手交錢一 手交貨。而他也沒有帶我去別的地方拿貨，都是打完電話後 ，一手交貨一手交錢等語（見原審卷第79-81頁反面）。 2.證人吳福良於偵查中亦具結證稱：98年6月到9月間，電話號 碼0000000000號行動電話都是我在使用的。98年6月25日（ 通訊監察譯文及筆錄均誤載為24日，見原審卷第54頁勘驗筆 錄）的通訊監察譯文內容，是我跟被告購買甲基安非他命。 那次是我獨自跑到被告位在郡界的住處，我打完電話約20分 鐘抵達他家，然後他給我一包甲基安非他命，我給他1,000 元，至於重量多少我不知道。98年7月7日的通訊監察譯文， 也是我跟被告買甲基安非他命，打完電話後約半小時，我們 就在臺東市大同戲院門口見面，這一次我給他2,000元，不 過那是我之前欠被告的，因為他之前自己跑來我家，賣給我 2,000元的甲基安非他命，我沒有錢就用賒帳的。那次我還 錢之後順便跟被告賒帳買1,000元的甲基安非他命，他則交 給我一小包的甲基安非他命，至於賒帳的錢我隔兩、三天就 還他了。98年6、7月間我並沒有與別人合資購買毒品，都是 我自己出錢，而我向被告買毒品有時用現金，有時則是簽帳 等語（見偵卷第55-56及69頁）。
3.參酌吳福良就購買毒品之時間、價格、地點、交易過程及曾
賒帳購買等情節，於原審審理時及偵查中均指證歷歷，且佐 以電話號碼0000000000及0000000000號之行動電話係分別由 被告及吳福良所使用（見偵卷第60、61頁所附之通聯調閱查 詢單），而上開電話於98年6月25日之對話內容確實提及吳 福良欲前往被告住處；及7月7日之對話內容確實提及吳福良 要先償還2,000元予被告，並相約於大同戲院見面等節（見 原審卷54-55頁通訊監察錄音勘驗筆錄；警卷第20頁通訊監 察譯文表），堪認吳福良前開證述之情節應屬真實，被告此 部分之自白可以採信，其犯行堪予認定。
(二)附表一編號2部分：
1.證人張源鵬於原審具結證稱：電話號碼0000000000號（筆錄 誤載為0000000000號）之行動電話是我所使用，而我於偵查 中確實有跟檢察官說「剛才看到的那一通譯文，就是被告跟 我催毒品一包3,500元的錢」，可是因為這3,500元是他講的 ，我之前是跟他說既然你還欠我姐25,000元，要不然就拿東 西來相抵還我，後來被告有拿4包甲基安非他命給我。因為 他拿給我的時後沒有講到錢，我也沒有拿錢給他，所以他就 打這通電話跟我講。而我是在98年7月5日晚上11點左右，在 我家外面跟被告拿這4包甲基安非他命，後來被告欠我姐的 錢有抵掉這14,000元。被告是開車直接到我家外面拿給我的 ，並沒有帶我去別的地方拿，也沒有跟我說我們兩個合資來 跟別人買，也沒有帶我去別的地方拿。當時我沒有跟被告說 要抵他欠我姐的錢，但我有講說這錢要怎麼算，他說沒有關 係就開車走了，所以我沒有拿錢給他。後來他就打電話跟我 說要抵帳（也就是蹦帳）等語（見原審卷第82-84頁反面、8 7頁正反面）。
2.證人張源鵬於偵查中亦具結證稱：電話號碼0000000000號之 行動電話是我所使用，而98年7月7日的通訊監察譯文，是我 向被告買毒品。也就是打電話前兩天晚上11點，被告親自到 我的住處找我，並拿4包甲基安非他命給我，每包1公克，總 共賣我14,000元，這通電話是他要跟我催討那次買毒品的錢 。當天我身上都沒有錢，就跟他說先欠著，而他也同意，並 把4包毒品交給我。隔天我去找我姐借錢時，她就說被告還 欠他25,000元，所以沒有借錢給我。而那通電話就是被告跟 我催毒品一包3,500元的錢，所以我就跟被告說「我姐是一 定會碰的喔」，就是指要用他欠我姐的錢來抵，他回答「碰 就碰啊」，意思就是他同意了。而於98年7月間，我只有向 被告購買甲基安非他命，並沒有跟別人合資購買毒品等語（ 見偵卷第23-24、66頁）。
3.參酌張源鵬就購買毒品之時間、價格、重量、地點、交易過
程等節，於原審審理時及偵查中均指證歷歷，再佐以門號00 00000000及0000000000號之行動電話係分別由被告及張源鵬 所使用（見偵卷第60、62頁所附之通聯調閱查詢單），而上 開電話於98年7月7日之通訊內容亦確實有被告表示張源鵬拿 去的4個都算3,500等語（見原審卷55頁通訊監察錄音勘驗筆 錄；警卷第24頁通訊監察譯文表），堪認張源鵬所述其於上 開時間向被告購買4包甲基安非他命、每包3,500元等情應屬 真實。
