臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(六)字第353號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 杜明郎
現羈押於法務部矯正署臺南看守所
杜明雄
現羈押於法務部矯正署臺南看守所
上列二人共同
選任辯護人 張文嘉律師（扶助律師）
上列上訴人因被告等殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院90年度
重訴字第25號中華民國91年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署90年偵字第8358號），提起上訴，判決後，
經最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於杜明郎、杜明雄無罪部分均撤銷。
杜明郎、杜明雄共同犯強盜殺人罪，均處死刑，均褫奪公權終身。
事 實
一、杜清水等認識被害人經過：
杜明郎、杜明雄2人（2人被訴恐嚇取財罪部分，均經本院各 判處有期徒刑一年三月確定），分別為杜清水（被訴非法持 有可發射具有殺傷力手槍罪，業經本院判處有期徒刑三年六 月，併科罰金新台幣三十萬元確定；另被訴對侯國利恐嚇取 財罪部分，亦經本院判處有期徒刑一年三月確定；已死亡， 被訴強盜殺人、殺人及違反洗錢防制法部分，業經本院判決 公訴不受理）次子與三子。緣杜清水於85年間（西元1996年 ）在台灣經營熔鍊業，虧損累累，乃透過柯永源介紹，前往 大陸地區，投靠在廣東省南海市大瀝鎮，經營聯窖五金化工 廠之台商「葉進丁、葉明義（男，1963年3月27日生，住台 灣台南市）」兄弟。葉進丁因與杜清水為台南市灣裡地區同 鄉，乃提供杜清水免費食宿2年餘。杜清水因而認識葉進丁 在當地所僱用之保全員即大陸人士田學伍（男，1971年12月 18 日生，住湖北省咸豐縣甲馬池鎮鑼鼓坪村十一組）及伍 遠寨（男，1973年1月23日生，住湖南省石門縣雁池鄉母雞 村二組），並得自由進出聯窖五金化工廠，杜清水並知悉聯 窖五金化工廠常備有大筆現金，鎖放在工廠2樓葉明義房間 保險櫃，以供生意上調度，且熟悉該工廠監視錄影帶存放位 置及廠內地形地物。杜清水在大陸期間，不事生產，經常向 當地台商索取人民幣供其揮霍，為當地台商風評不佳台灣人 士。而台商「侯國利（男，1944年8月17日生，住臺灣臺北 市）」則係向聯窖五金化工廠租用部分廠房，經營廢五金進
口轉售行業，亦時常在聯窖五金化工廠出入及住宿，因而與 杜清水認識，並曾於90年7月7日晚上，在台商吳本盛位於大 瀝鎮雅立五金工廠內，遭杜清水、杜明雄、杜明郎父子共同 恐嚇交付人民幣12萬元（此部分犯行業經判決確定）。二、殺害田學伍、伍遠寨、侯國利、葉明義、熊玉嬋及劫財： ㈠杜清水等於作案前，準備行兇工具經過：
杜清水、杜明郎、杜明雄於上開時地，向侯國利恐嚇取財12 萬元人民幣後，杜明郎、杜明雄2人，遂於90年7月8日返回 台灣。惟僅隔5日後，杜清水心存不軌，再度召集杜明郎、 杜明雄於90年7月13日入境大陸後，杜清水、杜明郎、杜明 雄乃另行起意，共同意圖為自己不法所有，並基於強盜殺人 及殺人滅口犯意聯絡，於90年7月15日下午3時許，由杜明郎 、杜明雄乘坐大陸人士「付光選」所駕駛出租小客車（按當 時「付光選」係專門駕駛出租小客車司機），在大瀝鎮大瀝 菜市場某商店內，購買中型西瓜刀1把及先前託「付光選」 購買橡膠手套，作為犯案工具，並自行備妥需用之封口膠（ 台灣稱為免刀式膠帶，但為與鑑定書稱謂統一，下稱封口膠 ）及水果刀類刀具1把，杜明雄並於杜清水租屋處（廣東省 南海市大瀝鎮大亨村）先將封口膠撕下同長段2截，黏貼為 兩層厚度後，黏膠處再對折備用，預先準備若干份，並另製 作西瓜刀、水果刀類刀具之長、短刀鞘各1個，乃未注意而 將右手食指指紋留在封口膠捲軸內側；另將左手拇指指紋留 於短刀鞘外纏封口膠上。
㈡殺害被害人「田學伍、伍遠寨」2人經過：
