臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第452號
上 訴 人
即 被 告 楊富雄
選任辯護人 邱銘峯律師
康春田律師
上 訴 人
即 被 告 沈英智
指定辯護人 本院公設辯護人 郭忠生
上 訴 人
即 被 告 黃柏瑋
選任辯護人 黃秀惠律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林
地方法院98年度訴字第977 號中華民國100年3月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第5378號、第
5694號、第5695號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、【楊富雄】部分：
㈠楊富雄前因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94 年度簡字第199 號判處有期徒刑五月確定；又因持有第一級 毒品案件，經同院以94年度易字第1509號判處有期徒刑3 月 確定。上開二案嗣經同院以95年度聲字第2118號裁定定應執 行刑為有期徒刑7月確定，於民國96年2月16日期滿執行完畢 。詎仍不知悔改，其明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非 他命，以下均更正之）係毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，不得非法持有、販賣，詎因廖文明向其女友沈英智 ( 綽號:「紅豆」)表示欲購買第二級毒品甲基安非他命半錢， 沈英智應允後即向楊富雄告知此事 (沈英智幫助施用毒品第 二級毒品犯行部分，業經原審判處有期徒刑4月確定)，並與 廖文明相約於98年7 月19日19時10分許，先至彰化縣員林鎮 某處碰面，再同往彰化縣某麥當勞旁之汽車旅館外與楊富雄 見面。同日稍後，楊富雄即基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之意圖，在汽車旅館房間內，以一手交錢一手交貨 之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包（重量不足半 錢）予廖文明，並自廖文明處得款新臺幣（下同）7000元。 廖文明旋即在該汽車旅館房間內施用上開第二級毒品甲基安 非他命(起訴書犯罪事實欄一、㈧、⒈)。
㈡楊富雄明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例所列 管之第一、二級毒品，皆不得非法持有、販賣，竟與沈英智
共同基於意圖販賣第一、二級毒品以營利之犯意聯絡，先於 98年7月21日6時42分、12時2分、57分、13時3分許，持用門 號0000000000號行動電話（未扣案，門號申請人為統一超商 ），與持用門號0000000000號行動電話之廖文明聯絡，並相 約至彰化縣彰化市（起訴書漏載為彰化市○○○路某麥當勞 餐廳（下稱彰化中山路麥當勞）旁之停車場見面後，廖文明 即將欲購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 款項各3000元(合計6000元)交予楊富雄。然因楊富雄未攜帶 足夠毒品前往，雙方遂相約稍後另至國道1 號高速公路彰化 交流道附近交付毒品。隨後，楊富雄即開車搭載沈英智，前 往彰化交流道附近之某加油站，向真實姓名、年籍不詳綽號 「阿瑞」之人取得毒品。再依約至彰化交流道附近，將毒品 海洛因及甲基安非他命先以衛生紙包裹後，交由沈英智朝廖 文明車廂丟擲，然沈英智僅將其中毒品甲基安非他命丟入廖 文明車廂內，另毒品海洛因則掉落在地上。廖文明取得上開 毒品甲基安非他命後，隨即駕車離開，其嗣於途中打開衛生 紙後，發現僅有毒品甲基安非他命而無毒品海洛因，隨即於 同日17時36分許，持用門號0000000000號行動電話，撥打楊 富雄所持用之門號0000000000號行動電話，向楊富雄抱怨並 無拿到毒品海洛因，楊富雄即向沈英智詢問是否未將毒品海 洛因交給廖文明。沈英智旋於同日17時37分許，持用門號00 00000000號行動電話，撥打廖文明所持用之上開行動電話， 向廖文明表示要回現場看毒品有沒有掉落在地上。嗣楊富雄 與沈英智隨即返回前開交流道，發現並拾回前開遺落在地上 之毒品。