違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),重上更(五)字,100年度,49號
TNHM,100,重上更(五),49,20110804,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 100年度重上更(五)字第49號
上　訴　人
即　被　告　劉邦詩
上　訴　人
即　被　告　謝啟旺
上　訴　人
即　被　告　陳村南
共　　 同
選任辯護人　蔡碧仲　律師
　　　　　　張宗存　律師
　　　　　　陳振榮　律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院
87年度訴字第719號中華民國89年8月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方法院檢察署87年度偵字第5360號），提起上訴，
判決後經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉邦詩、謝啟旺、陳村南部分均撤銷。劉邦詩共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑肆年陸月，褫奪公權叁年。
陳村南共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，褫奪公權貳年。
謝啟旺與依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，共同對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年肆月，緩刑叁年，褫奪公權貳年。
事 實
一、劉邦詩於民國85年間任職嘉義縣溪口鄉鄉長，陳村南則為嘉 義縣溪口鄉公所總務，二人均係依法令服務於地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣85年4月間，嘉義 縣溪口鄉公所獲得行政院文化建設委員會補助新台幣（下同 ）一千一百二十五萬元經費，且溪口鄉公所自行提撥二百五 十萬元配合款，共計一千三百七十五萬元，作為辦理「八十 五年度充實鄉鎮展演計畫」（以下稱展演計畫）之經費，藉 以充實嘉義縣溪口鄉之展演活動場所，工程施作地點為嘉義 縣溪口鄉溪口國民小學，因該工程金額為一千三百七十五萬 元，依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及 「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物 作業程序表」之規定，金額在二百萬元以上，應採取公開招



標之方式發包，不得以比價方式辦理，然劉邦詩為使其友人 劉芳慶及其姑丈吳忠泰（兩人被訴圖利罪部分均經本院前審 、最高法院判決無罪確定）得以順利承攬上開工程獲取不法 利益，乃於85年5月間該「充實鄉鎮展演計畫」工程欲委託 設計規劃之初，劉邦詩先通知設於嘉義市○鎮街112號六興 工程顧問有限公司（下稱六興公司）之實際負責人謝啟旺， 要其提出參與設計規劃費用之估價單，劉邦詩並另自行尋找 文亞工程顧問有限公司（下稱文亞公司）、誠揚工程顧問有 限公司（下稱誠揚公司）二家公司提出設計規劃之估價單， 然後將前該三家之估價單交由不知情之溪口鄉公所民政課員 陳瑞山（經本院前審判決無罪確定）辦理比價，陳瑞山乃依 據估價單所示六興公司之規劃設計監造費最低，而簽擬由六 興公司得標進行設計規畫，劉邦詩見「展演計畫」工程之設 計規劃由與其熟識負責人為謝啟旺之六興公司得標，即【指 示謝啟旺】將該「展演計畫」工程分別設計規劃細分為七項 工程，且各項工程發包金額則設計為二百萬元以下，俾便於 規避上開「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及 「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物 作業程序表」所規定二百萬元以上金額之工程需辦理公開招 標之規定，使劉芳慶與吳忠泰得以順利承攬前開工程獲利， 