臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第1081號
上 訴 人
即 被 告 王仁宏
選任辯護人 張蓁騏律師
上 訴 人
即 被 告 劉孟昌
選任辯護人 吳聰億律師 扶助律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院98
年度訴字第634號中華民國99年8月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第2742號、第3203號、第37
30號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王仁宏、劉孟昌部分均撤銷。
王仁宏犯如附表一所示之罪，處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑參年。未扣案之Sony Ericsson廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹枚）應與陳柏甫連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳柏甫連帶追徵其價額。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元，應與陳柏甫連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳柏甫之財產連帶抵償之。
劉孟昌犯如附表二所示之罪，處如附表二所示之刑，應執行有期徒刑叁年拾月。門號0000000000號晶片卡壹枚沒收之。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍萬肆仟元，沒收之（其中新臺幣伍萬貳仟元應與林柏宏連帶沒收；其中新臺幣壹仟元應與陳柏甫連帶沒收；其中新臺幣壹仟元應與陳柏甫、羅政獻連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣伍萬貳仟元應與林柏宏連帶抵償；其中新臺幣壹仟元應與陳柏甫連帶抵償；其中新臺幣壹仟元應與陳柏甫、羅政獻連帶抵償）。 事 實
一、王仁宏明知愷他命（Ketamine，又稱K他命），係毒品危害 防制條例所明定之第三級毒品，依法不得販賣，王仁宏竟意 圖營利，或單獨或與陳柏甫（業經原審判決確定）共同基於 販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先後於附表一編號1、2 所示時間、地點，單獨或共同販賣愷他命：
㈠、王仁宏共同販賣愷他命與許銘紘（附表一編號1）： 許銘紘持用0000000000門號行動電話，於98年5月1日21時7 分、28分及32分許，與陳柏甫持用其所有廠牌Sony Ericsso n行動電話（搭配其所有之門號0000000000號晶片卡1枚，均 未扣案）聯絡，欲向陳柏甫購買愷他命，王仁宏與陳柏甫在 一起，明知其事，因陳柏甫對許銘紘提出之交易地點不熟， 竟與陳柏甫基於共同販賣愷他之犯意聯絡，亦持用陳柏甫之
上揭電話與許銘紘聯絡，相約在虎尾鎮大成商工旁巷道內交 易（通話內容詳如附表三編號1）。而於同日稍後，由王仁 宏駕駛向陳宗昜所借之車輛搭載陳柏甫前往上開地點，並推 由陳柏甫將愷他命5公克販賣與許銘紘，且自許銘紘處得款 新台幣（下同）2,000元。
㈡王仁宏單獨販賣愷他命與林柏宏（附表一編號2）王仁宏於 98年05月23日10時28分、12時04分、11分許，持用扣案之他 人所有廠牌Sony行動電話（搭配他人所有之門號0000000000 號晶片卡1枚）與持用0000000000門號行動電話之林柏宏聯 絡，兩人相約在陳宗昜位於斗六市○○路之住處樓下交易（ 通話內容詳如附表三編號2）。而於同日稍後，在上開地點 ，由王仁宏以債務抵扣600元之方式，將愷他命2公克販賣與 林柏宏。
二、劉孟昌明知愷他命係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品 ，依法不得販賣，竟分別與林柏宏（業經原審判處罪刑確定 ）或陳柏甫（業經原審判處罪刑確定）、羅政獻（本院另行 審結）共同意圖營利，而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意 聯絡，先後於附表二編號1至3所示時間、地點，共同販賣愷 他命：
