臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第596號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 邱聖斌
選任辯護人 張居德律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺南地方法院九十
八年度訴字第一七三八號中華民國一００年四月二十九日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度偵字第一
四一一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告邱聖斌係原設在臺中市○區○○街九號 三樓中央生物科技股份有限公司（業於民國九十三年六月七 日登記解散，下稱中央公司）負責人，明知含有「威而鋼類 緣物（Sildenafilanalogue）」成分之原料藥係未經行政院 衛生署核准輸入之禁藥且未經許可不得製造，竟基於輸入禁 藥及製造偽藥之概括犯意，以食品名義連續自九十二年間某 日起，自馬來西亞、大陸等不知名廠商處輸入上開原料藥， 並以委託製造食品之名義，多次委由不知情之廣健興業有限 公司（下稱廣健公司）設在臺中縣太平市○○路二九六巷一 六弄四號之工廠內，打錠製造成分均相同之「龍抬頭虎力雄 威精華錠」（下稱龍抬頭）、「速立勇錠」、「勇豹錠」等 偽藥，後更基於販賣及提供偽藥之概括犯意，將其中「龍抬 頭」、「勇豹錠」等產品委由徐正祥（另案判決）所實際負 責經營位在臺南市○區○○路二段五五巷二二號之安可力國 際有限公司（下稱安可力公司）、位在臺南市○區○○路二 段七七巷二五號之幸福源國際有限公司（下稱幸福源公司） 行銷，「速立勇錠」產品則由中央公司自行行銷，而對外以 食品包裝出賣與臺南地區及全省各地不特定人及藥商。嗣經 臺南縣調查站循線追查，並在安可力公司位在臺南市○○路 ○段七七巷二一號、二三號之公司所在地內扣得「龍抬頭」 產品共一萬九千零九十粒（其中十粒包裝一千零五十五盒， 共一萬零五百五十粒，二粒包裝九百五十七盒，共一千九百 十四粒，未包裝六千六百二十六粒）、「勇豹錠」產品共三 百九十粒（十粒包裝三十九盒）、營業資料三冊、進出貨單 三冊、進出貨明細表四冊，在廣健公司位於臺中縣太平市○ ○路二九六巷一六弄四號工廠所在地內扣得購貨合約書、代 工合約書、營業資料等物，經將「龍抬頭」、「勇豹錠」等 產品送行政院衛生署食品檢驗局檢驗，結果均含有「威而剛 類緣物」成分，始知悉上情。因認被告涉有修正前藥事法第
八十二條第一項輸入禁藥、製造偽藥及同法第八十三條販賣 、提供偽藥之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。故事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。且 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信 ，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不 利被告之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號 判例可參。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明 文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。 