並於同日17時44分許，以沈英智所持用前開行動電 話向廖文明告知: 現場地上遺有衛生紙，渠等已自地上將衛 生紙撿起來等語。嗣後，再由楊富雄將前開拾回之毒品海洛 因交付予廖文明（起訴書犯罪事實欄一、㈧、⒉）。 ㈢楊富雄明知甲基安非他命（起訴書犯罪事實欄一、㈧、⒊部 分均誤載為海洛因，以下均更正）係毒品危害防制條例所列 管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，基於販賣第二級毒 品以營利之意圖，在98年7月22日凌晨0時48分許前某時，與 廖文明相約至彰化縣彰化市○○路○段542號「彰化秀傳紀念 醫院」（下稱「秀傳醫院」）旁之麥當勞餐廳見面後，楊富 雄即先向廖文明收取購買甲基安非他命之款項現金10000 元 ，再聯絡綽號「阿瑞」之人攜帶甲基安非他命前來，而後再 交付販賣重約3.2 公克之第二級毒品甲基安非他命予廖文明 。惟廖文明於取得上開毒品後，先於同日凌晨0 時48分許， 持門號0000000000號行動電話，撥打楊富雄所持用之門號00 00000000號行動電話，向楊富雄反應毒品應該要倒在一起。
嗣經秤重後，廖文明發現僅重約3.2 公克，不足約定購買之 重量1錢（約3.75公克），乃先於同日凌晨1時14分許，持上 開行動電話撥打不知情之沈英智所持用之門號0000000000號 行動電話，請其向楊富雄反應毒品重量僅有3.2 公克之情形 ；嗣再於同日凌晨1 時25分、23時0分、7月23日19時26分許 ，持用上開行動電話向楊富雄反應重量不足，要求楊富雄處 理（起訴書犯罪事實欄一、㈧、⒊）。
二、【沈英智】部分：
沈英智前因施用第一級毒品案件，經同院以94年度訴字第21 41號判處有期徒刑7 月確定，於95年11月30日縮刑期滿執行 完畢，詎仍不知悔改。其與楊富雄均明知海洛因及甲基安非 他命係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，皆不得 非法持有、販賣，竟共同基於意圖販賣第一、二級毒品以營 利之犯意聯絡，於98年7 月21日，由楊富雄開車搭載沈英智 ，前往彰化交流道附近某加油站，向真實姓名、年籍不詳綽 號「阿瑞」之人取得毒品海洛因及甲基安非他命後，先由楊 富雄將毒品海洛因及甲基安非他命分別以衛生紙包裹，再交 由沈英智朝至該處交易毒品之廖文明所駕車輛之車廂丟擲予 廖文明，惟沈英智僅將毒品甲基安非他命丟入廖文明車廂內 ，另毒品海洛因則掉落在地上。廖文明取得上開毒品甲基安 非他命後，隨即駕車離開，在途中打開衛生紙後發現僅有毒 品甲基安非他命，而無毒品海洛因，隨即於同日17時36分許 ，持用門號0000000000號行動電話，撥打楊富雄所持用之門 號0000000000號行動電話，向楊富雄抱怨並無拿到毒品海洛 因，楊富雄當場向沈英智詢問是否未將毒品海洛因交給廖文 明。沈英智旋於同日17時37分許，持用門號0000000000號行 動電話，撥打廖文明所持用之上開行動電話，向廖文明表示 要回現場看毒品有沒有掉落在地上。嗣楊富雄與沈英智隨即 返回前開交流道，發現並拾回前開遺落在地上之毒品後，再 於同日17時44分許，以沈英智所持用前開行動電話向廖文明 告知: 現場地上遺有衛生紙，渠等已自地上將衛生紙撿起來 等語。嗣後，再由楊富雄即將前開拾回之毒品海洛因交付予 廖文明（起訴書犯罪事實欄一、㈧、⒉）。
三、【黃柏瑋】部分：
黃柏瑋明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之意圖，於98年9月8日7時8分、10時26分、37分、42分、 50分、11時2 分許，持用門號0000000000號行動電話（未扣 案，門號申請人為魏淑樺），與持用門號000000000 號市內 電話之鍾炎桐聯絡相約至雲林縣西螺鎮鍾炎桐所經營之雜貨
店（下稱鍾炎桐雜貨店）見面後，黃柏瑋先販賣交付500 元 之海洛因1包予鍾炎桐(另欠500元海洛因尚未交付)，而向鍾 炎桐處收取1000元之毒品價金（起訴書誤載為500 元）。嗣 黃柏瑋於同日12時20分許，以上開行動電話與持用門號0000 000000號行動電話之鍾炎桐聯絡，應允要將所欠500 元海洛 因補給鍾炎桐，然事後並未將之交付予鍾炎桐（起訴書犯罪 事實欄一、）。