4.又被告辯稱張源鵬並未交付購買上開4包甲基安非他命共14, 000元之價金，其亦未同意以張源鵬之姐貸予之借款25,000 元抵銷上開購買毒品之價金，故被告此部分並無犯罪所得等 語。經查，證人張雨柔即張源鵬之姐於本院到庭結證：被告 有向我借10萬元，已還我7萬多元，我沒有跟被告催討，我 不知道張源鵬跟被告購買安非他命14,000元一事，我弟弟沒 有跟我說，也不可能跟我說這問題，被告有跟我說我弟弟欠 他錢，要用被告欠我的錢來抵銷，但我不同意，因為不是我 欠的，所以我沒答應抵銷，到現在我仍不同意抵銷等語；證 人張源鵬於本院亦結證：因被告欠我姐姐的錢都沒有還，我 認為被告沒有還錢，就用他欠我姐的錢抵銷就好了，但我姐 姐沒有同意抵銷等語（本院卷第102-103頁），則依被告及 證人張雨柔、張源鵬之證詞可知，被告是積欠張雨柔借款， 而非積欠張源鵬，而張雨柔既不知也不同意以張源鵬欠被告 之債務與被告欠張雨柔之借款相互抵銷一事，自不能僅憑張 源鵬主觀上認為其姐張雨柔會主張抵銷云云，遽認被告業以 抵銷之方式取得販賣毒品所得14,000元。從而，被告雖有販 賣4包甲基安非他命計14,000元予張源鵬，惟張源鵬尚未給 付價金，應認被告尚未取得販賣毒品之價款14,000元。(三)附表一編號4部分：
1.證人王信智於原審具結證稱：門碼0000000000號行動電話是 我所使用，98年7月25日的通訊監察錄音勘驗內容是提到裡 面有裝甲基安非他命，而這是被告給我的。也就是打電話的 那一天，我就跟他說要拿吃的，到的時後我拿了毒品，並且 給他3,000元就走了。當時被告並沒有跟我說要合資一起買 ，也沒有帶我去找藥頭買及說是怎麼來的。98年7月25日晚 上9點半左右，我有在臺東市○○路及太平路口附近的路邊 ，以3,000元的價格跟被告購買1包約1公克的甲基安非他命 。通訊監察譯文的內容，就是我在買之前跟被告通電話的內 容。而通訊監察譯文中所謂「要借2,500元」、「可以借你 3,000元」，其實是我們在談價錢的暗號，也就是我們在談 買賣毒品的金額。而被告之前就有講過以借錢做暗號來購買
安非他命，所以他會知道。因此那天打電話我問說「你那邊 有錢可以借嗎？」意思就是在問「你那邊有安非他命可以賣 嗎？」等語（見原審卷第88頁反面-91頁反面）。而其於偵 查中亦具結證稱：電話號碼0000000000號行動電話是我所使 用，98年7月25日的通訊監察譯文是我向被告買甲基安非他 命。也就是打完電話後約半個小時，我們約在臺東市○○路 與太平路口附近的路邊，他交給我一包約1公克的毒品，我 當場就給他3,000元。98年7月間我並沒有跟別人合資購買毒 品，向被告購買毒品都是用現金等語（見偵卷第30及67頁） 。
2.參酌門號0000000000及0000000000號之行動電話係分別由被 告及王信智所使用（見偵卷第60、63頁所附之通聯調閱查詢 單），且上開電話於98年7月25日之對話內容確實提及王信 智要向被告借2,500元，被告則表示可以借3,000元等節（見 警卷第25頁通訊監察譯文表），則綜合上開事證，足認被告 之自白與事實相符，被告此部分之犯行應堪認定。(四)按販賣毒品罪所謂之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判 決意旨參照）。次按販賣安非他命係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再 行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當 時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖 ，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利；且按一般民 眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情 倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從 而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高 價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。本件 被告與證人張源鵬等3人並非至親，卻願甘冒風險，出售甲 基安非他命，自係有利可圖所致，應可認定被告確實欲從中 獲利，主觀上確有營利之意圖，灼然甚明。
(五)綜上，被告意圖營利，以電話號碼0000000000號之行動電話 作為聯繫工具，而分別於如附表一所示之時間、地點，以如 附表一所示之價格，販賣如附表一所示之甲基安非他命予吳 福良、張源鵬及王信智等人，並向吳福良、王信智收取共計 5,000元之價金，而張源鵬則迄今尚未給付購買甲基安非他 命之價金14,000元之事實，事證明確，堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