是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴 角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於 刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院九十二年 台上字第一二八號判例闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已 於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨 甚明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十 九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百 五十九條之五第一項分別定有明文。經查，被告及其辯護人 、檢察官於本院行準備程序及審判程序時，就檢察官所提出 之各項證據方法，及原審依職權將臺灣臺中地方法院檢察署 九十八年度執他字第四四０二號全卷各項證據方法及本院依 職權調閱本院九十八年度上訴字第三三八號判決列為本案證
據，均明確表示同意（本院卷第三三頁背面、第九八頁背面 至九九頁），本院審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無 違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為 適當，故依諸上開規定，上開審判外之言詞及書面陳述，得 為證據。
四、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之供述、另案被 告徐正祥之供述、證人即廣健公司負責人廖宏武之供述、扣 案「龍抬頭」、「勇豹錠」等產品；扣案廣健公司營業資料 、購貨合約書；扣案安可力公司營業資料；扣案安可力公司 進出貨單、進出明細表；行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗 成績書：九十三年五月七日藥檢肆字第０九三九三０八四七 七號、九十三年七月二日藥檢參家務事第00000000 00號、九十三年一０月一五日藥檢參字第０九三九三二三 四０七號、九十三年一二月二三日藥檢肆字第０九三九三二 七七八三號；行政院衛生署九十三年七月二七日衞署藥字第 ０九三００三００三九號函；另案被告徐正祥涉案判決書即 原審九十七年度訴字第三三０號判決書一紙及本院九十八年 度上訴字第三三八號判決為主要論據。
五、訊據被告固不否認其係中央生物科技公司負責人，曾於上述 時、地，進口上述原料，委請廣健公司打錠後，以食品名義 販賣，「速力勇錠」、「龍抬頭虎力雄威精華錠」及「勇豹 錠」均是成分相同、因經銷策略而名稱不同之食品錠，中央 公司以「速力勇錠」名義販售，「龍抬頭」、「勇豹錠」則 委由安可力公司販售之事實，惟堅決否認有何違反藥事法之 犯行，辯稱：公司所製成之食品錠，男女皆可食用，以食品 名義販售，也均經衛生署核准，其在進口原料前及製成食品 錠成品後，均曾將樣品送合格之藥檢廠華友科技顧問股份有 限公司（以下簡稱華友公司）檢驗，均未檢驗出含有「威而 鋼」或「威而鋼類緣物」之違法成分。其於九十三年三月份 以前，曾數次接受各地衛生局抽驗，均未驗出含有「威而鋼 類緣物」成分，不知為何所製相同之食品錠事後會遭藥檢局 檢驗出含有本案之「威而鋼類緣物」成分；又「速力勇」、 龍抬頭」及「勇豹」均是同樣的成份，只是行銷手法不同； 被告所經營之中央公司在經藥檢局先後於九十三年四、五月 份通知上開食品錠含有本案之「威而鋼類緣物」成分後，即 已停止該公司製造及販賣上開食品錠等語。經查：㈠、被告於九十二年六月十八日，以食品名義，進口上述原料， 並委託廣健公司製成食品錠一節，業據被告自承在卷，並有 進口報單一紙在卷為憑（見臺灣臺中地方法院檢察署九十三 年度偵字第一０四九四號卷第八至一一頁）。證人即廣健公