㈠、劉孟昌共同販賣愷他命與林欣慧（附表二編號1）： 林柏宏於98年5月2日14時15分至46分期間，持用其所有不詳 廠牌行動電話（搭配他人所有之門號0000000000號晶片卡1 枚，均未扣案），分別與持用他人所有Sony Ericsson廠牌 行動電話（搭配劉孟昌所有門號0000000000號晶片卡1枚） 之劉孟昌、持用0000000000門號行動電話綽號「小P」之林 欣慧聯絡後，推由劉孟昌將林柏宏置放在劉孟昌位於斗六市 租屋處之愷他命200公克取出，並由劉孟昌前往斗六市後火 車站附近之臺西客運站交易（通話內容詳如附表四編號1） 。而於同日稍後，迨林欣慧與友人周智賢共同駕車前往該處 後，劉孟昌進入林欣慧、周智賢共乘之自小客車內，經彼此 確認身分後，由劉孟昌將林柏宏所有之愷他命200公克販賣 與林欣慧，並自林欣慧處得款52,000元後，再將上開金額交 與林柏宏。
㈡、劉孟昌共同販賣愷他命與陳建維（附表二編號2）： 劉孟昌於98年5月23日20時00分及11分許，持用他人所有Son y Ericsson廠牌行動電話（搭配其所有之門號0000000000號 晶片卡1枚）與持用0000000000門號行動電話之陳建維聯絡 ，兩人相約在國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院附近之 麥當勞速食餐飲店外見面（通話內容詳如附表四編號2）。 而於同日稍後，在上開地點，由劉孟昌陪同陳建維前往雲林
縣斗六市「中山國寶」大樓下，稍後由羅政獻提供出愷他命 3公克交由陳柏甫下樓，交付予陳建維，並自陳建維處得款 1,000元。
㈢、劉孟昌共同販賣愷他命與陳致良（附表二編號3）部分： 劉孟昌於98年5月26日22時14分及30分許，持用他人所有Son y Ericsson廠牌行動電話（搭配其所有之門號0000000000號 晶片卡1枚）與持用0000000000門號行動電話之陳致良聯絡 ，兩人相約在雲林縣斗六市中山國寶大樓樓下交易（通話內 容詳如附表四編號3）。而於同日稍後，在上開地點，由劉 孟昌將陳柏甫所有之愷他命3公克販賣與陳致良，並自陳致 良處得款1,000元後，再將上開金額交與陳柏甫。三、嗣經警於98年6月2日7時10分許，前往雲林縣斗六市○○路4 8號1樓之2王仁宏住所搜索，查扣到他人所有而由王仁宏所 持之Sony廠牌行動電話1支（搭配他人所有之門號000000000 0號晶片卡1枚）等物，另於98年6月2日6時45分許，前往雲 林縣虎尾鎮興南29號劉孟昌處所搜索，查扣到Sony廠牌行動 電話1支（搭配他人所有之門號0000000000號晶片卡1枚）等 物，因而查知上情。
四、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局偵辦 後起訴。
理 由
甲、程序部分（即證據能力部分）：
一、電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予 以翻譯之文字，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄 音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復 已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即 與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺 上字第527號判決意旨參照）。查卷附通訊監察譯文，係警 員依據原審以98年度聲監字第139號、第174號、第145號、 第150號、第117號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期 間內，對於共犯陳柏甫所使用之0000000000號、林柏宏所使 用之0000000000號、0000000000號及被告劉孟昌所使用之00 00000000號行動電話進行通訊監察之事實，有上開通訊監察 書暨通訊監察譯文在卷可佐，而被告王仁宏、劉孟昌及辯護 人亦同意上開通訊監察譯文有證據能力（見本院準備程序筆 錄），復經本院於審理時就上開通訊監察譯文依法提示被告 及辯護人等，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相 同之價值，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性 質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。