而謝啟旺獲得指示後亦明知此事，竟基於與劉邦詩共同圖他 人不法利益之犯意聯絡，將前揭「展演計畫」工程設計規劃 細分為舞臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調 工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程共計七項，每項細部 工程發包金額均在二百萬元以下，且在設計規劃部分工程成 本時，未依工程實際成本及得標廠商合理利潤認列，俾便於 劉芳慶、吳忠泰得以藉承攬前開工程而獲取不法利益，待謝 啟旺製作工程預算書完成設計規劃後，陳瑞山即將前開工程 簽由溪口鄉公所總務陳村南於85年6月底前辦理發包比價作 業。而因劉芳慶、吳忠泰均未具承包廠商之資格，為能順利 承攬前開工程，乃思借用具資格廠商之牌照參與比價，劉芳 慶、吳忠泰分別向王大川（大川水電材料工程行，下稱大川 水電）、謝土城（滿城水電工程行，下稱滿城水電）、李明 賢（明輝水電工程處，下稱明輝水電）、劉俊宏（一允營造 股份有限公司，下稱一允公司）、黃麗玉（玉霖營造有限公 司，下稱玉霖公司）、林正雄（上立營造有限公司，下稱上 立公司）、邱允條（太龍營造股份有限公司，下稱太龍公司 ）、林松賢（天翔水電工程行，下稱天翔水電）、李水清（ 宏建土木包工業，下稱宏建土木）、沈惠長（東億水電行， 下稱東億水電）、許見池（光洋水電行，下稱光洋水電）、



陳清雄（銘晟營造有限公司，下稱銘晟公司）（以上王大川 、謝土城、李明賢、劉俊宏、黃麗玉、林正雄、邱允條、林 松賢、李水清、沈惠長、許見池等十一人所涉違反公平交易 法行為，業經臺灣嘉義地方法院判決無罪確定，陳清雄因死 亡而經檢察官為不起訴處分確定）借用大川水電、滿城水電 、明輝水電、一允公司、玉霖公司、上立公司、太龍公司、 天翔水電、宏建土木、東億水電、光洋水電、銘晟公司之牌 照作為參與比價承攬前開七項工程之用，並將該廠商名單交 予劉邦詩，而陳村南於辦理「展演計畫」七項工程之比價作 業時，竟與劉邦詩共同基於圖他人不法利益之犯意聯絡，【 接受劉邦詩之指示】，依據劉邦詩所交付前開工程得參與比 價廠商之名單，簽擬前開七項工程之比價廠商資料之簽呈送 劉邦詩批閱，而於85年6月29日，果以簽呈將前開「展演計 畫」舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川水電、滿城水電 、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程簽註交由一允公 司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程簽註交由 天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及 窗簾工程簽註交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價 ，劉邦詩於核閱簽呈後即【指示陳村南】通知劉芳慶、吳忠 泰領取前開七項細部工程之投標資料，陳村南亦【依劉邦詩 指示】將舞臺音響工程、空調工程之投標資料交付吳忠泰， 而其餘五項工程之投標資料則交付劉芳慶，未通知參與比價 廠商領取標單資料，吳忠泰、劉芳慶二人於領得投標資料後 ，即以前開廠商之名義，將參與比價之投標資料填寫後寄回 溪口鄉公所，劉邦詩及陳村南均【明知】前開參與比價廠商 之投標資料均係吳忠泰、劉芳慶二人【借牌】後所提出，前 開參與比價廠商非有實際競標行為，劉邦詩、陳村南竟仍與 無公務員身分之吳忠泰、劉芳慶共同基於公文書不實登載之 犯意聯絡（吳忠泰、劉芳慶就共同登載不實公文書部分未據 起訴），於85年7月6日上午10時辦理開標作業時，由劉邦詩 擔任主席，陳村南製作前開七項工程不實之「比價紀錄表」 （屬公文書）後，劉邦詩予以核章，使吳忠泰、劉芳慶順利 以大川水電名義標得舞臺音響工程及空調工程，以天翔水電 名義標得舞臺燈光工程，以一允公司名義標得座椅工程及土 木工程，以太龍公司名義標得舞臺布幕工程及窗簾工程，足 以生損害於嘉義縣溪口鄉公所對前開工程發包比價之正確性 及比價紀錄表公文書之正確性。詎吳忠泰、劉芳慶二人以【 借牌比價】方式標得上述工程後，因其二人對各該工程主要 施工部分並無施作能力，乃【經由謝啟旺之介紹】，藉由轉 包方式，將前述工程部分交由其他廠商施工，其中就座椅工