1.核被告如附表一所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項販賣第二級毒品罪。其先後四次販賣甲基安非他命 之行為，時間不同，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。 辯護意旨雖以：被告就附表一編號2之販賣甲基安非他命予 張源鵬之犯行既未取得販賣毒品之價金，此部分為販賣未遂 云云。按「販賣第一級、第二級毒品罪，並不以販入之後復 行賣出為要件。祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有 一於此，仍屬犯罪既遂」（最高法院98年台上第5541號判決 意旨參照）。本件被告與證人張源鵬間已有買賣甲基安非他 之合意，被告並已將毒品賣出交予張源鵬，其販賣第二級毒 品之犯行已經完成，縱使張源鵬尚未給付價金，亦屬被告日 後能否向張源鵬請求給付之問題，尚難認被告販賣第二級毒 品未遂，辯護人此部分辯解，尚無足取。
2.又被告於偵查中雖曾供稱其係向張金富購買毒品等語（見偵 卷第72頁），惟於原審改稱當時供出張金富係會錯意，那是 另一件竊盜案件等語（見原審卷第134頁反面），故張金富 是否確為其毒品來源已屬有疑。而被告於原審另供稱係向「 文彥」之男子購買毒品等語，惟其不僅於警詢及偵查中未曾 提供偵查機關任何毒品來源之資訊，且其所稱「文彥」之男 子涉嫌販賣甲基安非他命等節，亦係偵查機關於執行本件通 訊監察時所得知（見原審卷第145-1頁公務電話紀錄），亦 未查得其所稱「文彥」之男子涉有販賣甲基安非他命之事證 ，故被告供稱其係向「文彥」之男子購買毒品等語，尚不合 於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，無從依該條項之 規定減輕其刑。又刑法第59條酌量減輕其刑，必於犯罪之情 狀顯可憫恕時，始得為之，至於犯罪情節輕微，僅為法定刑 內從輕量刑之標準，尚非該條所定酌量減輕之理由（參最高 法院98年度台上字第4811號判決意旨），原審辯護人以被告 所販賣毒品之數量極微、金額不高且次數不多，非可與大盤 毒販等同視之為由，請求依該條規定酌減其刑云云，惟被告 販賣毒品犯行，事證明確，被告於案件偵查中及原審審理時 猶飾詞狡辯，耗費司法資源甚鉅，而被告年紀尚輕，身體健 全，已育有2子，卻未以身作則努力工作，以為子女表率， 原審認本件被告販賣甲基安非他命之犯行並無足以引起一般 同情之特殊原因與環境，其犯罪情狀無顯可憫恕之情形，而 未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並無違誤，附此敘明 。
3.爰審酌施用毒品非但對於施用者個人之身心健康造成嚴重影 響，更對其家庭生活造成莫大傷害，被告竟仍販賣毒品予吳 福良、張源鵬及王信智等友人，且被告年紀尚輕，身體健全
，平日以務農為生，家庭經濟狀況不佳，現因施用毒品入獄 服刑，其子女須由家人代為扶養，惟其於警詢、偵查及原審 審理時猶飾詞狡辯、於本院則坦承全部犯行之態度，參酌其 販賣之數量非鉅、次數不多，附表編號1、3、4部分已取得 販賣毒品之價金，而附表編號2部分則迄未取得價款，以及 其販賣毒品牟利之動機、目的、手段等一切情狀，認原審就 被告附表一編號1、3、4之犯行分別量處有期徒刑8年、8年 、8年2月，並無不合，應予維持；至附表一編號2部分，因 原審認定被告以抵銷之方式取得價金14,000元部分尚有違誤 ，本院則撤銷改判如主文第2項所示之刑，並定其應執行之 刑。
4.又扣案如附表二所示之物，為被告所有並供其聯繫吳福良等 人販賣毒品所用（見原審卷第134頁），自應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定予以沒收。另「犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財 物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪 所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者 ，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知」（最高法院96 年台上第2331號判決意旨參照）。被告為本件犯行後，既有 如附表一編號1、3、4所示之販賣毒品所得，雖該部分所得 並未扣案，仍應依前開規定分別宣告沒收，並諭知如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告就附表一編號2 之犯行，既未取得價金，參酌前開說明，此部分即無從為沒 收之諭知，併此敘明。