證人許銘紘、林柏宏、林欣慧、 、陳致良、陳建維等人於檢察官面前之證述筆錄，係檢察官 令其等以證人身分具結後所為之證述，有上開證人等之結文 各1份附卷可稽，被告王仁宏、劉孟昌及其等之辯護人均未 提及檢察官在訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明證人許 銘紘、林柏宏、林欣慧、陳致良、陳建維等人之證述有何顯 不可信之情況，依上開規定，證人許銘紘、林柏宏、林欣慧 、陳致良、陳建維等人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為 本案證據使用。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，除上開證人 在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用被告以外之人 於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告王仁 宏、劉孟昌及其等之辯護人在本院審理中均明示同意上開證 據有證據能力（見本院筆錄卷㈡第18頁、第21頁、第29頁反 面、第32頁反面、第39頁反面），本院審酌上開證據製作時 之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當 ，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。乙、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告王仁宏，對上揭事實坦承不諱，辯護意旨略謂：98 年5月7日未參與許銘紘與陳柏甫間買賣之磋商過程，亦無實 行將毒品交付購毒者許銘紘並收取價金，僅開車載陳柏甫前 去大成商工巷道內，只成立幫助犯，且被訴2次犯行均在5月 間，應成立集合犯云云。被告劉孟昌未於最後言詞辯論期日 到場，據其前供述及辯護意旨略謂陳建維部分，主要交付毒 品及收錢是由陳建維與陳柏甫、羅政獻間完成，劉孟昌僅幫 助陳建維吸食而陪同至斗六市中山國寶，應只構成幫助施用 毒品罪，另附表二編號1部分，係因林柏宏將愷他命寄放在 劉孟昌家中，且由林柏宏聯絡劉孟昌攜帶至斗六市後火車站
交付林欣慧，並代為收取款項，僅居於受指使之角色，附表 二編號3部分，亦未獲利，與其他同案被告而言，原審量刑 過重云云。
㈡、被告王仁宏部分：
1、附表一編號1部分：業據被告王仁宏於偵查中自白：「（你 曾經與陳柏甫從西螺一起開車到虎尾拿5克的愷他命到虎尾 大成商工旁邊的巷子裡，將愷他命交給一個綽號猴子的許銘 紘？）我陪陳柏甫一起去....，我有聽到許銘紘問陳柏甫5 個小姐多少，5個小姐就是5公克愷他命的意思」（98年度字 偵字第2742號卷㈤第34-35頁）、「（98年5月1日晚上9點多 ，你跟陳柏甫在西螺接到一個許銘紘的電話，講完電話之後 ，你們前往大成商工附近將愷他命送交給許銘紘？）我有載 陳柏甫去....」（98年度字偵字第2742號卷㈥第46-48頁） ，於原審亦坦承「‥‥大成商工那一次是許銘紘打電話給陳 柏甫，因為陳柏甫不知道怎麼走，所以我就有把電話拿過來 聽，所以我記憶很深刻，那一次確實是只有我跟陳柏甫去而 已」、「（提示彰警第147卷㈠第130-131頁：你說的是否是 這一通電話，也就是「虎農啊」等等？）是」等情不諱（原 審卷㈡第160-172頁），核與證人陳柏甫於原審結證：「（ 98年5月1日你是否有去大成商工賣愷他命給許銘紘？）有」 、「（98年5月1日這一次是誰跟你一起去的？）王仁宏」、 「（你們怎麼到交易現場的？）開車。」等語相符（原審卷 第169-172頁）。證人許銘紘於偵查中亦結證「（提示0000- 000000門號於98年5月1日21時7分之監聽譯）我跟陳柏甫的 通話說叫5個，要向他買5個單位的愷他命」（98年度字偵字 第2742號卷㈣第164-168頁）等語均相符合。