旋於90年7月16日凌晨某時許，杜清水、杜明郎、杜明雄3人 ，分持上開刀具等兇器，前往聯窖五金化工廠，當晚值夜班 之保全員「田學伍、伍遠寨」，從鐵門觀察窗看見係熟人杜 清水，因疏於防備，而開啟大門，讓杜清水等人，進入廠區 ，杜清水、杜明郎、杜明雄3人，入內後，隨即亮出上開西 瓜刀及水果刀類之刀具各1把，並迅速控制「伍遠寨」於靠 廠區東面偏北放置油桶處，另控制「田學伍」於廠區偏東南 方處。杜清水、杜明郎、杜明雄3人，先以鈍器毆打「伍遠 寨」左額部及左面頰部，形成7×3釐米及9×3釐米擦傷各1 處，隨即以破布，遮住上開西瓜刀及水果刀類之刀具上方， 以避免血液噴濺方式，再持西瓜刀朝「伍遠寨」右下頜部處 ，由右往左方向劃過1刀（14×3釐米），隨即以同一方向再 朝「伍遠寨」右側頸劃過1刀（11×6.5釐米），致「伍遠寨 」頸動、靜脈破裂大量失血，當場因出血性休克而死亡。「 田學伍」目睹「伍遠寨」被殺慘狀，唯恐同遭毒手，乃拼命 以右手與杜清水等人，搶奪刀械，造成其右手掌尺側有4.5
×1釐米創口、中指、環指末節處，各有2釐米創口傷勢；杜 清水等人，復以鈍器敲打「田學伍」頭部，造成左、右側頂 部各有5×4釐米皮下血腫。杜清水等人，隨後同樣以布，遮 住上開西瓜刀及水果刀類之刀具上方，由右往左方向，朝「 田學伍」頸部劃過1刀（18×5釐米），致「田學伍」頸動、 靜脈破裂大量失血，亦當場因出血性休克而死亡，杜清水等 人又將「田學伍」屍體朝西北方向，拖往與「伍遠寨」屍體 放置一起，並於屍身上以塑料編織袋覆蓋，再以大型塑料袋 蓋住油桶與屍身以為掩飾。
㈢殺害被害人「侯國利、葉明義、熊玉嬋」及劫財經過： 杜清水、杜明郎、杜明雄3人，見廠區內已無人防備，乃再 魚貫潛入辦公大樓2樓，略過當時「侯國利」兒子侯賀仁所 住第一房間，直接往「葉明義」所住第二房間內及侯國利所 住第三房間內（按外人只有杜清水曾在該處住宿約2年，對 該處地形、地物及款項存放地點最熟悉），杜清水等人詐騙 「葉明義、侯國利」前來開啟房門後，杜清水父子3人，由 其中2人將葉明義、侯國利先押往2樓第五房間內，並均以白 色尼龍繩反綁「葉明義、侯國利」雙手。另1人則負責看管 同在葉明義房間內，下半身仍處裸露狀之大陸女子熊玉嬋（ 女，1985年1月23日生、住湖北省當陽縣半月鎮枯樹村一組 ，起訴書及原判決誤為熊玉禪），杜清水等人，從侯國利房 間內取來男性內褲塞住熊玉嬋嘴巴，再以枕頭，遮住西瓜刀 及水果刀類刀具上方，由右往左方向，劃過「熊玉嬋」左頸 部1刀（13×6釐米創口），致當時年方16歲之熊玉嬋左頸動 、靜脈破裂大量失血，當場因出血性休克而死亡，陳屍在第 二房間床上。杜清水等人，於逼迫「葉明義」交出第二房間 保險櫃鑰匙後，隨即將其內財物247萬2249元人民幣現金洗 劫一空（經劉英娟會計清算結果，存放在保險櫃內共有247 萬2249元人民幣，其中包括葉鏞誠寄放人民幣137萬元，目 前僅扣到寄放伍建成人民幣75萬元，寄放張文華人民幣70萬 元，寄放許中飛人民幣19萬元，共人民幣164萬元，尚有83 萬2249元人民幣下落不明）。杜清水等人為免「葉明義、侯 國利」2人呼喊驚動他人，遂以封口膠封住其2人嘴巴後，又 押「葉明義、侯國利」返回第三房間內，命「侯國利」仰躺 在床上，另命「葉明義」半坐在近門口床沿處，杜清水等人 ，見已無留存活口必要，乃以棉被，遮住上開西瓜刀及水果 刀類刀具上方，由右往左方向，刀刃自「侯國利」右肩往右 頸部劃過，形成右肩10×4.5釐米創口，右頸部17×6.5釐米 創口，致「侯國利」氣管、食道、左頸部動、靜脈斷裂，頸 椎骨折大量失血，當場因出血性休克而死亡。再同樣以毛巾
及枕頭遮住上開西瓜刀及水果刀類刀具上方處，對「葉明義 」以由右往左方向，刀刃自右肩往右頸部，劃過1刀，形成 右肩橫行8×2釐米創口，右頸部12×7.5釐米創口，致「葉 明義」氣管、食道、左頸部動、靜脈斷裂大量失血，當場因 出血性休克而死亡，屍身並沿床滑落半抵住木門。杜清水等 人，見葉明義已氣絕，乃割開原綁住「葉明義」雙手之尼龍 繩。杜清水等人，因見床沿下留有血跡腳印，自2樓走廊西 側處，取來拖把拖擦地板後放回原處，並在浴室內清洗雙手 ，隨後將第五房間監視器內錄影帶取走，毀壞外殼，抽離影 帶（該部分未經合法告訴），但匆忙間忘記在窗台上仍遺留 1 卷未用完之封口膠（捲軸內側內留有杜明雄右手食指指紋 ），而匆匆逃離現場。