程全數轉包予台南椅業企業有限公司（下稱台南椅業公司） ，轉包金額為一百二十萬元，空調工程轉包予益祿空調設備 有限公司（下稱益祿公司），轉包金額一百二十九萬一千五 百元，轉包部分為空調工程百分之八十，舞台音響工程轉包 予超進音響燈光有限公司（下稱超進公司），轉包金額一百 零三萬九千五百元，轉包範圍為除包商估價單所示「各式線 料接頭」、「各式五金另件」外之部分，舞台布幕工程透過 超進公司轉包予奇億裝潢企業有限公司（下稱奇億公司）一 百萬元，轉包範圍為包商估價單所列編號一至十六項部分， 舞台燈光工程轉包予超進公司一百零一萬三千二百五十元， 轉包範圍為包商估價單所列編號一至八項之部分，窗簾工程 轉包予侯啟文六十萬元，轉包部分為包商估價單所示窗簾盒 以外之部分，土木工程部分，其中花梨木地板施作則由株茂 木業有限公司（下稱株茂公司）施工，劉芳慶、吳忠泰於承 攬得前開工程後，扣除前述因轉包而支付之款項、自行支付 之成本後，尚獲取一百八十三萬四千八百二十元之不法利益 ，劉邦詩、謝啟旺、陳村南即以此方式，共同圖利吳忠泰、 劉芳慶二人共計一百八十三萬四千八百二十元之不法利益。 嗣於本案偵查中，因陳村南、謝啟旺二人自白前開部分圖利 事實，因而查知上情。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送台灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於被告即證人陳村南調查站之陳述以外之供述證據： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本件被告 方面僅就「證人即被告陳村南於調查站之陳述」表達不同意 採為證據之意見，其餘本判決所敘及之被告以外之人於審判 外之陳述，檢察官、全體被告及選任辯護人於本院受命法官 行準備程序時均表示同意採為證據（見本院卷第129頁正面 ），本院審酌該等證據（即陳村南調查站筆錄以外之供述證 據）之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之 關聯性，以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第159條 之5第1項之規定，自得作為證據。
二、關於被告即證人陳村南於調查站之陳述：
㈠被告陳村南於本院受命法官行準備程序時，陳稱：伊於調查 站因遭調查員「嚇唬」而為不實之陳述（見本院更㈣卷一第



269頁），意指調查筆錄之記載內容與其陳述相符，但伊係 因遭嚇唬而為不實陳述。至於如何遭到「嚇唬」，被告陳村 南歷次之具體陳述為：「我有講他們不採信」、「調查員堅 信領標部分是吳忠泰與劉芳慶二人，只有領標部分，其他沒 有」（見原審卷一第99-100頁、第185頁背面）、「我在調 查站所言，因為我會怕，所以所言不實在」（見本院更㈠卷 二第48頁）、「（為何在調查站供述是交給劉芳慶、吳忠泰 ？）因為在調查站訊問時，我供述的是廠商來領，但調查站 不相信，一定要說是劉芳慶及吳忠泰來領的。（所以你在調 查站筆錄是不實在的？）是不實在的」（見本院更㈡卷二第 78頁）、「因為在調查站的時候被問一整天，調查人員就質 疑我的說法，並且還嚇我，所以我才說是劉邦詩叫我通知吳 忠泰、劉芳慶來領取標單的」（見本院更㈢卷第232頁）。 依上所述，被告陳村南所謂之「嚇唬」，乃其接受調查員詢 問時，初係供陳其他廠商前來鄉公所領取投標資料，然未為 調查員採信且加以質疑，始改稱將投標資料交予吳忠泰及劉 芳慶。此外，即未見被告陳村南陳述調查員尚有何等不法取 供情事。此等「未為採信」及「質疑」，要屬調查人員詢問 犯罪嫌疑人之適法舉措，不能認為係刑事訴訟法第一百五十 六條第一項所示之不正方法，堪認被告陳村南於調查站接受 詢問時，雖承受來自調查人員之「質疑」及「不予採信」之 壓力，但其意思自由尚未受到不法抑制。從而本件全體被告 及選任辯護人主張被告即證人陳村南於調查站接受詢問時非 出於自由意思而為陳述，即無可採。