至於許銘紘於 偵查中雖稱「（這次交易有無成功？）沒有買到，因為他沒 有拿來」、「陳柏甫跟綽號鳳梨的王仁宏過來，我沒有買到 愷他命，他們說他們沒有，就各自走開了」云云，惟若陳柏 甫果真沒有愷他命，則於電話中與許銘紘明講即可，何須開 車與許銘紘見面後，再向許銘紘說沒有愷他命？許銘紘所述 顯然與常理有違，不足採為有利被告王仁宏之證據。 2、附表一編號2部分：業據被告王仁宏於偵查中自白：「（你 要坦承的是不是98年5月23日10點28分12時4分11分這幾通電 話？）他（即林柏宏）本來要來跟我收錢，後來他問我身上 有沒有愷他命，我說有，他就把我的愷他命拿走，他有扣掉 本來要向我收的錢，扣600元」、「（提示0000-000000門號 於98年5月23日之監聽譯文）是我跟機仔通話，他來跟我收 網路職棒簽賭的錢，我原本要給他錢，他來收的時候，問我 身上有沒有愷他命，要先跟我拿，並扣掉本來要向我收的錢
」。（98年度字偵字第2742號卷第76-80頁），於原審亦為 認罪之表示（原審卷㈡第160-172頁）。核與林柏宏於偵查 中結證：「（你曾經向綽號鳳梨的王仁宏買過搖頭丸或愷他 命？）都有」、「（提示0000000000於98年5月23日10時28 分監聽譯文）有這幾通電話，是我跟王仁宏通話，我要向他 買愷他命，這次有交易成功，交易地點在綽號大頭陳宗昜住 處的樓下。我向王仁宏拿兩克的愷他命,價錢是600元，是他 拿下來給我。我是一個人開車過去陳宗昜家樓下，王仁宏自 己一個人下來。我們是在樓下沒有人的地方交易，不是在車 上。我們一手交錢，一手交愷他命」。等情相符。 3、參諸被告王仁宏及共犯陳柏甫與證人許銘紘、林柏宏等人通 話內容，不時使用暗語（例如「我要小姐5個」、「你們2樓 的小姐睡了嗎。」），且均在談妥價格或交易地點後，即結 束通話，確屬實務上常見之毒品交易對話，有上開通訊監察 譯文附卷可參。另佐以證人林柏宏經警方採尿送驗之結果， 呈現愷他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物 尿液檢驗報告及尿液送檢真實姓名對照表各1份附卷可查（ 見原審筆錄卷㈠第127頁、第140頁），足認林柏宏確有對外 購買愷他命之需求。此外，亦扣得被告王仁宏供聯絡販毒使 用之門號0000000000號（廠牌Sony）行動電話1支在卷可佐 ，前揭事實已臻明確。又被告王仁宏既明知許銘紘係欲購買 愷他命，其並與許銘紘對話，且開車載送林柏宏前去交易， 足認其與林柏宏間已有販賣愷他命之愷他命之共同犯意聯絡 ，並有行為之分擔，辯護意旨指稱王仁宏僅有幫助犯意，要 無可採。又被告王仁宏供稱上開犯罪事實一、㈡部分獲有減 免600元債務之利益，至於一、㈠部分共同正犯陳柏甫於原 審已供稱賣1公克愷他命約賺100元，被告王仁宏既與陳柏甫 為共同正犯，渠等有營利意圖亦堪認定。綜上，足認被告王 仁宏之自白與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告王 仁宏之犯行堪以認定，應依法論科。
㈢、劉孟昌部分：
1、附表二編號1販賣予林欣慧部分：
被告劉孟昌於偵查中供稱：「（你是否承認在98年5月2日受 雞仔陳柏甫的指示將200克的愷他命拿到斗六市後火車站交 給一個女生，你向她收了52000元，有這件事？）有」、「 （你知道這200克的愷他命是陳柏甫要賣給開BMW車子的女子 ？）我知道」（98年度字偵字第2742號卷㈤第71-73頁），於 原審亦坦承犯行不諱（原審卷第20-22頁）；核與證人林柏 宏於偵查中結證：「（綽號刺蝟的劉孟昌有無在98年5月2日 下午幫你拿200克的愷他命到斗六市後火車站交給一個開BMW
車子的林欣慧？）有」、「（你與綽號刺蝟的劉孟昌在電話 中的說法，200公克的愷他命是不是以「兩大罐的紅茶」來 表示？）對」、「（劉孟昌幫你送愷他命給林欣慧之後，有 無幫你收錢回來？）有，收52」、「（「52」的意思是五萬 2千元？）對」、「（在何時何地刺蝟的劉孟昌把52,000元 交給你？）