㈣行兇後，處理作案衣物及工具經過：
「杜清水、杜明郎、杜明雄」3人，返回廣東省南海市佛山 大瀝鎮大亨村租處後，杜明郎、杜明雄2人，將以封口膠纏 繞方式所自製之刀鞘2付（長短各1付，長度分別為40及16.5 釐米，短刀鞘外纏封口膠上有杜明雄左手拇指指紋）、錄影 帶捲軸殘體、破碎白色乳膠手套2個，花色短褲1件、封口膠 碎片3塊（寬度5.9釐米，與葉明義嘴部封口膠，係同條封口 膠所分離），均放置在銀灰色旅行袋，而後騎機車往南至大 瀝鎮○○○道，將旅行袋丟棄在電線桿附近草叢（距杜清水 租處50.6公尺）。嗣經睡於2樓第一房間侯國利兒子「侯賀 仁」於翌日早上即90年7月16日上午6時30分起床後，與廠內 工人發覺有異，進入第三房間內，始發覺上情。三、劫財後，處置財物經過：
㈠託付75萬元人民幣與伍建成部分：
杜清水、杜明郎、杜明雄3人，為上開行為後，於90年7月16 日上午5時55分許，杜明郎、杜明雄2人，即搭乘昨日已先預 定之計程車，趕往大陸地區廣東省白雲機場，補位等候最早 班機返回臺灣。而杜清水則於90年7月16日上午5時40分許， 騎乘機車，攜帶劫得財物，先至鄰近由「伍建成」所經營之 瀝東五金工廠外，吵醒不知情之伍建成後，即取出75五萬元 人民幣，言稱要將其中6萬元人民幣還給伍建成，另4萬元人 民幣則係「馬大川」託其所還債務，餘款則請伍建成暫時保 管（按杜清水替伍建成向「馬大川」索取債務，雖僅取得人 民幣2萬元，惟伍建成屢次供述，聽到杜清水向其當面說4萬 元人民幣，係馬大川要返還債務，是否係杜清水臨時慌張， 以致講述有誤，或伍建成在睡覺中被叫醒，聽聞有誤，不得 而知；惟伍建成歷次供述，均始終如一，因而伍建成所供， 應係事實），日後，伍建成回到臺灣，再以新臺幣返還即可
。
㈡託付人民幣與張文華、許中飛部分：
⒈託付70萬元人民幣與「張文華」部分：
於90年7月16日上午6時許，杜清水前往鄰近經營興達五金工 廠之「張文華」處所，吵醒不知情之張文華後，再取出其中 70萬元人民幣，表示將其中4萬元人民幣還給張文華，餘款 66萬元人民幣託張文華代匯回臺灣，然因張文華稱無匯款管 道，杜清水乃改口暫時寄張文華處。
⒉託付19萬元人民幣與「許中飛」部分：
於90年7月16日上午6時20分許，杜清水前往雅瑤村經營一六 八檳榔攤之「許中飛」租處，吵醒不知情之許中飛後，杜清 水取出19萬元人民幣，表示要將其中2萬5千元人民幣還給許 中飛，再託許中飛將其中5千元人民幣，還給台商陳江華，1 萬元人民幣還給台商吳啟華，另15萬元人民幣則匯回臺灣， 隨即匆匆離去。
四、杜明志向「許中飛」配偶黃貴美，拿取人民幣15萬元： 杜清水於命案發生當日90年7月16日下午，自大陸返回臺灣 後，立即交代不知情之長子杜明志，前往「許中飛」配偶黃 貴美處，拿取15萬元人民幣匯款。杜明志乃依其父杜清水吩 附於當日下午即16日下午2時許，前往臺南市○○路88巷139 弄10之3號黃貴美住處，索討該筆匯款，經黃貴美與許中飛 電話聯絡後，乃與杜明志相約於當日下午4時許，在大眾商 業銀行灣裡分行將15萬元人民幣，以匯率4.19換算為新台幣 62 萬8千5百元，交與杜明志。
五、大陸地區公安對「張文華、伍建成」查扣杜清水託付款： ㈠張文華因懷疑杜清水所交付款項，來路不明，故暫時將杜清 水託付之人民幣鎖放在大陸地區其所經營之興達五金廠之保 險櫃，未匯回臺灣，於90年7月17日，因欲辦理大陸籍配偶 唐植萍身分證而返台，嗣於90年7月18日，唐植萍自廣東省 打電話告知張文華，廣東省南海市公安局雅瑤派出所公安， 前來工廠查詢「杜清水」行蹤。張文華乃自動向公安報案稱 ：杜清水於90年7月16日案發當日上午，曾交付70萬元人民 幣款項，並由唐植萍取交給廣東省南海市公安局扣押。 ㈡伍建成於90年7月18日為廣東省南海市公安局公安約談到雅 瑤派出所協助調查案情，供出杜清水於90年7月16日案發當 日上午，寄放75萬元人民幣款項，並帶公安返回瀝東五金工 廠，起出17萬元人民幣（按杜清水託寄75萬元人民幣，伍建 成因生意而使用部分，僅剩17萬元人民幣）。嗣後，伍建成 再向當地台商調借75萬元人民幣，交廣東省南海市公安局扣 押（按大陸公安於伍建成補交75萬元人民幣後，即將先前扣