司負責人廖武宏亦於調查時證稱：伊負責廣健公司實際業務 ，約在九十二年六月間，邱聖斌向公司表示委託代工，故公 司於同年六月三十日與邱聖斌所代表之中央公司及中生公司 簽訂代工合約，同年十二月三日再與中央生技簽訂代工合約 ，邱聖斌亦持安可力公司購貨合約書前來與廣健公司簽約等 語（見法務部調查局臺南縣調查站調查卷第一０頁）；證人 即「安可力公司」負責人徐正祥亦證稱：「安可力公司」於 九十一年間與中央公司簽訂「龍抬頭」錠劑買賣及商標使用 契約書，由安可力公司負責經銷等語（見前開調查卷第五頁 ）。
㈡、揆諸上述各項證據調查結果，足認被告進口含有本案之「威 而鋼類緣物」成分之原料，委託廣健公司製成食品錠，再與 「安可力公司」合作，提供販售等行為，均在九十二年間， 要無疑義，應可認定。
㈢、證人即行政院衛生署藥物食品檢驗局技士曾木全於臺灣臺中 地方法院九十三年度訴字第一八六七號刑事案件九十三年十 月一日審理時，證稱：所謂「威而鋼類緣物（Sildenafilan alogue）」成份係一種代號，係指該成分與威而鋼藥品之成 分之主結構式相類似而言。藥檢局係遲至九十三年三月間， 才解構出本案之「威而鋼類緣物」成分之結構式，之後藥檢 局方有能力檢驗某物品內是否含有該成分存在。嗣後行政院 衛生署藥物審查委員會於九十三年七月七日，開會決議確認 本案之「威而鋼類緣物（Sildenafilanalogue）」成分屬藥 事法第六條第三款所定之藥品。本案之「威而鋼類緣物」成 分之前沒有單獨出現過，故檢驗時並無「實品」與被告所營 之中央公司所製造及販賣之上開食品錠作比對，僅依圖譜解 析之方式檢驗。亦不知何種植物或物品內會含有本案之「威 而鋼類緣物」成分等語（見原審卷第四九至五八頁）。足見 藥檢局確係於本案行為後始有能力驗出發現「威而鋼類緣物 」之成份，而衛生署則係於藥檢局有能力驗出後，始決議確 認「威而鋼」類緣物屬於藥品範圍。據此，藥檢局既遲至九 十三年三月間，才解構出本案之威而鋼類緣物（Sildenafil analogue）成分之結構式，在此之前並無對之檢驗出該類緣 物（有該函所檢附之十二件檢驗成績書影本附於原審卷第六 五至七七頁、該局九十三年九月十七日衛藥字第０九三００ 三六九八七號函一紙附於原審卷第七八頁可參），亦即尚無 從檢驗出某物品內成分是否包含或攙入該類緣物，則能否謂 被告於九十三年三月之間前輸入前開食品原料、製造該食品 錠時，已然明知所製食品錠係含有或攙入上開類緣物之藥品 成分猶予製造，進而推論其主觀上有藥事法第八十二條輸入
禁藥、製造偽藥之犯罪認識或故意，自非無疑。㈣、另查，依臺中市衛生局九十三年九月九日衛藥字第０九三０ ０三五六八九號函所載，經該局抽驗被告所營中央公司所製 造及販賣之上開食品成分後，嗣經藥檢局檢驗出含有本案之 「威而鋼類緣物」成分之日期最早係於九十三年三月二十六 日，此有該函所檢附之十二件檢驗成績書影本附卷可查（見 原審卷第六五至七七頁）。且該局在此之前，並無對被告所 營中央公司所製造及販賣之上開食品錠檢驗出含有本案之「 威而鋼類緣物」之資料等情，亦有該局九十三年九月十七日 衛藥字第０九三００三六九八七號函一紙附於原審卷第七八 頁可參。嗣行政院衛生署係於九十三年七月七日以第Ｃ七九 二次藥物審議委員會決議，將本案之「威而鋼類緣物」成分 "確認"屬於藥事法第六條第三款「其他足以影響人類身體結 構及生理機能之藥品」，有該署九十三年十一月十二日衛署 藥字第０九三００四三二三二號函一紙附於原審卷第七八至 八四頁可參。