隔天我過去劉孟昌的租屋處：斗六市後火車站那 邊跟他收錢」等語明確（98年度字偵字第2742號卷㈣第222- 226頁）；證人林欣慧於偵查中亦結證：「我平常使用電話 0000-000000」、「（提示0000-000000電話於98年5月14 時 監聽譯文）我是跟雞仔林柏宏講電話，通電話的前一天我跟 雞仔林柏宏有碰面，我有跟他說我要買K他命，我們就約好 隔天，我是說要買200克，他跟我說大約52，就是指52,000 元，後來就用這個價錢決定，剛才的對話內容就是聯絡取貨 ，後來約在斗六的後火車站，因為是白天火車站人很多，車 子可能會檔到別人，我就說去後火車站的台西客運那裡，我 跟一個朋友阿賢一起去，我叫阿賢幫我開車。對方是有一個 人騎機車過來，那個人我沒有見過，因為雞仔林柏宏有交代 他說我開什麼車，他到達的時候就直接問我是不是雞仔林柏 宏的朋友，我說是，他就坐進來我的車上，他是坐在副駕駛 座後面，所以我沒有仔細看他，他又戴口罩，K他命他是用 白色霧霧的袋子裝著，就把52,000元的現金給他，他有當場 收，這52,000元是手邊的錢，不是特別去領的」（98年度字 偵字第2742號卷第141頁）等語均相符合。 2、附表二編號2共同販賣予陳建維部分：
劉孟昌於警詢業已自白附表四編號2之通察監察譯文是伊與 陳建維之對話，通話內容是陳建維要向伊購買毒品愷他命的 意思，當天伊有與陳建維見面，見面後伊跟陳建維說，伊身 上沒有毒品愷他命，所以伊幫他們到公司（即中山國寶）去 問羅政獻及陳柏甫，伊到中山國寶時羅政獻不在，大約過了 20分鐘左右，羅政獻回來後，就拿一包5公克（應為3公克） 毒品愷他命給陳柏甫，然後伊與陳柏甫一同下樓，在中山國 寶樓下，由陳柏甫與陳建維交易毒品，伊知道他們在交易毒 品，但是伊沒有在看，當日陳建維是與陳致良同行的，等語 明確（彰警147卷㈡第18-24頁）；證人陳致良於本院證稱該 次是在中山國寶樓下交貨，證人陳建維亦於原審證稱「（後 來劉孟昌到了，他說他身上沒有毒品，所以帶你們去中山國 寶，大約等了20分鐘，後來有人拿下來給你？）是的」、至 於證人陳柏甫雖於本院證稱該次的愷他命是伊的，當時羅政 獻不在場云云，惟劉孟昌對於當日交易過程已供證至為詳盡 ，核與被告羅政獻於原審、本院坦承犯行、證人陳致良、陳
建維所述均相符合，參以陳柏甫供稱「過了那麼久我也不記 得了等語」陳柏甫所供上情當屬時日已久而有誤，自以被告 劉孟昌、羅政獻所述較為可採；另劉孟昌雖稱當時拿了5公 克，惟證人陳建維已結證當日以1千元買到3公克之愷他命， 本院鑑於劉孟昌並未經手，自應以陳建維所述較為可採。另 陳建維本即欲向劉孟昌購買毒品，係因劉孟昌身上剛好無愷 他命，故帶往中山國寶，最後由陳柏甫將羅政獻之愷他命交 付予陳建維，被告劉孟昌所為自係販賣愷他命之共同正犯， 所辯係幫助犯自無可採。
3、附表二編號3販賣予陳致良部分：
被告劉孟昌於警詢自白：「通話內容是陳致良要向我購買毒 品K他命的我接獲陳致良的電話後，下樓與陳致良見面，他 告訴我說要購買毒品愷他命....，然後我就上樓向陳柏甫拿 1包毒品愷他命....，並與陳柏甫一起下樓，由我親自將那 包毒品愷他命拿給陳致良，並向他收取新台幣....，然後轉 交給陳柏甫....，核與證人陳致良於偵查中結證：「（提示 0000000000門號於98年5月26日22時14分、30分之監聽譯文 ）有這兩通電話，是我與綽號刺蝟的劉孟昌通話，我要向他 買愷他命，也有買到，地點是在斗六市的一棟大樓，大樓名 字叫中山，我以一千元買到3克的愷他命。下腳大件的意思 就是3克。我騎機車過去，他開車過來，我坐在機車上，到 綽號刺蝟的劉孟昌的駕駛座旁邊，一手交錢，一手交愷他命 。」、「我與他見過兩次面。我是透過朋友認識綽號刺蝟的 劉孟昌，之前是在中山那邊認識他，當時他有說大件的說是 指3克愷他命一千元。」（98年度字偵字第2742號卷㈣第173 -174頁）等語，證人陳柏甫亦供稱：「劉孟昌曾經介紹購毒 者給我，若不是我親自與購毒者交易，就是劉孟昌向我拿毒 品賣給購毒者，再將購毒的錢拿回來給我，所以劉孟昌說的 我沒有印象。」（98偵緝191卷第36-51頁），於原審亦坦承 檢察官所起訴之犯罪事實（原審卷㈡第46-69頁），足認被 告劉孟昌、陳柏甫與陳致良間，確有此次之愷他命交易。至 於被告於警詢雖稱本次交易為愷他命5公克，價金為2,000元 ，與陳致良所述不符，本院基於罪疑有利被告之原則，認定 該次交易毒品愷他命為3公克，價金為1,000元。 4、此外，並有原審98年度聲監字第145號、第150號通訊監察書 各1份暨0000000000號、0000000000號行動電話號碼之通訊 監察譯文各1份（見警卷㈡第25頁至第26頁、第32頁）、原 審98年度聲搜字第246號搜索票暨搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1份（見警卷㈡第13頁至第15頁）、現場查獲照片4 張（見警卷㈡第51頁至第52頁）、證人陳建維、陳致良、林