得17萬返還伍建成，僅扣押75萬元人民幣）。六、緝捕及搜索「杜清水、杜明郎、杜明雄」3人經過： 本件經廣東省公安廳，於90年7月25日在電視媒體，對杜清 水、杜明郎、杜明雄3人，正式發出要求國際刑警組織協助 緝捕要犯「紅色通緝令」。台南市警察局第六分局偵查員， 據聞後，於當晚向台灣台南地方法院檢察署檢察官陳報上情 ，台灣台南地方法院檢察署檢察官林志峰，遂指揮該分局迅 速派員緊急拘提「杜清水、杜明郎、杜明雄」到案，並連夜 指揮該分局向台灣台南地方法院法官聲請搜索票後，前往台 南市○區○○○街五號杜清水家中，執行搜索（所扣得物品 均與本案無關）。嗣台灣台南地方法院檢察署檢察官林志峰 得知，許中飛在不知情狀況下，匯回1筆人民幣15萬元贓款 ，並已如數交與杜明志，乃於90年8月13日，向台灣台南地 方法院法官聲請搜索票，並指揮專案小組偵查員，前往杜明 志住處房間，查獲剩餘新台幣52萬元並予扣押。七、案經內政部警政署刑事警察局、臺南市警察局、臺南市警察 局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、審判權部分：
按刑法第7條規定，本法於中華民國人民，在中華民國領域 外犯前2條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者 ，適用之。但依犯罪地之法律不罰者，不在此限。查本件被 告杜明郎、杜明雄2人，均為我國國民，為被告2人所自承。 而本件被告等所涉強劫而故意殺人罪及殺人罪，分係屬刑法 第332條強盜殺人罪及刑法第271條殺人罪，其最低法定本刑 均為三年以上有期徒刑，此觀諸刑法第332條、第271條規定 自明。依上說明，本院對被告2人涉犯本件強盜殺人罪、殺 人罪，自均有審判權，核先說明。
貳、證據能力部分：
一、按原判決另敘明大陸地區公安機關之筆錄，依傳聞文書規定 認足以證明陳述者有如筆錄所載內容之陳述，至筆錄記載之 陳述內容，則屬陳述者於審判外之陳述，應類推適用刑事訴 訟法第159條之3第1、3款，決定其證據能力之有無。並說明 大陸公安局調查詢問李志剛所製作之筆錄，所載李志剛陳述 之內容，應類推適用前開規定，認有證據能力，得為上訴人 論罪之證據，亦非無據（最高法院99年度台上字第5360號判 決參照）。又按98年4月26日修正之海峽兩岸共同打擊犯罪 及司法互助協議第8點第1項規定：「雙方同意依己方規定相 互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供書證、物證及 視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘驗、鑑定、檢
查、訪視、調查；搜索及扣押等。」是依此司法互助協議， 我方既可請求大陸地區代為調查取證，則被告以外之人於大 陸地區公安機關調查時所為陳述，經載明於筆錄或書面紀錄 ，固屬傳聞證據，然在解釋上，應類推適用刑事訴訟法第15 9條之2、第159條之3等規定；而大陸地區所製作之紀錄文書 或證明文書，則可類推適用同法第159條之4規定，承認其具 證據能力。
二、關於大陸地區廣東省南海市公安局大瀝分局（下稱大瀝公安 分局）詢問居住於大陸地區人民「付光選」之訊問筆錄及大 陸地區廣東省佛山市公安局所製作之現場勘查紀錄表、法醫 學鑑定書、物證檢驗報告書、痕跡鑑定書、廣東省南海市公 證處所製作之死亡公證書是否具有證據能力，詳述如下： ㈠大陸地區人民「付光選」之訊問筆錄：