所謂「威而鋼類緣物」僅係一種代稱，泛指所 有主結構與威而鋼藥品主結構相同但分支相異者而言。故理 論上，所謂「威而鋼類緣物」之類型確實可能多達數千或數 萬種。惟證人即莊清堯於該院審理時亦曾證稱：「‧‧‧這 要臨床或實驗方式證明，光構造相似無法推論生理、藥理作 用是否相同」等語（見該院九十三年十月三日審判筆錄）， 則所謂「威而剛類緣物」，如非經臨床或實驗方式證明，無 法推論是否與「威而鋼」之生理、藥理作用相同，自不能逕 認為與「威而鋼」相同或相似。且按刑法條文上雖有所謂「 空白刑法」，係將犯罪之某構成要件授權行政機關以命令補 充，然此種構成要件，必以行政機關以命令補充完成後始具 規範效力，要無溯及既往之餘地。本案有關行政院衛生署以 函令認定於臺灣第一次解構首次發現之本案「威而鋼類緣物 」屬藥事法第六條所謂之藥物乙節，時間既在民國九十三年 三月間以後，被告早於九十二年間即已進口原料製造本件「 速立勇」、「勇豹」及「龍抬頭虎力雄威精華錠」等健康食 品錠，依合約將相同成分「龍抬頭虎力雄威精華錠」、「勇 豹錠」提供予「安可力公司」販售，自不得以事後補充之行 政命令規範被告先前之行為，否則即與「空白授權刑法」之 主要精神有違。是以，據衛生署認定公布之「威而鋼」係屬 藥事法第六條所規範之藥品，然「威而剛類緣物」既與威而 剛之整體結構未必相同，如何憑以推論其與「威而鋼」之生 理或藥理作用相同？且緣於本案之肇始，藥物審議委員會始 決議將本案之「威而鋼類緣物」成分"確認"屬於藥事法第六 條第三款之藥品，亦徵在此決議之前，不能逕將任何「威而
鋼類緣物」認即屬藥事法第六條所規範之藥品，否則循此擴 張解釋之結果，藥事法第六條所謂之「藥品」將成為不確定 之法律概念而無所不包，顯與「罪刑法定主義」相違。是被 告辯稱其於於九十三年三月二十六日抽驗前並不知所製上開 食品錠有所謂威而鋼類緣物成分存在等語，自非無憑。㈤、證人即華友公司負責人莊清堯於臺灣臺中地方法院九十三年 十月一日審理時具結證稱：伊為德國藥學博士，曾任國立陽 明醫學大學副教授及藥檢局簡任組長，當初被告所營之中央 公司有送上開物品交由華友公司檢驗有無含「威而鋼類緣物 」成分，因「威而鋼類緣物」之類型很多，沒有人知道到底 確切有幾種類型存在，‧‧‧這要臨床或實驗方式證明，光 構造相似無法推論生理、藥理作用是否相同。故華友公司依 檢驗當時已知存在之「威而鋼類緣物」類型，檢驗被告所送 來之樣品後，認並未含有該公司當時所得以檢驗出來之「威 而鋼類緣物」類型成分，因此華友公司始出具上開未含有「 威而鋼類緣物」之檢驗報告予被告中央公司；但查，本案之 「威而鋼類緣物」類型既至九十三年三月間，始在我國首度 經藥檢局解構出結構式，而發現除之前存在之「威而鋼類緣 物類型外，尚有本案之「威而鋼類緣物」類型存在，已如前 述，則該公司當初並未就被告所營之中央公司送驗之食品錠 樣品，檢驗出是否含有本案之「威而鋼類緣物」類型存在， 縱係因該公司當時並無能力檢驗出本案之「威而鋼類緣物」 成分，參酌藥物審議委員會於九十三年三月間以後，始有能 力檢驗出本案之「威而鋼類緣物」成分，並決議列屬藥品（ 見原審卷第七九至八四頁），足見無從歸責於被告，應可認 定。