欣慧、林柏宏、羅政獻等人之指認相片之彰化縣警察局指認 犯罪嫌疑人紀錄表各1份（見警卷㈠第15頁至第16頁、第77 頁至第78頁、第171頁；警卷㈢第125頁；警卷㈣第109頁、 第116頁；警卷㈤第42頁至第44頁）等附卷可證。復佐以證 人林欣慧、陳建維、陳致良等人經警方採尿送驗之結果，均 呈現「K他命陽性」反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用 藥物尿液檢驗報告3份及尿液送檢真實姓名對照表1份等附卷 可查（見本院卷㈠第126頁至第127頁、第157頁、第162頁至 第163頁），足認證人林欣慧、陳建維、陳致良等人確有對 外購買愷他命之需求。
5、被告劉孟昌雖供稱未因販賣毒品而獲有利潤，但共犯林柏宏 供稱賣1,500元之愷他命約賺100至200元（見原審筆錄卷㈡ 第106頁）、共犯陳柏甫則供稱販賣1公克愷他命約賺100元 （見原審卷㈡第68頁），是被告劉孟昌主觀上有藉共同販賣 愷他命以牟利之意圖甚明。綜上，足認被告劉孟昌之自白與 事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告劉孟昌之犯行亦 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠、毒品危害防制條例之新舊法比較：
1、被告王仁宏就附表一編號1；被告劉孟昌就附表二編號1所示 之行為，於行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條 （修正第1項、增定第2項），業已修正，並於98年5月2日生 效施行。是被告王仁宏、劉孟昌等人上開行為犯後法律已有 變更，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第 3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以 上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，然被告 王仁宏、劉孟昌於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品犯行 ，符合修正後第17條第第2項所為減輕其刑之規定，自較有 利於行為人，故依刑法第2條第1項但書，綜合上述比較結果 ，修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告王仁宏、劉 孟昌、依刑法第2條第1項但書規定，此部分自應適用98年5 月22日「修正後」施行之毒品危害防制條例之規定。 2、至於被告王仁宏就附表一編號2；被告劉孟昌就附表二編號2 、3所示之犯罪行為，均係在新修正毒品危害防制條例施行 後，應逕予適用修正後毒品危害防制條例之相關規定，而無 新舊法比較之問題，附此敘明。
㈡、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級 毒品，不得販賣、轉讓。是核被告王仁宏就附表一編號1、2
所示；被告劉孟昌就附表二編號1、2、3所示；均係犯毒品 危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；另被告王仁宏 就附表一編號1；被告劉孟昌就附表二編號1；依渠等行為時 之修正前毒品危害防制條例第11條及第11條之1之規定，持 有第三級毒品者，本不成立犯罪。至於被告王仁宏就附表一 編號2；被告劉孟昌就附表二編號2、3所示之行為，雖修正 後毒品危害防制條例第11條增定第5項：「持有第三級毒品 純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新台 幣30萬元以下罰金」然被告王仁宏、劉孟昌上開持有第三級 毒品之重量不明，依罪疑有利被告之原則，自難認此部分符 合上開犯罪構成要件，附此敘明。
㈢、被告王仁宏就附表一編號1；被告劉孟昌就附表二所示，與 各該附表編號所示之共犯間，彼此間均有犯意聯絡及行為分 擔，應依刑法第28條規定，均為共同正犯。