㈡依92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法施行 法第7條之3但書規定：該次修正刑事訴訟法施行前已依法定 程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。本案係於87年12月 11日繫屬法院，有原審法院收文戳在卷可按（見原審卷一第 1頁），而陳村南於調查站之陳述，既經原審及本院前審法 院於刑事訴訟法修正施行前之審判期日，將各該供述證據提 示，並告以要旨，使被告有辯論機會，踐行合法之調查證據 程序，依上開修正刑事訴訟法施行法規定，該已依法定程序 進行之訴訟程序，不因上開法律修正而受影響，前開證據自 有證據能力。況於本院更㈠及更㈡審之審判程序中，證人陳 村南均曾以證人身分到庭作證，使其他被告有對質詰問之權 利（見本院更㈠卷第32-72頁、更㈡卷第74-112頁），則證 人陳村南於調查站所為之陳述，自得作為其他被告認定事實 之證據（最高法院98年度台上字第6462號判決意旨參照）。 ㈢被告陳村南於調查站之陳述，就其自己而言，並非傳聞證據 ，而係刑事訴訟法第156條第1項之自白，其筆錄記載內容既



與其陳述相符，且係出於自由意思而為陳述，自有證據能力 而得據為被告陳村南犯罪事實認定之基礎。
三、至於扣案及卷附之非供述證據，則無所謂傳聞證據排除原則 之適用，既經合法調查，自有證據能力而得據為犯罪事實認 定之基礎，應併敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉邦詩、謝啟旺、陳村南均矢口否認上揭犯行，被 告劉邦詩辯稱：前開「展演計畫」工程，係經由行政院文化 建設委員會核定結果委託細部設計，而後經由縣政府審核， 各項工程之底價亦係由縣政府核定，溪口鄉公所僅係受委託 設計之單位，其並無決策或裁奪之權，自亦無主管之責，工 程分項設計、比價發包是否違反規定，預估底價是否適當， 審核單位自有權責加以否定或予以變更，非其所得決定，又 其並無指示謝啟旺將前開工程細分為七項，謝啟旺係依據專 業之判斷將工程規劃為七項，其亦基於尊重專業之立場，將 設計規劃之工程送交縣政府審核，另劉芳慶、吳忠泰是否參 與工程之招標，其並不知悉，並無圖利他人之行為云云；被 告謝啟旺辯稱：本件工程僅係受委託設計規劃，並未參與發 包作業，且上開工程在設計規劃當時，將各項目細分，目的 要專業人員施工，以提高品質，有實際需要，至於工程邀標 對象與設計理念無法密合乙事，其並不知情，又上開工程之 底價雖經公共工程委員會認為核定底價、決標金額與再轉包 金額差價太大，顯有誤會，因轉包部分僅係工程之一部份， 轉包價僅係工程之部分金額並非工程之總額，另工程之核定 底價及工程預算曾送嘉義縣政府審核，依縣政府89府教社字 第32598號函所示，表示係查詢當時市價為依據而審核，故 本案工程之設計及單價並無不妥之處云云；被告陳村南辯稱 ：前開工程之金額既符合辦理比價之規定，故其簽呈鄉長選 取廠商進行比價，係符合相關招標規定，又其雖於調查站筆 錄中自白將空白標單交付吳忠泰、劉芳慶二人，且將工程款 由吳忠泰、劉芳慶二人領走，然該自白不僅前後不符，且與 廠商到庭陳述情節相異，顯與事實不符，故該自白不得採為 認定其犯罪之證據，另其擔任總務，負責工程發包、圖說、 標單之發放事宜，不知吳忠泰有借牌圍標之情事，亦無圖利 吳忠泰、劉芳慶二人之行為云云。
被告劉邦詩、謝啟旺、陳村南三人之共同選任辯護人為被告 提出辯護稱：
㈠被告陳村南於調查站之供述，係因承受調查人員之質疑及不 予採信之壓力，並且加以嚇唬被告所得之證據，此乃調查人 員以不正方法詢問犯罪嫌疑人所得證據，自無證據能力。



㈡有關被告陳村南辦理「充實鄉鎮展演計畫」工程之比價作業 ，即本件工程之圖說費及領取工程圖說，依正常程序，開具 繳款書與收款單位既非同一機關單位，則吳忠泰向陳村南領 取空調及音響工程標單，並繳納六份空白標單、圖說費共計 1800元等情，亦僅吳忠泰與陳村南就空白標單、圖說費之領 取數量過多之不當而已，難遽認陳村南即有與被告劉邦詩圖 利之犯意聯絡。