㈥、被告曾於九十二年十月二日起至九十三年四月二十一日止， 先後四次主動將所營中央公司所製造之上開食品及原料，送 交華友公司檢驗，均未檢驗出與本案之「威而鋼類緣物」不 同類型之「威而鋼類緣物」成分等情，有該公司所出具之檢 驗報告四紙附卷可查（見原審卷第八九至九二頁）；惟揆諸 上述被告於製錠時即主動送請專業檢驗公司鑑別有無違法成 分，及行政院衞生署於九十三年三月間始首度檢驗出有本案 之「威而鋼類緣物」之類型等情觀之，何能苛責在此之前被 告即能認識及此，逕謂被告即有輸入、製造偽藥及販賣、提 供偽藥之犯意？析言之，於九十三年三月間前，我國最高檢 驗藥物機關即藥檢局及華友公司皆無法檢驗出本案之「威而 鋼類緣物」成分，如何能期待被告應於九十三年三月間前， 即有能力知悉其所販賣之上開食品中含有本案之「威而鋼類 緣物」成分可能係藥品？被告辯稱其因非專賣藥品者，且有
先送華友公司檢驗未含違法成分始予大量製錠等節，堪以採 信，此亦足佐證被告對於輸入、製造偽藥、販售及提供偽藥 既無從預見其發生，自無其發生不違本意之不確定故意可言 。
㈦、又行政院衛生署藥物食品檢驗局固然自「龍抬頭」、「勇豹 錠」產品檢驗出含有本案之「威而鋼類緣物」成分，有該局 檢驗成績書四紙為憑（見法務部調查局臺南縣調查站調查卷 第二五、三四、三五、一七之一頁；即九十三年五月七日藥 檢肆字第０九三九三０八四七七號、九十三年七月二日藥檢 參字第０九三九三一三七七七號、九十三年十月十五日藥檢 參字第０九三九三二三四０七號、九十三年十二月二十三日 藥檢肆字第０九三九三二七七八三號），惟被告之行為既於 九十二年間，自無法以事後檢驗、公告禁止之結果，苛責被 告於公告禁止前之行為。
㈧、綜上所述，被告邱聖斌固有於上開時地輸入威而鋼類緣物， 加工製造上開食品錠、販售，並與「安可力公司」簽約提供 販售，惟揆諸前述說明，其製造時既無從認識或確知食品錠 內含包括威而鋼類緣物成分，該類緣物嗣後始經藥檢局驗出 且決議為藥品成分，實難認被告有何預見所製造係偽藥之不 確定故意或明知猶有意製造之確定故意可言。此外，復查無 其他積極證據證明被告涉有公訴人指訴之上開犯行，自應為 被告有利之認定，為被告無罪之諭知。
六、公訴人聲請調取原審九十七年度訴字第三三０號卷、本院九 十八年度上訴字第三三八號卷（被告徐正祥），以證明被告 主觀知悉其提供徐正祥「虎力雄威精華錠」、「勇豹錠」等 物之際，含有「威而鋼類緣物」成分一節，惟證人徐正祥業 就被告提供之時間，於調查局供述詳實，業如前述，且經本 院調取本院九十八年度上訴字第三三八號判決書一紙在卷可 參，本院認事證已臻明確，核無調查之必要，併此敘明。七、末查本案被告邱聖斌被訴違反藥事法部分，既經本院諭知無 罪，則臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十九年度偵字第 四一八二、四一八三號移送併案審理之被告邱聖斌涉有違反 藥事法罪嫌部分，核均與起訴部分無裁判上一罪關係，自非 屬本案起訴效力所及，本院自無從併予審理，應分別退由檢 察官另行依法處理，附予敘明。
八、原審以被告犯罪不能證明，依法諭知無罪，核其認事用法均 無不合；檢察官上訴意旨固以：㈠原審僅以證人莊清堯審理 時證稱藥物尚未經證明，無法推斷是否作用相同，為有利被 告之認定，然就下列相關證據排除且皆未說明理由，有判決 不備理由之違誤：①依行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三
年九月二十二日藥檢參字第０九三九三二一三八０號函，可 證本案藥物其化學結構與市售威而剛主成分Sildenafil化學 結構之主結構相同，僅分支部分不同。而Sildenafilanalog ue成分，因生物活性及作用符合藥事法第六條第三款，亦經 行政院決議，有行政院衛生署九十三年十一月十二日衛署藥 字第０九三０００四三二三二號函暨會議紀錄可證。兩者成 分主結構相同，縱無臨床試驗報告，亦足認本件藥品確屬藥 事法第六條第三款藥品，且與威而鋼成分有相同作用，應非 准許作為藥品上市。