⒈按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有特別規定外，不得作為證據。又 同法第159條之3規定：按被告以外之人於審判中有下列情形 之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經証明有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪 失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明或傳喚不到者。 四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。查卷附之大陸地區大瀝 公安分局關於大陸地區人民「付光選」之訊問筆錄，性質固 屬被告以外之人於我國法院審判外之陳述，而為傳聞證據； 惟本院數度囑託財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）向 大陸地區人民「付光選」送達傳票傳喚其前來本院作證，以 便接受被告等及辯護人詰問，但均無法送達，此有本院（更 三審）於95年5月4日函請海基會代為送達證人「付光選」95 年6月27日傳票（更三卷㈢第101頁）、海基會以95年5月10 日海隆（法）字第0950015319號函代為轉送（更三卷㈢第16 3頁）、海基會以95年6月9日海隆（法）字第0950023178號 函復本院之說明：迄今未接獲付君簽收之送達證書；本院又 於95 年12月28日字第15575號函請海基會代為送達證人付光 選96 年2月6日傳票（更三卷㈣第55頁）、海基會以96年1月 5日海隆（法）字第0960005565號函代為轉送（更三卷㈣第 57頁）、海基會以96年5月7日海隆（法）字第0960019821號 函復本院說明：送達付光選文件已接獲郵局退回，原因不明 （更三卷㈣第58、65、66頁）；本院再於96年3月14日函請 海基會惠予協助代為送達證人「付光選」96年4月13日傳票 （更三卷㈣第170頁）、海基會以96年3月20日海隆（法）字 第09600086 12號函代為轉送（更三卷㈣第172頁）、海基會
以96年6月4日海隆（法）字第0960024028號函復本院說明： 於96年3月20日以海隆（法）字第0960008612號函轉訴訟文 書予蕭金波、付光選、鍾萬林、潘錦輝，已接獲郵局退回該 函（更三卷㈣第328、3 30頁）。是證人「付光選」現今顯 已所在不明且無法傳喚。
⒉又按大瀝分局訊問居住於大陸地區人民所為紀錄，其性質雖 屬審判外陳述紀錄，為傳聞證據。然上開證言紀錄，均係由 大陸地區，具有刑事偵查權限公務員所製作之文書（參大陸 刑事訴訟法第3條第1項規定：對刑事案件的偵查、拘留、執 行逮捕、預審，由公安機關負責。第18條第1項規定：刑事 案件的偵查由公安機關進行，法律另有規定的除外），並符 合大陸地區刑事訴訟法相關規定（大陸刑事訴訟法第42條規 定：證明案件真實情況的一切事實，都是證據。證據有下列 七種：…㈡證人證言。…以上證據必須經過查證屬實，才能 作為定案的根據。第43條規定：審判人員、檢察人員、偵查 人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人 有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和 以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。第97條 規定：偵查人員詢問證人，可以到證人的所在單位或者住處 進行，但是必須出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。 在必要的時候，也可以通知證人到人民檢察院或者公安機關 提供證言。詢問證人應當個別進行。第98條規定：第98條詢 問證人，應當告知他應當如實地提供證據、證言和有意作偽 證或者隱匿罪證要負的法律責任）。此外所有筆錄均經受詢 問人親自書寫「以上筆錄我看過，和我講的一樣」，並簽上 姓名及詢問日期於其上，每頁正下方均有受詢問人親自簽名 並捺有指印，堪認前述文書於證據取得程序均具合法性。此 外據本案曾於偵訊時及審理時到庭具結作證之台商「伍建成 、張文華、葉泰良、邱慶隆、馬大川」等人於作證時，均從 未供稱大陸公安對其等詢問時有何以威脅、引誘、欺騙及其 他非法的方法為之。是本院審酌結果，認證人「付光選」於 大瀝公安分局調查中所為之筆錄陳述，係於可信特別情況下 所製作文書，解釋上可類推適用刑事訴訟法第159條之3第3 款規定，認有證據能力。