㈣、又行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行 為，未必皆出於行為人之1個犯意決定；且觀諸毒品危害防 制條例第4條販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定 立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆 實行之集合犯行。再者，修正後刑法業刪除連續犯之規定， 依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪 者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國 家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數 罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定 」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦 予複數法律效果之原貌，因此，多次販賣毒品之犯行，依社 會通念，修法後應認為數罪之評價，採一罪一罰，始符刑罰 公平原則及立法本旨。從而，販賣毒品罪，難認係集合犯， 辯護意旨認稱被告王仁宏2次犯行均在98年5月間，而認為有 集合犯之適用，自無足取。從而被告王仁宏就附表一所示各 罪；被告劉孟昌就附表二所示各罪間；均犯意各別，行為互 殊，均應予分論併罰。
㈤、被告王仁宏、劉孟昌於偵查、審理中均自白犯行，合於毒品 危害防制條例第17條第2項規定之規定，附表一、二所示之 各次犯行，均應減輕其刑。
㈥、沒收方面：
1、被告王仁宏與陳柏甫共同販賣毒品部分（即附表一編號1） ：未扣案之與陳柏甫共同販賣第三級毒品愷他命與許銘紘得 款2,000元，應與陳柏甫連帶沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其與陳柏甫之財產連帶抵償之。共犯陳柏甫所有之So ny Ericsson廠牌行動電話1支（搭配其所有之門號00000000
00號晶片卡1枚），雖未扣案，然無證據證明業已滅失，基 於共犯各負全部責任之理論，自應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，由被告王仁宏與陳柏甫連帶沒收，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額。
2、被告王仁宏販賣予林柏宏部分：
毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪所得之財 物，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度台上字第 1244號判決意旨參照），故被告王仁宏獲得「抵銷債務600 元」部分（即附表一編號2），因僅係取得「抵銷債務」之 財產上利益，未因此而得有財物，揆諸上開判決意旨，本件 附表一編號2之600元部分，無庸諭知沒收，附此敘明。扣案 之Sony廠牌行動電話1支（搭配他人所有之門號0000000000 號晶片卡1枚）並非被告王仁宏所有之物，自無庸宣告沒收 。
3、劉孟昌共同販賣予林欣慧部分（即附表二編號1）： 未扣案之販賣第三級毒品所得共52,000元，應與林柏宏連帶 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林柏宏之財產連帶 抵償之；扣案門號0000000000號晶片卡1枚（不含他人所有 之Sony Ericsson廠牌行動電話）係被告劉孟昌所有之物， 且係供販賣本件毒品聯絡所用之物，業據其供明在卷（見原 審卷㈡第151頁），爰依上開條例第19條第1項規定宣告沒收 。共犯林柏宏持用之未扣案不詳廠牌行動電話1支（搭配他 人所有之門號0000000000號晶片卡1枚）已轉賣他人，而非 屬其所有，亦據其等供承在卷（見原審卷㈡第102頁、第181 頁、第188頁），爰均不予宣告沒收。