②本案威而鋼類緣物與Slidenafil主結 構類似，會有相同的生理作用，屬另一種成份，有證人戴雪 詠、莊麗惠、曾木全、林美智證述，及行政院衛生署藥物食 品檢驗局九十五年三月九日以藥檢參字第０九五０００四四 七一號函相互可參。③本案藥品服用後，確有影響人類身體 結構及生理機能之藥效，有證人許福麟、徐正祥證述在卷。 ㈡證人許福麟證述服用本案藥品後確有不舒服等身體反應， 並經檢察官聲請調查證據，惟原審卻不予調查，有審理中聲 請調查證據未調查之違誤。㈢威而鋼類緣物已經證明足影響 人類身體結構及生理機能，並經證人證述於服用後確有不適 感，縱衛生署於後始公布確為藥品，惟因本案藥品確會影響 人類身體結構及生理機能，不論是否經政府公告，皆應該當 於藥事法第六條第三款其他藥品。㈣由以下證據足證被告於 本件藥品有擅自添加西藥成分：①依行政院衛生署藥品檢驗 局九十五年三月九日藥檢參字第０九五０００四四七一號函 認定，被告所稱之中藥食材，無Slidenafilanalogue成份， 若非添加西藥成份，自無從檢驗出威而鋼類緣物化學成分。 又被告另稱有進品山藥粉尚未列入，但卻未提出送驗。難認 被告所辯為真，應認於打錠製藥時，威而鋼類緣物即添加。 ②原審所採二韓國食品藥物局文件影本，文中所指草本植物 「飲品」，顯係經加工過製品，且亦未指明何種草本植物或 被告所提出草本原料中，何項有威而鋼類緣物，自不得以此 文件比附援引認定被告提出之成品含有威而鋼類緣物存在為 合理。③證人莊清堯證述類緣物屬化學合成物，不可能從天 然食品提煉。㈤被告辯稱主觀上無認知，無犯罪故意，實難 採信：①被告辯稱藥物完成時皆主動送請華友公司鑑檢均無 西藥成分，被告自無從認識而無提供偽藥之犯意，惟華友公 司僅能就被告當時提供之速立勇錠或原料檢驗，且檢驗時因 為欠缺標準品，加以威而鋼類緣物之成份種類甚多，自無從 檢驗，縱經檢驗，亦無從排除被告提供之藥物含有威而鋼類 緣物成份之可能，此有華友科技負責人莊清堯證述明確。② 他案被告徐正祥經臺南地方法院、臺灣高等法院臺南分院判
決販賣偽藥罪確定，被告亦承認徐正祥販售之偽藥係由其提 供，參照徐正祥販賣偽藥之包裝，若非被告告知其下游廠商 藥品為男人專用，且具有壯陽功效，則下游廠商如何知道該 藥具有該屬性及功效而於其販賣產品標示？又徐正祥如何明 知其販賣藥品屬偽藥？此均顯示被告於進品原料及打錠時， 即應知道係製造壯陽功效之藥品，縱未添加威而鋼類緣物， 亦應可預見內含壯陽成分。被告辯解顯與事實不符，原審就 其未說明理由，逕駁回證據調查聲請，顯有於審判期日調查 證據未調查之違法。③縱威而鋼類緣物非被告於製造過程中 添加，而認定此部份無直接故意，惟被告就原料粉末來源僅 知進口國，就其產地、成分皆無法證明，就原料來源不明、 單價過高之不合理情狀，應得以此預料含有藥品成份，有不 確定故意，為間接故意。④被告於經藥檢局檢驗製造偽藥之 事件發生後，即將相關涉案之公司清算完結避免重罰，若被 告為合法經營者，何需此舉？⑤原審以被告行為後，行政院 衛生署始函令，無法拘束先前製藥、販售之行為，否則即有 違罪刑法定主義，此部分顯有違論理法則：⑴為避免不明藥 物流入社會造成藥害，藥事法就藥品有詳細規定，且上市前 須事先申請核准，若產品以食品名義生產，經檢驗含有西藥 成分，即屬偽藥禁藥。被告於製造本件藥品時，明知含有藥 物成分之威而鋼類緣物應先申請核准，卻以食品名義產製銷 售，規避藥品嚴苛控管標準，顯係脫法行為。⑵一般為規避 藥物控管標準，均以食品名義產製銷售，再取得檢驗報告給 有關機關查驗推卸責任。