㈡大陸地區廣東省佛山市公安局所製作之現場勘查紀錄表、法 醫學鑑定書、物證檢驗報告書、痕跡鑑定書、廣東省南海市 公證處所製作之死亡公證書：
卷附如附表所示現場勘查紀錄表3份、法醫學鑑定書1份、物 證檢驗報告書2份與痕跡鑑定書3份等文書，係大陸地區廣東 省佛山市公安局就聯窖五金廠命案相關跡證所為勘查紀錄及
鑑識報告；上開附表所示文件，均係台灣台南地方法院依職 權函請刑事警察局與大陸地區政府洽商，請其等交付本案相 關證物，經刑事警察局與大陸地區政府洽商後，由刑事警察 局鑑識科科長翁景惠，於91年4月23日、24日至大陸澳門地 區，經大陸地區廣東省公安廳刑偵局科長楊攻、廣東省公安 局主檢法醫師劉偉民、痕檢工程師朱奕賢、廣東省公安局預 審官莫布來等交付後攜帶返台等情，業經鑑定人翁景惠於第 一審結證屬實，並有刑事警察局於91年4月29日以刑鑑字第1 00875號函覆原審在卷可稽。依交接過程，附表所示文書取 得，符合我國刑事訴訟法上對於以正當程序取得證據要求（ 當時兩岸尚未簽訂司法互助協議，無法透過正式司法互助程 序取得大陸地區之證據資料）。而大陸公安局之法醫師之地 位相當於我國檢察署之法醫師，同有公務員身分，公安局法 醫師職務上所製作之鑑定書，並無顯不可信之情況；再證人 即當時任職刑事警察局法醫室主任石台平於原審證稱已證述 大陸地區之鑑定報告已達世界法醫學界之標準等語（原審卷 ㈠290頁），從而大陸地區所製作之法醫學鑑定書、物證檢 驗報告書、痕跡鑑定書依其製作原委、經過與功能觀之，雖 同屬我國刑事訴訟法第159條之3所規定之被告以外之人於審 判外陳述，然解釋上可類推適用刑事訴訟法第159條之4第1 款規定，而認有證據能力。另廣東省南海市公證處所製作之 死亡公證書亦是大陸地區之公務員所製作之文書，且並無顯 不可信之情況，自亦應類推適用刑事訴訟法第159條之4第1 款規定，而認有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159條之5定有明文。本件被告2人及辯護人於本院 準備程序時，對於證人即大陸地區人民「劉英娟」在大瀝公 安分局詢問筆錄，雖爭執其證據能力云云（詳本院更六卷㈠ 353- 354頁）。然於本院審理時提示大陸地區人民「劉英娟 」在大瀝公安分局詢問筆錄時，則表示「沒有意見」（詳本 院更六卷㈡405頁反面），且迄於言詞辯論終結前亦均未聲 明異議。本院審酌兩岸現今政治局勢及分治事實，欲使前開 居住大陸地區大陸人民來台，依法到庭具結作證，確有現實 上困難，此從本院數度囑託財團法人海峽交流基金會（下稱 海基會）向大陸地區人民「付光選」等人送達傳票傳喚其前
來本院作證，以便接受被告等及辯護人詰問，但均無下文， 可得而知。又上開大陸地區人民供述，既客觀上存有不能由 本院傳喚到庭給予被告詰問事實（檢察官、被告及辯護人亦 均未曾請求傳喚劉英娟到庭），於審判中即無法踐行詰問程 序（大法官釋字第582號解釋理由書第4段參照）。經審酌該 等證據於大陸地區公安分局作成之情況，核無違法取證或其 他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，應可類推適用 刑事訴訟法第159條之5規定，而認有證據能力。四、再按依據卷內訴訟資料，上訴人於警訊、檢察官偵查及歷審 ，俱未曾否認其遭警查獲扣押毒品海洛因及安非他命之事實 ，警方於扣押各該毒品後，已將原物拍攝照片附卷存證，並 將該等扣押物分別送請法務部調查局及內政部警政署刑事警 察局檢驗證明確係海洛因及安非他命無訛，有鑑驗通知書附 卷足憑，是該毒品之原物照片及相關之鑑驗通知書，應足以 表徵該扣押物原物之同一性。