四、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官簽分暨指揮雲林縣警察 局、雲林縣刑警大隊、雲林憲兵隊、雲林縣警察局虎尾分局 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、關於本案審理範圍之說明：
㈠按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法 院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書 （或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所 及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。91年2月8日修正 公布刑事訴訟法第161條、第163條，確立檢察官對犯罪事實 的實質舉證義務，除公平正義維護或對被告利益有重大關係 之例外情形，法官僅居於補充性證據調查地位。92年2月6日 修正公布同法第154條第1項，明文規範無罪推定原則，在檢 察官未能透過審判程序舉證證明被告有罪確定前，被告推定 無罪。申言之，被告不負自證己罪之義務，犯罪事實存立之 證明責任，由起訴之一方負擔，苟檢察官舉證活動未盡，必 須負擔敗訴之危險。因此，被告之無罪推定與檢察官之舉證 責任乃一體之兩面。而檢察官之舉證活動是否充分，聲請法 院調查之證據是否必要，端賴檢察官所提出之犯罪事實即公 訴事實之真摯明確。在公訴事實之範圍即待證事實有疑問、 矛盾、不明確的情況下，檢察官之舉證活動勢必產生阻礙， 不能發揮。此時，不僅被告無法為訴訟之有效防禦，亦妨礙 法院為訴訟之促進。因此，案件於準備程序階段，在法院依 據同法第94條為被告人別之確認後，依刑事訴訟法第273 條 第1項第1款、第2款之規定，法院即應接著對檢察官確認「 起訴效力所及之範圍」、「起訴法條有無應予變更」，再由 法院訊問被告或辯護人對於起訴事實是否為認罪之答辯。其 立法意旨謂：「依本法第264條第1項第2 款規定，檢察官之 起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明 確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自 應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故 首先於第1 款定之。惟此一規定，其目的僅在釐清法院審判
之範圍，並便於被告防禦權之行使，應無礙法院依本法第26 7條對於案件起訴效力所為之判斷。」而同法第267條之規定 ，旨在起訴效力及於單一案件中有罪之犯罪事實，此乃審判 階段調查證據後之結果，案件在尚未進入狹義調查證據階段 ，於行準備程序時，公訴事實及其範圍如何解讀，應由到庭 檢察官為之，此之所以實務上法院在第一次行準備程序時， 亦請檢察官陳述起訴要旨之意義所在，即由檢察官藉著口頭 陳述公訴事實之方式，一方面顧及被告之答辯權與公開審判 之旁聽權，另方面促使檢察官得以進一步明瞭起訴書所載犯 罪事實或起訴法條是否有疑問、矛盾或不明確之處，而得以 即時澄清更正，藉以確定如何之犯罪事實已繫屬於法院及法 院之審判範圍，俾利被告、辯護人之答辯，及檢察官日後之 舉證活動，與被告、辯護人日後之舉證利益。又起訴事實於 起訴書提出於法院時產生訴訟繫屬及訴訟關係，除非經撤回 起訴，否則法院對起訴之犯罪事實有審判之權利義務，惟此 乃起訴事實於起訴書上之記載已形明確無疑而言。在當事人 陳述（不論是書面或口頭）有不明確、不完全、矛盾等情形 發生時，法官有義務向當事人發問或曉諭，令其為事實上及 法律上之陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，令其 為敘明或補充之。此乃法官（或審判長）之闡明權。蓋法院 對相爭之當事人，非僅單純之旁觀者或臆測者，仍負有監護 案情逐步釐清及兩造立證公平之義務。闡明權乃法官訴訟指 揮權之一環，在起訴書記載之公訴事實有疑問、矛盾或不明 確的情況下，法官有促使檢察官釐清，使之明確之義務。是 以，法官透過闡明權的行使而促使檢察官就犯罪事實之範圍 為明確主張與陳述，起訴事實繫屬於法院之範圍（即審判範 圍、審判對象）將因此釐清。