㈢據證人即一允公司負責人劉俊宏、證人即太龍公司負責人邱 允條、證人即宏建土木包工業負責人李水清、證人即天翔水 電工程行實際負責人林松賢、證人即光洋水電工程行負責人 許見池等人之供述，本件五項工程標單，均係由個別廠商所 領取，核與被告陳村南一人所陳稱五項工程標單交由被告劉 芳慶領取一事不符，自應認陳村南所供顯有瑕疵而有不實。 且原審同案被告之廠商負責人王大川、李明賢、謝土城、林 松賢、沈惠長、許見池、邱允條、李水清、劉俊宏、林正雄 、黃麗玉等均己獲判無罪確定在案，則廠商縱有圍標情事， 亦難遽認被告劉邦詩等即屬形式比價。
㈣又證人陳健雲已於鈞院前審詰證「展演計畫」之七項工程， 每樣均係專業，並無細分問題，且該等工程均係單獨、分別 比價等情明確，且依嘉義縣政府80年8月1日頒行「嘉義縣政 府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置變賣財物作業程序標 準表」規定，如何擇定三家廠商係屬主辦單位之行政裁量權 。本案為小型營繕工程，依據前開規定二十萬元以上未達二 百萬元，授權由主辦單位自行依規定程序取具三家以上廠商 進行比價，此屬被告行政裁量權限範疇，況被告劉邦詩所選 擇比價者，均是合法廠商，有何不法可言，縱程序未盡周延 ，亦僅屬行政疏失而已。
㈤被告等並無被訴所謂【全部轉包】情節，此有證人即益祿公 司負責人陳春成、椅業公司負責人顏金湖、侯啟文、超進公 司負責人虞廷正、奇億公司負責人潘基水、株茂公司負責人 沈慶章等人調查及原審審理中證述在卷。自非可遽認被告劉 邦詩、謝啟旺、陳村南等有被訴圖利之罪行。
㈥本件計畫分為七項工程依專業規劃分為舞臺音響工程、舞臺 布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程 、座椅工程共計七項，每項細部工程發包金額均在二百萬元 以下，亦經嘉義縣政府稽核小組成員即證人陳健雲到庭證述 上開工程都有專業分類，不是細分。足見上開七項工程之分 類並無所謂【細分】之非法圖利，實難遽認謝啟旺之規劃分 成七項工程，即有非法圖利之意圖。
㈦而「充實鄉鎮展演計晝」七項工程，並非分別全部轉包予椅



業公司、益祿公司、超進公司、奇億公司、侯啟文、株茂公 司等廠商施工，此觀諸實際施工暨利潤所得亦可明瞭： ①據證人即益祿公司負責人陳春成之陳述，並非全部工程轉 包予益祿公司，空調工程部分：劉芳慶領得工程款金額計 196萬8,500元，益祿公司就承作部分所領得之工程款金額 計129萬1,500元，未承做部分亦達有37萬7049元之多，二 者合計1,668,549元，與上開領得之工程款只相差29萬9, 951元，而比合理利潤百分之15（即295,275元)僅多出 4,676元，則被告吳忠泰就此部分應無超額利潤； ②座椅工程部分：據椅業公司負責人顏金湖證稱椅業公司並 非據此承作該座椅工程，而對照比較劉芳慶就座椅工程領 得工程款金額1,956,000元，雖椅業公司之座椅之金額為 120萬元，其中差額為756,000元，惟其既為牌告價之百分 之55(換算為實際應為2,181,818元，元以下四捨五入)， 且不含施工安裝等情，自係商人間為削價競爭縮小利潤之 結果。此外，據證人顏金湖於一審及上訴審訊問時之證述 ，其所為【施工】應僅就材料，指導所為估價，而其餘工 程由被告劉芳慶等自行負責施工安裝，此就承做費用估價 單其中有關工資，勞工衛生設備項目等均非其所做等情， 亦可見劉芳慶（實際負責人應為劉俊宏）並非轉包。 ③舞台音響工程領得工程款金額為196萬元，材料購自超進 公司1,039,500元，而該進價範圍不含估價單所示「各式 線料接頭」78,600元、「各式五金零件」39,300元。且被 告吳忠泰就舞台音響工程購料部分花費，並非即為獲利80 萬2千6百元，尚須扣除施工費用、雜料，至少約有48萬元 （至多70萬元），約剩下至多22萬餘元，再扣除其他運費 、稅金、勞工衛生設備費等雜費，本件依合理利潤之計算 方式為工程百分之15，得為29萬4,000元，是上開餘額亦 應在合理利潤之內，無所謂暴利、超額利潤差價。 ④另舞台布幕工程領得工程款為196萬5,000元，透過超進公 司轉向奇億公司購買料100萬元及指導施工，另超進公司 亦有出售50萬元貨品即舞台布幕電動架、各式五金零件配 件等，再加上施工費用工資、搭架費、運雜費、安裝測試 調整費、勞工衛生設備費、稅金等333,209元，工程費用 合計為1,833,209元，與施工總額，相差為13萬1,791元金 額，獲利自應為合理利潤內，並無不合理之利潤存焉。 ⑤就舞台燈光工程部分領得工程款金額為196萬1100元，材 料購自超進公司1,013,250元，是就舞台燈光工程其餘獲 利計算得為159,680元，亦在承包工程金額百分之15之內 ，並非不合理。