三、原審認事用法固非無見，惟原審就附表一編號2部分，逕依 證人張源鵬之供述，認被告業以抵銷之方式獲得販賣毒品所 得14,000元，而疏未傳訊證人即債權人張雨柔以資查證，此 部分事實認定尚有違誤，被告上訴指摘原審判決不當，就附 表一編號2部分，為有理由，應由本院撤銷改判。至被告上 訴指摘原審就附表一編號1、3、4部分量刑過重云云，則無 理由，已如前述，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 12 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 陳秋錦
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 8 月 12 日
書記官 李閔華
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬───┬─────┬───────┬───┬─────────┐
│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對│使用之行動│販賣價格（新臺│販賣毒│罪名及刑度 │
│ │ │ │象 │電話號碼 │幣）、數量 │品所得│ │
│ │ │ │ │ │ │（新臺│ │
│ │ │ │ │ │ │幣） │ │
├──┼────┼────┼───┼─────┼───────┼───┼─────────┤
│ 1 │98年6月 │臺東縣卑│吳福良│0000000000│價格1,000元、 │1,000 │潘萬成販賣第二級毒│
│ │25日晚間│南鄉富山│ │ │重量不詳之甲基│元 │品，處有期徒刑捌年│
│ │11時20分│村郡界75│ │ │安非他命1包 │ │。扣案如附表二所示│
│ │許 │號潘萬成│ │ │ │ │之物沒收；販賣毒品│
│ │ │住處外 │ │ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │ │ │抵償之。 │
├──┼────┼────┼───┼─────┼───────┼───┼─────────┤
│ 2 │98年7月5│臺東縣東│張源鵬│0000000000│每包價格3,500 │張源鵬│潘萬成販賣第二級毒│
│ │日晚間11│河鄉都蘭│ │ │元、重約1公克 │迄未支│品，處有期徒刑捌年│
│ │時許 │村那界4 │ │ │之甲基安非他命│付價款│。扣案如附表二所示│
│ │ │之1號張 │ │ │，共販賣4包， │。 │之物沒收。 │
│ │ │源鵬之住│ │ │金額合計14,000│ │ │
│ │ │ │ │ │元 │ │ │
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│ 3 │98年7月7│臺東縣臺│吳福良│0000000000│價格1,000元、 │1,000 │潘萬成販賣第二級毒│
│ │日晚間8 │東市大同│ │ │重量不詳之甲基│元 │品，處有期徒刑捌年│
│ │時30分許│路大同戲│ │ │安非他命1包 │（吳福│。扣案如附表二所示│
│ │ │院門口 │ │ │ │良於隔│之物沒收；販賣毒品│
│ │ │ │ │ │ │兩天後│所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │ │ │給付）│收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │ │ │抵償之。 │
├──┼────┼────┼───┼─────┼───────┼───┼─────────┤
│ 4 │98年7月 │臺東縣臺│王信智│0000000000│價格3,000元、 │3,000 │潘萬成販賣第二級毒│
│ │25日晚間│東市中興│ │ │重量約1公克之 │元 │品，處有期徒刑捌年│
│ │9時30分 │路及太平│ │ │甲基安非他命1 │ │貳月。扣案如附表二│
│ │許 │路口附近│ │ │包 │ │所示之物沒收；販賣│
│ │ │ │ │ │ │ │毒品所得新臺幣叁仟│
│ │ │ │ │ │ │ │元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
└──┴────┴────┴───┴─────┴───────┴───┴─────────┘
附表二：
┌──────────┬───────┬───────┐
│應沒收之物 │數量 │備註 │
│ │ │ │
├──────────┼───────┼───────┤
│NOKIA廠牌8250型號手 │1支（含SIM卡1 │見原審卷第137 │
│機（含SIM卡、電池） │張、電池1個） │頁扣押物品清單│
└──────────┴───────┴───────┘