換言之，起訴事實之內容、範 圍因到庭檢察官真摯之主張、陳述而確定，除非「至證據調 查階段有發生刑事訴訟法第267條、第300條之情事」或「公 訴檢察官對起訴書犯罪事實之解釋，已經逾越文字可能理解 之範圍，而有將應追加起訴之犯罪事實，以補充更正之方式 為之」外，法院自應受其拘束。法院若不受拘束，置公訴檢 察官當庭陳述於不顧，無視檢察官實行公訴之訴訟行為，而 仍受起訴書所載有疑問或矛盾之犯罪事實所拘束，勢必造成 刑事訴訟法第273條之1第1 項各款規定之立法美意落空、檢 察官舉證責任無法充分、空洞化檢察官公訴的實行、法院無 法判斷立證與待證事實之關連、被告無法為有效答辯或立證 、法官怠於監護案件、訴訟無法促進等諸多遺憾。經查： ⒈關於起訴書犯罪事實欄一、㈧、⒉部分: 公訴檢察官雖於原 審100年2月18日審理期日表示，起訴書就該部分前半段被告
楊富雄交付甲基安非他命予廖文明部分，僅起訴被告楊富雄 販賣甲基安非他命予廖文明（原審卷㈥第198 頁反面）。惟 觀諸起訴書犯罪事實欄一、㈧、⒉之記載，係「廖文明在彰 化中山路麥當勞旁之停車場將購買毒品海洛因及甲基安非他 命之款項至少6000元交付予被告楊富雄，被告楊富雄當場交 付價值3000元之毒品甲基安非他命予廖文明，嗣被告楊富雄 與被告沈英智一同前往彰化交流道，由被告沈英智將包有毒 品海洛因之衛生紙往廖文明車輛之車廂中丟擲」等語 (見起 訴書第10頁第2至7行) ，且起訴書亦論述被告楊富雄與沈英 智關於起訴書犯罪事實欄一、㈧(包括⒈、⒉)之販賣海洛因 、甲基安非他命犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯（見起訴書第17頁）。足認公訴意旨已就被告楊富雄 與沈英智於98年7 月21日共同販賣海洛因及甲基安非他命予 廖文明部分，均已起訴論述在內，自應為本院審理之範圍。 ⒉關於起訴書犯罪事實欄一、㈧、⒊部分: 公訴檢察官於原審 100年2月18日審理期日已明確表示，就該部分乃起訴被告楊 富雄單獨販賣毒品第二級毒品甲基安非他命予廖文明，起訴 書記載為海洛因應係誤載，且並未起訴被告沈英智有共犯該 部分犯行之事實（見原審卷㈥第198 頁反面）。復觀起訴書 犯罪事實欄一、㈧、⒊之記載，僅就被告楊富雄販賣第一級 毒品海洛因(應係甲基安非他命之誤)予廖文明部分加以記載 ，並未記載被告沈英智有參與該次販賣毒品之構成要件行為 ，或與被告楊富雄就該次販賣毒品犯行有犯意聯絡之事實。 至起訴書所載「廖文明事後磅得海洛因之重量僅約3. 2公克 ，不足1錢，仍於同日凌晨1時14分許，持用0000000000號行 動電話與持用0000000000號行動電話之沈英智抱怨，揚言退 貨並要求還錢」等語(見起訴書10頁第15至18行)，乃單純描 述被告楊富雄完成該次販毒犯行後，廖文明另向被告沈英智 抱怨之情形，自不能因而認公訴意旨就此部分，已有論訴被 告沈英智與被告楊富雄共犯該次販毒犯行之情。故認起訴書 犯罪事實欄一、㈧、⒊部分，應僅起訴被告楊富雄單獨販賣 毒品予廖文明。至起訴書犯罪事實欄一、㈧、⒊就被告楊富 雄所販賣之毒品雖記載為「海洛因」，惟參諸起訴書就此部 分所引用之證據為：⑴被告楊富雄於警詢、偵訊之供述、⑵ 被告沈英智於警詢、偵訊之供述、⑶被告廖文明於警詢、偵 訊之供述及相關之通訊監察書及通訊監察譯文等（起訴書第 15、16頁）。而依上開被告楊富雄、沈英智及同案被告廖文 明於警詢及偵訊中之供述內容觀之，渠等就98年7 月22日在 彰化秀傳醫院麥當勞交易毒品之種類，均供稱係「（甲基） 安非他命」，並未提及任何有關「海洛因」之情形，且依卷
附相關通訊監察譯文亦未提及該次交易毒品種類為「海洛因 」，況公訴檢察官於原審已明確表示起訴書前開有關毒品海 洛因之記載，應為誤載（即應為《甲基》安非他命，見原審 卷㈥第198 頁反面）。綜上，認起訴書犯罪事實欄一、㈧、 ⒊就販賣毒品種類應係將「（甲基）安非他命」明顯誤載為 「海洛因」，自應加以更正，而就被告楊富雄於98年7 月22 日凌晨販賣「甲基安非他命」犯行予以審理，合先敘明。 ㈡撤回上訴部分:
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。查本件被告沈英 智於100年4月7日所提上訴聲請狀說明欄首段雖表示:「原審 判決理由專斷其共同販賣第一、二級毒品之重典，... 難令 甘服」等語(見本院卷㈠第13頁)，然其於該狀事實欄㈠中， 已就其被訴於98年7 月19日與被告楊富雄共同販賣第二級甲 基安非他命，而經原審以幫助施用第二級毒品罪判處有期徒 刑四月部分說明上訴理由(見本院卷㈠第14頁)。被告沈英智 復於本院100年6月7 日準備程序中，就原審論處其幫助施用 第二級毒品罪刑部分，說明否認該次犯行之上訴理由 (見本 院卷㈡第27頁) ，揆諸前開規定，固應認被告沈英智已就此 部分被訴事實聲明上訴。惟被告沈英智嗣於本院100年7月19 日審理期日，已表示撤回其被訴「於98年7 月19日與被告楊 富雄共同販賣第二級甲基安非他命，而經原審以幫助施用第 二級毒品罪判處有期徒刑四月部分」，有撤回上訴聲請書在 卷可稽(見本院卷㈡第160頁反面、第167頁)，故被告沈英智 此部分犯行，已告確定，而不在本院審理範圍之內，併此敘 明。
二、關於證據能力之說明：
㈠按當事人、代理人或辯護人於調查證據時，明知有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，為使訴訟程序進行順暢，視為已就該傳聞證據 同意作為證據；但此項擬制同意須兼具「知有第159條第1項 不得為證據之情形」及「未於言詞辯論終結前聲明異議」二 要件，始得例外認該傳聞證據得為證據。又第一審法院審理 時以被告以外之人於審判外之陳述符合擬制同意之要件，認 該被告以外之人於審判外陳述有證據能力，如案經上訴或發 回更審時，當事人、代理人或辯護人於第二審法院調查證據 時，以被告以外之人於審判外之陳述作為證據提出異議，基 於訴訟程序安定性、確實性之要求，原傳聞供述所賦予證據 能力之效果，原則上應不生影響，惟第二審採覆審制，第二 審法院之審判，為第一審法院之覆審，依刑事訴訟法第364
條規定「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審 審判之規定」，衡以第一審審理時，明示同意以被告以外之 人於審判外之陳述作為證據，嗣經當事人、代理人或辯護人 撤回同意，如法院尚未進行該證據之調查，而他造當事人復 未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當時則可准予撤回 。則擬制同意後提出異議，能否視為撤回，亦應為相同之處 理。此於第一審或案經上訴或發回更審時，均應同視，以兼 顧傳聞供述原不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精 神暨被告權益之保障 (最高法院96年度台上字第5829、5571 號判決參照) 。查本件被告楊富雄之選任辯護人雖於本院準 備程序，就證人即同案被告廖文明、沈英智於警詢之供述爭 執其證據能力(見本院卷㈡第62頁反面)。惟被告及其選任辯 護人於原審就該部分證據能力均表示沒有意見 (見原審卷㈡ 第172頁正反面)，依刑事訴訟法第159之5規定，應視為已有 同意作為證據。被告之選任辯護人嗣於本院準備程序表示撤 回前開同意，而就證人即同案被告廖文明、沈英智於警詢之 供述復為爭執，惟其撤回並未經檢察官同意 (見本院卷㈡第 62頁反面至第63頁) 。況證人即同案被告廖文明、沈英智嗣 先後於原審100年2月9日、同年2月11日審理期日，業以證人 身分具結接受詰問，即已予被告楊富雄及其辯護人反對詰問 之機會。故認證人即同案被告廖文明、沈英智於警詢之供述 ，對被告楊富雄而言，仍有證據能力，並經本院合議庭於10 0年7月19日審理期日裁示在案(見本院卷㈡第142頁)。 ㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第15 9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有 明文。本件檢察官、被告楊富雄、沈英智、黃柏瑋等人，除 被告楊富雄之辯護人有爭執前開事項外，其餘就本院審理時 所提示其餘證據資料，渠等均表示同意作為證據使用 (見本 院卷㈡第30、64頁) ，本院審酌該證據之取得過程並無瑕疵 ，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。 至被告楊富雄雖於本院準備程序曾稱: 其於警詢時，警方對 其疲勞訊問(見本院卷㈡第29頁)，然被告楊富雄就其警詢供 述之證據能力，並未加以爭執，且於本院審理中供稱其警詢 所言實在(見本院卷㈡第161 頁)，依前開規定，仍應認有證 據能力，亦此敘明。
貳、被告楊富雄(即事實一㈠、㈡、㈢)部分：