⑥就窗簾工程領得工程款995,000元，其中部分轉包予侯啟 文60萬元，就窗簾工程計算獲利之計算即177,638元，雖 較合理利潤之計算方式，相差有2838元，惟查此外，即承 包商太龍公司負責人邱允條亦到庭陳稱，當時工資很貴一 個師父工，一天要二、三千元，尚有工地清潔費、營業稅 金百分之五、營所稅百分之三等，利潤一成多等情可資佐 證，足見尚非即有暴利，仍應在工程合理利潤之範疇。 ⑦就土木工程部分，其中花黎木地板施作則向株茂公司購料 ，株茂公司提出之統一發票，每平方公尺為1,210元（每 台坪4,000元），而就包商估價單所載為每平方公尺2,754 元，其中差距1,544元，而施作之面積為233平方公尺之事 實，此部份並非轉包工程，而應係材料之買受，此有證人 即株茂公司職員沈慶章於原審證述陳明，自非每坪即可獲 利359,752 元，而關於施工等費用並無計入，且另有天花 板施作面積30平方公尺，增加為280平方公尺，並按實際 施作面積請款外，有關標單係其員工陳衡陽、陳伯仲、陳 妃伶等人繕寫，並交由陳妃伶至郵局投遞，每坪差價非係 不當得利，而應計入其勞務、施工費用、利潤及稅金等等 ，亦早經劉俊宏於調查站調查時供明在卷可稽；且被告劉 芳慶就上揭七項工程，代領工程款後，即交由各該得標承 包商取得並無回扣、偷工減料等情，亦經上開邱允條、劉 俊宏等證述屬實無訛。
⑧依上述金額之比較可知，亦難認被告謝啟旺有被訴明知空 調工程及座椅工程之實際成本及合理利潤，未將該成本及 利潤反映在其所設計規劃「充實鄉鎮展演計晝」工程之預 算書中，反而介紹被告劉芳慶將各該工程轉包予其訪得之 廠商，致使吳忠泰、劉芳慶得藉轉包得利等情。 ㈧本件工程並曾送嘉義縣政府審核，審核單位亦係專業人員已 於本院到庭陳述，並無未盡審核之責之情事，是以本件工程 既曾送縣政府核定底價，即已屬正當；本件「充實鄉鎮展演 計畫」工程雖經原審囑託行政院公共工程委員會工程技術委 員會鑑定，然該鑑定誤為本件七項工程均全部轉包下手，且 漏計其他費用支出，除認細分七項工程以【專業分工追求更 高品質可以接受】，應屬正確外，非可盡信。按工程計算， 本應兼顧工程之實際成本及廠商合理之利潤。本件亦經報請 嘉義縣政府核定底價，其均在底價之下，理應無【超額利潤 】可言，從而被告謝啟旺亦無被訴基於共同圖利不法利益之 犯意聯絡，細分七項工程，未依工程實際成本及得標廠商合 理利潤認列，俾使被告劉芳慶、吳忠泰得以藉承攬前開工程 而獲取合理利潤以外之不法利益等情。




㈨至何人領取工程款，充其量係施工後之有無委託領取之問題 ，仍非可遽予推定劉芳慶事前自標取工程已有何借牌攬得前 開工程，或共同圖利之犯意及犯行，或有暴利之勾結可言， 亦無明顯之非合理利潤之暴利可得，即陳村南依法收取吳忠 泰繳交之圖說費，及六份空白標單外，並無何圖得獲利之自 白及犯行；另被告謝啟旺雖坦承經被告劉邦詩許可後，有將 工程規劃分為七項工程，並均在二百萬元以下施作，有七項 工程預算書附卷可按，惟查被告謝啟旺並未使得標廠商有合 理利潤之外之非法利益、暴利，已如上述，亦難認其所為供 述及規劃，係圖利他人之證據暨不利於己之自白。 ㈩所謂【實際成本】、【合理利潤】本屬不確定之概念，且詢 價若未確實，則所詢之價，亦有可能有高有低，本件一審認 被告明知空調工程及座椅工程之實際成本及合理利潤為何， 遽認被告涉有圖利之嫌云云，尚嫌速斷且屬臆測，自亦不足 作為被告有圖利之犯罪證據。況六興公司所提送之工程預算 書，係依設計理念及參考當時之市價而定，對於工程是否可 分標設計及單價如何，並無最後之決定權，且本案之工程預 算及底價核定，亦送嘉義縣政府審核，嘉義縣政府89府教社 字第32598號覆鈞院之函文，亦表示係查詢當時市價為依據 加以審核。