則原審於審判期日，雖未調取 扣押之原物提示予上訴人辨認，但已將各該原物照片及證明 該扣押物分別確係毒品之鑑驗通知書當庭提示上訴人並訊問 其意見，上訴人俱答「無」，有原審審判筆錄記載可按，其 提示照片及鑑驗通知書之效用，與提示原物應無不同，應認 原審所踐行之調查證據程序，於法尚屬無違，於原判決結果 ，自不生影響（最高法院88年度台上字第5621號判決參照） 。另按現行刑事訴訟法採直接審理主義，證物以「實物提示 」為原則，同法第164條第1項明定「審判長應將證物提示當 事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，即原則上物 證必須透過調查證據程序以實物顯現於審判庭，使當事人、 代理人、辯護人或輔佐人辨認，始得採為判決之基礎。惟此 「實物提示」原則僅於「證物之同一性」（identification ）有所爭議時，始有適用；反之，證物之同一性如無爭議者 ，以其他替代實物之證據型態提示於審判庭，則非法律所不 許（最高法院97年度台上字第1355號參照）。本件於大陸地 區查扣之證物封口膠1捲、1只銀色旅行袋內之封口膠製作成 之長、短刀鞘各1支、錄影帶捲軸殘體、花色短褲1件、破裂 封口膠3段及破碎乳膠手套碎片等物，雖因兩岸分隔之政治 現實，致無法向大陸地區調取上開證物提示被告等人辨認， 惟上開物品均已拍照存證，並提示被告等人辨認，雖被告等 否認其證明力，但就確有上開照片與真實物品之同一性則未 曾爭執，是依前揭最高法院判決意旨，應認上開扣案物品之 照片有證據能力。
五、大陸地區廣東省佛山市公安局所製作之人體氣味鑑定書2件 ：
按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一 人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經 政府機關委任有鑑定職務者。」刑事訴訟法第198條定有明 文。如上所述，大陸地區所製作之鑑定書固可類推適用刑事 訴訟法第159條之4規定，而認有證據能力，但自然仍應符合 我國有關鑑定人資格之規定。查大陸地區廣東省佛山市公安 局所製作之人體氣味鑑定書2件分別載明係利用警犬「邁克 」、「里遠」及「德寶」嗅聞後而尋獲有被告等人氣味之「 回力牌」球鞋、牛仔褲、休閒褲、花短褲及短袖襯衫等物， 並認警犬反應明顯，可作為同一認定之依據等語。惟證人即 刑事警察局鑑識科科長翁景惠於原審證稱：進行氣味辨識犬 隻，必須經專門氣味訓練；而辨識項目不同（如辨識人別、 毒品或縱火劑等），即需用不同犬隻訓練。同隻犬隻若混同 訓練不同項目，將會降低辨識成功率等語。又證稱：犬隻辨 識人體氣味鑑識方式，因其尚未達於如指紋或ＤＮＡ鑑識等 辨識身分方法精準度，通常僅能作為初步、篩選、過濾犯罪 嫌疑人或協助偵查之用等語（詳原審卷㈠313、原審卷㈣107 頁）。因此，本件之人體氣味鑑定書是否符合刑事訴訟法第 198條規定而認有證據能力，自應先釐清該3隻警犬是否受過 專門氣味訓練？經本院依兩岸司法互助程序委請法務部向大 陸地區查詢結果，大陸地區廣東省佛山市公安局答覆稱：「 邁克」2000年由佛山市公安局警犬訓導員張國紅自行培訓； 「德寶」1999年由佛山市公安局訓導員朱旭堅在廣東省公安 廳參加培訓；「里遠」由佛山市公安局訓導員姚爵森在中國 刑警學院參加培訓。由於當時條件有限，都沒有為警犬專門 辦理相關培訓證書等語，有法務部100年6月27日法檢決字第 10 00803688號函及檢附之佛山市公安局關於2001.7.16聯窖 五金化工廠殺人搶劫案的補充說明可稽（詳本院更六卷㈡第 37 7-383頁）。是進行人體氣味訓練的警犬固均經訓練過， 但是否受過專門氣味訓練乙點則未有任何資料可資佐證，因 此，本件大陸地區佛山市公安局所製作之人體氣味鑑定書， 與我國刑事訴訟法第198條規定之鑑定人資格尚有未合，故 此人體氣味鑑定書應無證據能力，同時依該3隻警犬所尋獲 之「回力牌」球鞋、牛仔褲、休閒褲、花短褲及短袖襯衫等 物亦無證據能力。