一、訊據被告楊富雄矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命予廖文明以營利之行為。
㈠被告楊富雄並於原審及本院分別辯稱：⑴98年7 月19日當天 ，被告沈英智來找我，我與被告沈英智合出3000元、證人廖 文明出7000元，一同合資向藥頭即真實姓名、年籍不詳綽號 「阿瑞」之男子買10000 元之毒品後，其中7000元部分毒品 交給證人廖文明，剩下3000元毒品，我與被告沈英智一同施 用。我會與被告廖文明合資購買，是因為合資後金額較高， 可以買到純度較高之毒品；⑵98年7 月21日那天，廖文明帶 1 個女生到彰化市加洲汽車旅館，那個女生出3000元，伊出 3000元，廖文明請真實姓名、年籍不詳綽號「阿凱」之人送 3000元過來，廖文明要買甲基安非他命，伊與該名女生都是 要買海洛因，廖文明、該名女生、「阿凱」及我一同到彰化 中山路麥當勞等「阿瑞」，「阿瑞」來了之後，伊把錢交給 「阿瑞」，「阿瑞」身上沒有毒品要去補貨，就再約在彰化 交流道，廖文明看到我與那個女生都有買海洛因，就要求也 要買8分之1海洛因，我就打電話請「阿瑞」多給8分之1海洛 因，之後在彰化交流道我將以衛生紙包裹的海洛因丟擲給廖 文明，但是掉在地上，後來我再回原地將掉在地上的海洛因 交給廖文明。⑶98年7 月22日那天是我幫廖文明跟「阿瑞」 調10000 元的甲基安非他命，我自己也買了3000元的海洛因 ，一共交13000 元給「阿瑞」，因為甲基安非他命的重量不 足跟「阿瑞」弄的不愉快，後來在劉幸進的家裡協調此事。 ⑷我並沒有販賣毒品，我本來和沈英智已經把毒品戒掉，後 來廖文明約沈英智去吸毒，沈英智再來找我說廖文明給她20 00元，我們就一起合資向藥頭購買毒品，我跟廖文明三次都 是合資購買毒品等語 (見原審卷㈡第97頁反面至第98頁正面 、第170頁反至第171頁反面，本院卷㈡第27、142頁）。 ㈡其辯護人於原審及本院之辯護意旨略以：⑴自以下之通訊監 察譯文內容可以看出被告楊富雄並未販賣毒品予證人廖文明 ，而係與證人廖文明一同合資向「阿瑞」購買毒品：①起訴 書稱被告楊富雄於98年7 月19日販賣行為前，同案被告沈英 智撥打證人廖文明之行動電話要求不要超過8 點半，因為被 告楊富雄已約好販賣之人（A0210 《即附表貳、一、編號㈠ 、２》），顯然並非被告楊富雄販賣。②起訴書所指被告98 年7 月21日販賣行為後，證人廖文明撥打被告楊富雄之行動 電話問被告楊富雄覺得品質如何？被告楊富雄當時顯剛吸食 而陷於迷糊狀態，雙方並提到販毒之人如何包裝、有無處理 過等（A0250 《即附表貳、一、編號㈡、８》）。核係雙方 取得毒品後，被告楊富雄先行吸食，被告楊富雄難認存在販
毒者之合理行為，顯見並非被告楊富雄販賣。③起訴書所指 被告楊富雄98年7 月22日販賣行為後，證人廖文明撥打被告 楊富雄之行動電話發牢騷，指責販毒者分裝太細用包裝充重 等，要被告楊富雄跟販毒者反應，並說以後不要找那個人等 （A0260、A0261《即附表貳、一、編號㈢、１、３》）。顯 見並非被告楊富雄販賣。④起訴書所指被告楊富雄販賣行為 之後，連續2 日證人廖文明均一再撥打被告楊富雄之行動電 話，重複指責販毒者如何如何，要將那個人抓出來打，被告 楊富雄明白表示「電話中不要跟我說這些，我沒有在跟人家 弄那個」（指販毒之事），並說已有找到新的販毒者等（A0 265、A0267《即附表貳、一、編號㈢、４、５》）。被告楊 富雄為上開陳述時，並無遭訴追之危險意識，所為之陳述， 應與實情相符，顯見並非被告楊富雄販賣。⑵依證人廖文明 、劉幸進於審理中之證述，被告楊富雄乃與證人廖文明合資 向「阿瑞」購買毒品。⑶公訴意旨及原審判決所引用的通訊 監察譯文，關於98年7 月19日、7月21日、7月22日部分，並 無被告楊富雄與廖文明或藥頭之通訊內容，亦未提到販賣毒 品的情節。⑷本件被告楊富雄與廖文明乃出錢合資向王博文 購買一、二級毒品海洛因及安非他命，並非由被告楊富雄販 賣第一、二級毒品予廖文明等語置辯。