亦為了銷售，多於製造過程中擅自 添加未標示於包裝含上之「有效成分」，利用食品管制機制 矇混過關，藉以獲取暴利，被告及另案被告徐正祥即是如此 獲利頗豐，被告辯稱藥品無表彰特殊功效，則如何吸引顧客 持續購買等語；惟查：㈠本院九十八年度上訴字第三三八號 徐正祥等違反藥事法案件之被告李素華、鄭淙琤及徐正祥三 人所以判處罪刑，係因李素華分別自「九十年間起」、「九 十三年六月至九十四年三月二十日」販售有西藥成分之蟻力 神、龍抬頭虎力雄威錠及雙享樂樂透錠，然其來源或自日本 輸入，或自中國大陸進口，與被告無關。鄭淙琤係於「九十 四間」販售龍抬頭虎力雄威幸福錠，其來源係自加拿大輸入 ，亦與被告無關。徐正祥係於「九十二年間」向被告訂購龍 抬頭虎力雄威精華錠、勇豹錠後販售。另於「九十四年三月 間」向李素華訂購含威而鋼類緣物之產品販售（此與被告無 關）；於「九十四年五月間」向鄭淙琤訂購含有西藥成分之 錠劑販售；於「九十五年三月間」向吳登翔、黃朝乾訂購含 西藥成分之龍抬頭虎力雄威長效錠販售，此有該判決書在卷
可稽。徐正祥除九十二年間向被告訂購之部分外，均與被告 無關。且李素華、鄭淙琤及徐正祥三人「犯罪時間」，除九 十二年向被告訂購部分外，均在九十三年七月七日威而鋼類 緣物已經公告確認屬藥事法第六條第三款之其他足以影響人 類身體結構及生理機能之藥品以後，而被告在接獲台中市衛 生局通知其食品經藥檢局檢驗出含有本案之威而鋼類緣物之 後，在衛生署九十三年七月七日決議之前，即已停止販售， 並已通知所有廠商回收，已如上述。此與李素華、鄭淙琤及 徐正祥三人於衛生署九十三年七月七日決議之後仍未停止販 賣，完全不同。檢察官上訴聲請調查證據部分，顯與本案被 告無關，亦無調查之必要，原審未予調查，自難指為違法。 ㈡被告於九十二年十月一日起至九十三年四月三十一日止， 曾先後四次將其所進口之原料及製造之食品，主動送交華友 科技顧問股份有限公司檢驗有無含任何西藥成分，檢驗結果 均無當時所公告禁止之藥品成分，已如上述。而食品內是否 含有西藥成分之主管機關係行政院衛生署藥品檢驗局，惟該 機關並不受理業者事先之送驗申請（衹作市售產品之事後抽 驗），亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十八年七月十三 日函覆臺灣高等法院臺中分院函詢該局有無受理健康食品業 者在販售前事先送驗之相關規定在卷可參（見本院卷第一一 ０、一一一頁）。被告事實上無法在販售前送請主管機關檢 驗，只好委請民間公司檢驗；而華友公司負責人莊清堯，係 德國藥學博士，曾任陽明醫學大學副教授及藥檢局簡任組長 。被告主動送請該公司檢驗，足證被告之主觀上，確實基於 完全合法之信念。被告欠缺違法之主觀犯意，即被告確實不 知其所進口販售之食品中，會含有藥品成分在內，應可認定 。㈢被告販售時間係九十二年間至九十三年四月二十一日。 而藥檢局係至九十三年三月間，才解構出本案之Sildenafil analogue成分結構式，其時藥檢局方有能力檢驗某物品內是 否含有該成分存在。之後行政院衛生署藥物審查委員會於九 十三年七月七日開會決議確認本案之「威而鋼類緣物」（Si ldenafilanalogue）成分屬藥事法第六條第三款所定之「藥 品」。足認被告於販售當時，本件食品所含成分尚未經主管 機關列為藥品。即本件產品固含「威而鋼類緣物」成分，然 在九十三年七月七日以前，該成分並未經主管機關公告認屬 「藥品」；故在被告九十二年至九十三年四月二十一日販售 期間，無論華友公司之莊清堯博士，甚至藥檢局均不知本件 產品內含有「威而鋼類緣物」存在，被告辯稱伊不知道其販 賣之上開食品含有「威而鋼類緣物」成分，自非無據。又被 告獲知其所販售之食品內含「威而鋼類緣物」成分，該成分