4、劉孟昌共同販賣予陳建維部分（即附表二編號2）： 未扣案之販賣第未扣案之販賣第三級毒品所得1,000元，應 與羅政獻、陳柏甫連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其與羅政獻、陳柏甫之財產連帶抵償之；門號0000000000號 晶片卡1枚（不含他人所有之Sony Ericsson廠牌行動電話） 係被告劉孟昌所有之物，且係供販賣本件毒品聯絡所用之物 ，爰依上開條例第19條第1項規定宣告沒收。 5、劉孟昌共同販賣予陳致良部分（即附表二編號3）： 未扣案之販賣第未扣案之販賣第三級毒品所得1,000元，應 與陳柏甫帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳柏甫 之財產連帶抵償之；門號0000000000號晶片卡1枚（不含他 人所有之Sony Ericsson廠牌行動電話）依上開條例第19條 第1項規定宣告沒收。
6、至於被告王仁宏其餘扣案之硝甲西泮共90粒、記帳單1張， 均與本案販毒無涉，而現金4,500元則非其所有等情，業據
被告王仁宏供承在卷（見本院筆錄卷㈡第164頁反面），故 均不予宣告沒收。
7、共犯林柏宏於98年6月2日7時15分許，為警在其住處查扣之 愷他命37包，因林柏宏於98年5月2日與劉孟昌共同販賣愷他 命予林欣慧後，其尚有多次販賣愷他命予他人多次，此有確 定判決可查，從而林柏宏與劉孟昌於附表二編號1之該次， 既非林柏宏最後一次販賣愷他命犯行，則扣案之該37包愷他 命，自無庸於附表二編號1之罪下，併為沒收之宣告。㈦、原審為被告王仁宏、劉孟昌論罪科刑之判決，固非無見，惟 查：①被告2人上揭販賣毒品愷他命之犯行，符合毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，經減輕其刑後，最低刑度可 量至有期徒刑2年6月，已無情輕法重之情事，原審竟認被告 2 人犯行仍可憫恕，而依刑法第59條之規定減輕其刑，即有 未當；②又扣案王仁宏所持有之SONY廠牌（門號0000000000 號）行動電話，並非王仁宏所有，此業據其於原審供明（原 審卷二第164頁），原判決事實欄亦認定非王仁宏所有，且 附表一編號1所示之犯行，王仁宏亦無使用王扣案之SONY牌 行動電話，此觀附表三編號1之通聯內容即可自明（彰警刑 偵一字第09800033147號卷第130-131頁），原判決理由卻記 載前該扣案之SONY牌行動電話為使告所有之物，並就附表一 編號1、2所示之犯行，均將王仁宏扣案之行動電話併予沒收 ，亦有違誤。③林柏宏與劉孟昌共犯附表二編號1之該次犯 行，並非林柏宏最後1次販賣愷他命犯行，則林柏宏於98年6 月2日為警查獲之37包愷他命，自無庸於劉孟昌附表二編號1 項下為沒收之諭知，原判決為沒收之諭知，亦有未當。被告 王仁宏、劉孟昌上訴意旨或以渠等所為為幫助犯、集合犯、 或僅構成幫助施用第三級毒品罪，或以原審量刑過重云云， 指摘原判決不當，雖為無理由，原判決關於被告王仁宏、劉 孟昌部分既有前開可議之處，自應由本院將之撤銷改判，爰 審酌被告王仁宏、劉孟昌等為本件販毒行為，非僅戕害身心 ，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之 危害非淺，惟被告王仁宏、劉孟昌等，於偵查及本院審理時 均坦承犯行，犯後態度均尚佳，且王仁宏年僅25歲、劉孟昌 年僅29歲，均正值青壯之年，2人若均能改過遷善，早日回 歸家庭與社會，將來仍能有所作為，兼衡刑罰之目的亦含有 教化被告及使其將來不再發生犯罪現象之作用，及被告王仁 宏為高職畢業，被告劉孟昌為高職肄業，教育程度均不高， 以及辯護人及被告等對於刑度之意見及刑罰之內部界限等一 切情狀，分別量處被告王仁宏如附表一編號1、2所示之刑， 被告劉孟昌如附表二編號1至3所示之刑，再分別就被告王仁
宏、劉孟昌所犯上開罪刑部分定其等應執行之刑各如主文所 示。
㈧、被告劉孟昌經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、現行毒品危害防制條例第4條第3項、第17 條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 黃國永
法 官 趙文淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂宬樂
中 華 民 國 100 年 8 月 12 日
本案論罪科刑法條全文：