二、按非法販賣海洛因及甲基安非他命等毒品之交易，因交易時 間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情 報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面 之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之 指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為 認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或 瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查 得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證 ，全然捨棄不採（最高法院93年度台上字第5742號判決意旨 參照）。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致， 究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為 動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予 渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時， 則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要 旨、90年度台上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、 證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權， 苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差 異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其
他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部， 認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述 之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證 據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真 實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台 上字第6943號判決要旨參照）。經查：
㈠關於被告楊富雄所為如事實欄一、㈠所示於98年7 月19日販 賣第二級毒品甲基安非他命予廖文明部分：
⒈查共同被告沈英智於98年7 月19日18時10分許，先以門號00 00000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之 廖文明聯絡後，被告楊富雄乃與沈英智、廖文明在彰化縣某 麥當勞餐廳旁之汽車旅館（下稱本件汽車旅館）見面，被告 楊富雄並有交付第二級毒品甲基安非他命半錢予證人廖文明 ，及自廖文明處收取款項7000元，廖文明旋在本件汽車旅館 房間內施用上開第二級毒品甲基安非他命等情，業據被告楊 富雄及共同被告沈英智供承在卷（見臺灣雲林地方法院檢察 署98年度偵字第5378號卷《下稱98偵5378號卷》第307 頁正 面、反面；原審卷㈠第97頁正面；原審卷㈡第51頁反面、第 170 頁反面）；核與證人廖文明於98年10月29日警詢中證稱 ：「98年7 月19日16時10分許之通訊監察譯文，是伊和被告 沈英智之通話，伊要向被告沈英智朋友購買半錢的甲基安非 他命，這次是在汽車旅館內以一手交錢一手交貨之方式與被 告楊富雄交易」等語（見98偵5378號卷第105 頁）；及其於 98年11月13日偵訊中結證：「98年7 月19日18時10分許之通 訊監察譯文，是伊與被告沈英智通話，內容是沈英智要介紹 伊購買甲基安非他命，有交易成功，地點在彰化一家麥當勞 旁的汽車旅館內，被告楊富雄將甲基安非他命交給伊，伊以 7000元向楊富雄買不到半錢」等語（見98偵5378號卷第275 、276 頁）；以及其於原審100年2月11日審理中結證：「伊 那天帶7000元，楊富雄將甲基安非他命交付伊，伊在汽車旅 館試用後才走的」等語（見原審卷㈥第129 頁反面），互核 相符。且觀諸共同被告沈英智所持用之門號0000000000號行 動電話，與證人廖文明所持用之門號0000000000號行動電話 ，於98年7月19日18時10分許之通訊監察譯文內容提及:「拿 半錢多少錢，『糖仔』先拿半錢來試吃」、「跟你拿的同樣 價錢」、「拿半錢來試吃」等語（見警卷第400 頁）；及證 人廖文明明確證稱：該通電話是要買甲基安非他命等語（見 98偵5378號卷第105頁、第275頁），即已明確表示交易毒品 之名稱及重量等情，益徵被告楊富雄前開任意性自白，確與 事實相符，自堪採信，上開事實均堪認定。