已經主管機關列屬「其他藥品」之後，立即停止販售，並通 知廠商將產品回收，益徵其主觀上確無違法之犯意。㈣證人 即藥檢局技士曾木全於臺灣臺中地方法院另案審理時結證稱 ：本案成分何時發現無文獻可查，目前沒有單獨出現過，也 不知何種植物或物品內含有本案成分（本院九十八年度上訴 字第三三八號判決參照）。即本案「威而鋼類緣物」成分， 既沒有單獨出現過，市面上並無「實品」，在客觀事實上， 被告斷無可能以「另外摻入」之方式犯罪。檢察官上訴意旨 所指顯係倒果為因，自無足採。㈤行政院衛生署藥物食品檢 驗局九十五年六月六日藥檢參字第０九五００一０九五三號 函及行政院衛生署九十五年七月三日衛署藥字第０九五００ 二三九六０號函檢附之附件二，韓國食品藥物局文件影本， 係針對中國草本植物飲料所為之結構分析（該事實顯可由該 文件主題為「Structure Determin ation of SildanafilA naloque s Found in Chinese Herb Drinks」可證。）發現 中國草本植物飲料中，即存有SildenafilAnal ogue成分， 足見上開成分可存在於食品即中國草本植物中，而非藥品之 提煉或結構成分才發現！上開文獻資料足證所謂「威而鋼及 其類緣物僅可能在人工提煉下產生」云云，純屬無端之推測 ！衡酌現今科技日新月異，食物中發現愈來愈多種的新成分 ，此新成分早即存在，絕非發現之後方始存在（僅前未能或 無法檢驗出來而已！），自不得遽認本件進口原料本身既均 未含該威而鋼類緣物，則該威而鋼類緣物定係被告所摻加！ 如斯當非現代文明人尊重科學之舉！㈥另就我國現行法律規 定，藥事法第六條第三款規定「其他足以影響人體身體結構 及生理機能之藥品」與健康食品管理法第二條「本法所稱健 康食品，係指提供特殊營養素或具有特定之保健功效‧‧‧ 之食品」，第四條第一項第二款「敘述攝取某種健康食品後 ，其中特定營養素、特定成分或該食品對人體生理結構或生 理機能之影響」亦有重複競合規定關係存在！依健康食品法 之規定，凡具有「特定營養素、特定成分或該食品對人體生 理結構或生理機能之影響」之食品，即屬健康食品；亦即對 人體生理結構或生理機能具有影響之食品並非均屬於藥品， 故對人體生理結構或生理機能具有影響之食品，依健康食品 管理法之規定，即為「健康食品」；但依藥事法之規定，足 以影響人類身體結構及生理機能之藥品，則係「藥品」；兩 者似僅名義上究為「食品」或「藥品」之差而已！主管機關 對此復無完全之解釋、說明或宣導，被告主觀上認為販售之 食品完全符合健康食品管理法規定，並無違法之主觀犯意， 自非全無足採。檢察官上訴意旨以被告事先僅送民間檢驗公
司檢驗，未送主管機關檢驗，因此推認被告存有不確定之故 意存在云云，自顯無據。又被告並無自證己罪之義務，其於 製造時既無從認識或確知食品錠內含包括威而鋼類緣物成分 ，該類緣物嗣後始經藥檢局驗出且決議為藥品成分，實難認 被告有何預見所製造之食品係偽藥之不確定故意或明知猶有 意製造之確定故意可言。亦不得於被告接獲台中市衛生局通 知其食品經藥檢局檢驗出含有本案之威而鋼類緣物之後，在 衛生署九十三年七月七日決議之前，即已停止販售，並通知 所有廠商回收，推認被告有所預見。從而，原判決以被告犯 罪不能證明，諭知無罪，揆諸前揭判例意旨，其認事用法均 無不合，檢察官上訴意旨為無理由，應予駁回。九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美
法 官 陳春長
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第九條規定之限制） 書記官 楊明靜
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
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