縱認本件被告有違背稽察條例及嘉義縣作業程序表等規定， 惟並無積極證據證明被告等係出於故意，故劉芳慶、吳忠泰 承包該等工程，實際上究因而獲得何種不法利益？被告又圖 得劉芳慶、吳忠泰不法利益之數額若干？此均攸關被告被訴 圖利罪之成立與否，自亦應審慎認定等語。
二、經查：
㈠嘉義縣溪口鄉公所於85年4月間獲得行政院文化建設委員會 補助一千一百二十五萬元經費，並由溪口鄉公所自行提撥二 百五十萬元配合款，共計一千三百七十五萬元，作為辦理「 展演計畫」之經費，藉以充實該鄉之展演活動場所，工程施 作地點則為溪口國民小學，該工程之設計規劃由六興公司、 文亞公司、誠揚公司三家公司提出估價單後比價，因六興公 司之規劃設計監造費最低，乃由民政課員陳瑞山簽擬由六興 公司得標進行設計規劃，並由被告劉邦詩核定後，由六興公 司負責設計規劃，而後六興公司將該「展演計畫」工程分別 設計規劃為七項工程，待設計完成，並經嘉義縣政府核定底 價後，陳瑞山即將前開工程簽由被告陳村南於85年6月底前 辦理發包比價作業，陳村南乃分別簽擬前開七項工程之比價 廠商資料之公文送劉邦詩批閱，即於85年6月29日，以簽呈 將前開「展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註均交由大



川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工 程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光 工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布 幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家 比價，再於85年7月6日上午10時辦理開標作業，由劉邦詩擔 任主席，並由陳村南製作前開七項工程之比價紀錄表，經劉 邦詩核定後，其中舞臺音響工程及空調工程核定由大川水電 得標，舞臺燈光工程由天翔水電得標，座椅工程及土木工程 由一允公司得標，舞臺布幕工程及窗簾工程由太龍公司得標 ，而後前述工程部分交由其他廠商施工，其中就「座椅工程 」全數轉包予台南椅業公司，轉包金額為一百二十萬元，「 空調工程」轉包予益祿公司，轉包金額一百二十九萬一千五 百元，轉包部分為空調工程百分之八十，「舞台音響工程」 轉包予超進公司，轉包金額一百零三萬九千五百元，轉包範 圍為除包商估價單所示「各式線料接頭」、「各式五金另件 」外之部分，「舞台布幕工程」透過超進公司轉包予奇億公 司一百萬元，轉包範圍為包商估價單所列編號一至十六項部 分，「舞台燈光工程」轉包予超進公司一百零一萬三千二百 五十元，轉包範圍為包商估價單所列編號一至八項之部分， 「窗簾工程」轉包予侯啟文六十萬元，轉包部分為包商估價 單所示窗簾盒以外之部分，「土木工程」其中花梨木地板部 分，則由株茂公司施工等事實，業據被告劉邦詩、陳村南、 謝啟旺及業經本院前審判決無罪確定之同案被告陳瑞山分別 於調查、偵查及原審審理中陳述在卷，又有證人即益祿公司 負責人陳春成、台南椅業公司負責人顏金湖、侯啟文、超進 公司負責人虞廷正、奇億公司負責人潘基水、株茂公司負責 人沈慶章等人於調查及原審審理中證述在卷，復有陳瑞山所 製作「展演計畫」工程設計規劃比價簽呈一紙（詳原審卷㈡ 第1-5頁扣押物品清單編號1）、嘉義縣政府85年6月27日85 府教社字第73970號核定舞台燈光等七項工程預算書之函影 本一紙（詳原審卷㈢第58頁）、「展演計畫」工程預算書七 本、「展演計畫」工程合約七本（詳原審卷㈡第1-5頁扣押 物品清單編號2-8及17-23）、「展演計畫」工程標單廿一份 （詳87年度偵字第5360號卷第117-137頁）、工程比價紀錄 表（附得標廠商之包商估價單）七紙（詳87年度他字第177 號卷第10-33頁）在卷可證。
㈡陳瑞山辦理「展演計畫」工程之設計規劃，被告劉邦詩曾交 付六興公司、文亞公司、誠揚公司三家公司之名單欲辦理前 述工程之設計規劃，而後陳瑞山其辦公桌上放置有前開三家 廠商之估價單，陳瑞山即依據該三張估價單簽請由規劃設計