⒉被告楊富雄及其辯護人雖以前詞置辯，惟查： ⑴被告楊富雄就其為何於98年7 月19日交付第二級毒品甲基安 非他命半錢予證人廖文明乙節: ①其於原審98年12月29日訊 問中原供稱：「是幫證人廖文明調7000元之毒品，有海洛因 及甲基安非他命，伊調完就幫證人廖文明拿錢給藥頭，藥頭 本來叫『阿國』，後來叫『阿瑞』云云（見原審卷㈠第97頁 ）；②其於原審99年3月12日準備程序中供稱：「98年7月19 日當天沈英智來找伊，伊與沈英智合出3000元、廖文明出70 00元，錢拿了之後，伊去跟藥頭『阿瑞』拿了10000 元之毒 品，把7000元部分毒品（海洛因及甲基安非他命各半）交給 證人廖文明，剩下3000元毒品（海洛因2000元、甲基安非他 命1000元）伊與被告沈英智一同施用」云云（見原審卷㈡第 170頁反面）；③其於原審100年2月9日審理中則結證：「伊 在汽車旅館跟證人廖文明收7,000 元，伊才下去跟藥頭拿毒 品；伊跟藥頭買4分之1的甲基安非他命、4分之1的海洛因共 10,000元；上去之後伊給證人廖文明海洛因及甲基安非他命 ；伊把全部的甲基安非他命都給證人廖文明」云云（見原審 卷㈥第80頁正反面）。由此，被告楊富雄就98年12月29日當 天是否有於交付毒品予證人廖文明之同時，亦向他人購買毒 品乙情，及其與共同被告沈英智一起施用之毒品是否有甲基 安非他命等情，陳述前後不一，所辯稱顯然有疑，自不足採 信。
⑵證人廖文明於警詢及偵訊中，並未曾證述其於汽車旅館內與 被告楊富雄見面後，被告楊富雄有外出拿取毒品之情（詳見 98偵5378號卷第105、275頁）。證人廖文明嗣於原審審理中 雖改稱：「伊拜託楊富雄幫伊買毒品；伊與楊富雄進入汽車 旅館後，楊富雄有下去找『阿瑞』拿毒品」云云（見原審卷 ㈥第128頁正面、反面、第135頁反面）。惟參酌證人廖文明 於警詢及偵訊中就被告楊富雄被訴於98年7月21日及98年7月 22日販賣毒品之犯行（即犯罪事實欄一、㈡及㈢部分），另 明確證稱：「98年7 月22日是在彰化市消防局斜對面麥當勞 停車場內與楊富雄及楊富雄朋友交易；98年7月21 日在麥當 勞時，甲基安非他命是楊富雄的朋友拿過來給楊富雄，楊富 雄再交給伊」等語（98偵5378號卷第111、276頁）。由此， 倘被告楊富雄於98年7 月19日在汽車旅館中與證人廖文明見 面並收取款項後，曾離開該旅館，外出向『阿瑞』之人拿取 毒品後，再交付毒品予證人廖文明之情，則證人廖文明於警 詢、偵訊中當無不提及此情之理。況證人即共同被告沈英智 於原審審理已明確證稱：「98年7 月19日到汽車旅館時，楊 富雄身上就有毒品了，楊富雄要給廖文明之毒品是從楊富雄
身上拿出來的，這次楊富雄並沒有叫人家送毒品過來」等語 （見原審卷㈥第99頁正面、反面）；核與證人廖文明於警詢 及偵訊中之證述相符。又證人廖文明於原審就被告楊富雄離 開汽車旅館前去拿取毒品之情節，乃證稱：「伊是買甲基安 非他命，被告楊富雄拿取毒品後，【毒品已分裝好了，不是 1大包，已經分成2部分，1包是被告楊富雄的，1包是伊的】 」云云（見原審卷㈥第129 頁反面）；核與被告楊富雄於原 審審理時證稱：「伊拿取毒品後，將海洛因及甲基安非他命 交給證人廖文明；【那次藥頭沒有分清楚，伊把全部甲基安 非他命給證人廖文明】，還有海洛因，海洛因伊出3000出的 比較少，給證人廖文明海洛因的量約以吸管剷6 剷，伊與被 告沈英智部分則只有3 剷」等語（見原審卷㈥第80頁反面） ，就毒品之種類及包裝情形之陳述，顯然矛盾，益見證人廖 文明與被告楊富雄此部分之陳述，與實情不符。綜上，堪認 被告楊富雄於汽車旅館內並未離開拿取毒品，證人廖文明於 原審審理中所為之上開證述，顯係迴護被告楊富雄之詞，不 可採信。
⑶又證人廖文明於原審審理雖證稱：係伊拜託被告楊富雄幫伊 買毒品，伊找被告楊富雄買，跟拜託被告楊富雄買是相同的 意思，對方伊不認識云云（見原審卷㈥第128頁正面、第147