六、末按中華民國92年1月14四日修正通過之刑事訴訟法施行前 ，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正 刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序 進行之訴訟程序，其效力不受影響。刑事訴訟法施行法第7 條之3規定亦明。至本件認定事實所引用其餘證人於審判外
陳述部分，除業經原審於刑事訴訟法修正前，依法定程序進 行調查外，被告及選任辯護人暨檢察官於本院審理中，就上 開審判外陳述均同意作為本案證據（詳本院更六卷㈠第353- 354頁，另辯護人主張證人龔茂林、陳儉警詢陳述無證據能 力，故其2人警詢陳述未作為認定被告等犯行之證據），同 時本院經核尚無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認有證據 能力。
叁、實體方面：
一、事實二被告杜清水、杜明郎、杜明雄共同強盜殺人部分： 訊據被告杜明郎、杜明雄2人均否認有共同殺人及違反洗錢 防制法犯行，被告2人對杜清水於案發當日上午託許中飛匯 錢乙事固供承不諱，但就杜清水託伍建成、張文華2人匯錢 一事，則完全否認。被告杜明雄、杜明郎辯稱：伊等父親杜 清水僅向馬大川收取人民幣2萬元，不可能代馬大川歸還伍 建成人民幣4萬元；又伊等返台後迄遭警拘提前，伊等父親 杜清水始終未曾與伍建成、張文華聯絡，果伊父親曾分別寄 放伍建成、張文華人民幣70萬元與75萬元鉅款，返台後，當 無不向張文華、伍建成索取之理！且亦不可能於案發當日清 晨6點多，同時出現在3個地方；又伊等到大陸是為勸父親杜 清水返台服刑，根本不認識付光選，也沒搭乘付光選計程車 去買西瓜刀云云。另被告杜明雄辯稱：封口膠如有摸過，應 有多枚指紋，不會只有1枚，應是被栽贓云云。惟查： ㈠被害人5人，均係被兇嫌用銳器砍切頸部致死： 大陸地區廣東省佛山市公安局（下稱佛山市公安局）就被害 人伍遠寨、田學伍、熊玉嬋、侯國利及葉明義之死亡，於當 日進行屍體檢驗及解剖，於2001年7月20日，作成法醫學鑑 定書（佛公刑技鑑字2001第768號），並有分析說明及結論 ，死亡原因佐以佛山市公安局現場勘查筆錄（2001年7月16 日佛公刑勘字2001第045號），分析結果為： ⒈死者伍遠寨顏面部（左額部7×3釐米、左面頰部9×3釐米） 及四肢擦傷，係受鈍性暴力作用形成，致命傷有兩處，一處 在右下頜部（14×3釐米），一處在右頸部（11×6.5釐米） ，下頜部僅造成骨皮質線性骨折，而頸部傷處仍有生活反應 並深及動、靜脈，死亡時間依胃內容物殘存有200毫升飯粒 、菜渣為推測，約在最後一餐，應為後3小時，而推斷為7月 16日凌晨時分，現場發現有浸染血跡毛巾（詳現場勘查筆錄 所附現場照片卷㈠第5頁）。由上開證據資料可知，死者伍 遠寨生前曾遭遇暴力毆打顏面，又伍遠寨身上無明顯抵抗傷 ，故其死前未預見會遭遇毒手而未曾拼命反抗，死者受第1
刀劃過下頜部時，仍未立即大量出血死亡，故另受有頸部處 致命1刀，該浸染血跡毛巾，可認係用以遮住刀刃上方處， 避免動脈血液噴濺及預防死者喊叫作用，且依陳屍處係案發 工廠樓下，應為第1位遇害者。
⒉死者田學伍同樣左肘部、雙手背擦傷、頭皮下出血（5×4釐 米），均為生前遭鈍物毆擊形成，而右手掌尺側（4.5×1釐 米）、右手中指、環指有刀傷創口（各有2釐米），致命傷 為左頸部刀傷1處（18×5釐米）。死亡時間，約在最後一餐 後4小時。由上開證據資料可知，死者田學伍生前曾試圖抵 抗及搶奪刀械，可見死者田學伍已預見將遭毒手，故不惜以 空手搶奪兇刀，當係目睹伍遠寨已遭殺害，應為第2位遇害 者。
⒊死者熊玉嬋左頸部有一致命刀傷（13×6釐米），下半身未 即著褲，口內塞有男性內褲，身上無明顯抵抗傷，死亡時間 約在最後一餐後4小時，此外其死亡時頭覆枕頭（詳現場勘 查筆錄所附現場照片卷㈠第18頁），陳屍處為2樓第二房間 床上，由後述死者侯國利、葉明義2人陳屍處為2樓第三房間 內，可認加害人為能儘早空出人手，以控制2樓第三房間之 侯國利、葉明義，即先將死者熊玉嬋無聲無息殺害，應為第 3位遇害者。