監造費用最低之六興公司得標，並由劉邦詩核定之事實，業 據陳瑞山於調查、偵查及原審審理中陳述在卷（見陳瑞山調 查筆錄、87年10月2日偵查筆錄、原審88年1月12日訊問筆錄 ）；而被告劉邦詩曾以電話與被告即六興公司實際負責人謝 啟旺聯繫，要謝啟旺開立「展演計畫」工程之設計監造費估 價單送溪口鄉公所，謝啟旺乃開立估價單送溪口鄉公所交劉 邦詩收執之事實，亦據被告謝啟旺於調查中陳述在卷；而在 「六興公司」得標設計規劃前開工程後，謝啟旺曾至溪口鄉 公所造訪劉邦詩，研討有關設計之相關細節，劉邦詩除告知 該計劃經費金額外，亦當場告知施作內容之概要，並詢及謝 啟旺可否依據施作內容之互異，而分別設計為數項工程，因 謝啟旺曾事先親至該計劃預定施作現場勘查過，致乃當場向 劉邦詩提出將該計劃分為七項工程予以設計，經劉邦詩認可 後，謝啟旺乃要求六興公司所屬設計人員將該計劃分為七項 工程進行設計，因劉邦詩已明示將該計劃分別設計為數項工 程，謝啟旺已知悉劉邦詩欲將該計劃分為數項工程，俾採比 價方式發包，所以【謝啟旺要求所屬就各工程之設計及其發 包金額均管制在二百萬元以下，以符合嘉義縣政府所頒營繕 規定中，得採比價方式發包之相關規定】之事實，被告謝啟 旺亦於調查筆錄中陳述明確（見被告謝啟旺87年7月23日調 查筆錄）；又被告陳村南辦理「展演計畫」七項工程之比價 作業，遴選參與比價廠商，【係依據被告劉邦詩所交付得參 與比價廠商之名單，簽擬前開七項工程之比價廠商資料之公 文送劉邦詩批閱】，於85年6月29日，以簽呈將前開「展演 計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川水電、滿城水 電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司 、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水 電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工 程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，而後劉邦 詩指示陳村南通知被告劉芳慶、吳忠泰二人領取前開七項細 部工程之空白標單，【陳村南亦依劉邦詩指示將舞臺音響工 程、空調工程之空白標單6份交付吳忠泰，而其餘5項工程之 空白標單則交付劉芳慶，其未曾通知參與比價得標之廠商領 取標單】之事實，已據被告陳村南於法務部調查局嘉義縣調 查站陳述明確（見被告陳村南87年6月23日、87年7月21日、 87年7月28日調查筆錄），且有溪口鄉公所85年6月29日比價 簽呈7紙扣案可證（本院扣押物編號第9號，扣押物清單見本 院上訴卷第3頁）；另已判決無罪確定之同案被告吳忠泰係 劉邦詩之姑丈，劉邦詩於83年7月間任職溪口鄉鄉長，吳忠 泰因此任職於溪口鄉公所臨時僱員，劉邦詩曾告知被告吳忠



泰有「展演計畫」工程可標，吳忠泰乃借得大川水電、滿城 水電、明輝水電三家廠商牌照參與比價，並向陳村南領取舞 台音響及空調工程之空白標單6份之事實，亦據吳忠泰於偵 查及調查中陳述綦詳（見吳忠泰87年10月2日偵查筆錄、10 月15日偵查筆錄、87年6月18日、6月30日調查筆錄），且吳 忠泰商借牌照參與比價乙事，更據同案被告王大川（大川水 電負責人）、謝土城（滿城水電負責人）、李明賢（明輝水 電負責人）於調查中及原審審理時（見原審88年1月12日訊 問筆錄）陳述在卷；此外，證人即溪口鄉公所民政課長莊芳 時亦證稱溪口鄉公所只要是民政課負責之工程，都是由劉邦 詩自行找三家顧問公司比價，民政課只是作書面簽呈，並沒 有找顧問公司之權限等語（見莊芳時87年6月23日調查筆錄 ）。綜上，以被告謝啟旺、陳村南、同案被告陳瑞山、吳忠 泰、證人莊芳時等人前揭所述內容，就被告劉邦詩如何對「 展演計畫」工程選擇廠商參與設計規劃比價、指示工程設計 分為七項工程、選擇廠商參與承包比價、告知吳忠泰參與工 程之招標，不僅前後相符一致，應堪可信，又斟酌被告吳忠 泰乃劉邦詩之親人，應無陷害劉邦詩之情，吳忠泰所借牌參 與空調及舞台音響工程比價之廠商，又與陳村南所簽呈參與 比價之廠商相符，且經劉邦詩亦無異議而核定，另空調及舞