臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第434號
上 訴 人
即 被 告 謝國城
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
0年度訴字第231號中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度毒偵字第268號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝國城有違反麻醉藥品管理條例、竊盜、肅清煙毒條例、毒 品危害防制條例、偽造文書等前案紀錄，其於民國90年間因 施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以90年度毒聲字第1035 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年 1月22日執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察 官以91年度毒偵緝字第9號不起訴處分確定；復於前揭觀察 、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經臺灣 嘉義地方法院以91年度毒聲字第714號裁定送觀察、勒戒後 ，認有繼續施用毒品傾向，經檢察官聲請強制戒治並提起公 訴，由臺灣嘉義地方法院以91年度毒聲字第938號裁定令入 戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治必要，經裁定停止 戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年4月28日停止戒治 出監，於92年11月26日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治， 視為強制戒治執行完畢釋放，起訴部分則經臺灣嘉義地方法 院於92年1月20日以91年度訴字第629號判處有期徒刑1年2月 確定；又於92年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院於92年 1月27日以91年度易字第658號判處有期徒刑1年確定，其所 犯上開毒品及竊盜2罪，經臺灣嘉義地方法院以92年聲字第 1146號裁定應執行有期徒刑2年1月，於94年5月27日縮刑期 滿執行完畢；再因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以94 年訴字第608號判處有期徒刑1年3月，經本院判決上訴駁回 確定，嗣經減刑為有期徒刑7月15日，於96年7月15日執行完 畢；又於97年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以97 年訴字第583號判處有期徒刑8月確定；再於98年間因施用一 、二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度訴字第161 號分別判處有期徒刑8月、3月確定；又因偽造文書案件，經 臺灣嘉義地方法院以98年度朴簡字第292號判處有期徒刑3月 確定；上開98年間所犯施用一、二級毒品及偽造文書3罪， 經臺灣嘉義地方法院以98年度聲字第1355號裁定應執行有期 徒刑1年確定，並接續執行上開97年間施用毒品判處有期徒
刑8月，於99年5月21日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護 管束，於99年7月9日縮刑期滿，假釋未經撤銷，所餘未執行 之刑以已執行論而執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，復基於施 用第1級毒品海洛因之犯意，於99年10月6日中午，在嘉義縣 朴子市○○路128號住處，將海洛因摻入香菸，點燃吸食煙 霧之方式，施用海洛因1次。嗣於同日下午3時許，因其為吸 毒列管人口而主動至警局採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反 應，而悉上情。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定 傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本案判決引用下述具傳 聞性質之供述及非供述證據，被告、檢察官於準備程序及言 詞辯論期日均表示無意見，同意作為證據（見本院卷第27、 55頁），迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，視為同意作為 證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證 事實間復具有相當之關聯性，應認具有證據能力，而得採為 證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：我在採尿 期間因咳嗽而自行至西藥房購買咳精及甘草止咳水服用，且 我平日有服用安眠藥之習慣，採尿當日我有先至檢驗所購買 海洛因試劑，檢驗結果未呈陽性反應，所以我才主動前去警 局要求採尿，若我有施用海洛因，不可能主動向警方要求採 尿，警方所採集的尿液檢驗結果呈嗎啡反應，應係服用咳嗽 成藥及安眠藥所致，原審法官表示若我認罪可以輕判，但我 認罪後，原審仍判處有期徒刑8月之重刑，若法院認定我有 施用海洛因，請從輕判處有期徒刑6月云云。
二、經查：
㈠被告已於原審自白其施用毒品海洛因之犯行明確（見原審卷 第35、42頁）；被告係列管毒品人口，其於99年10月6日下 午3時許，自行至警局接受排尿檢驗等情，此有嘉義縣警察 局朴子分局100年6月8日嘉朴警偵字第1000007956號函附卷
可憑（見本院卷第44頁）。被告經警採集之尿液送驗，由檢 驗單位以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀 法為確認檢驗，結果其嗎啡濃度達938ng/ml（標準閾值濃度 300ng/ml，是呈嗎啡（海洛因代謝物）陽性反應乙情，此有 長榮大學確認報告1紙、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗 紀錄表2份（檢體編號：NＺ00000000000）在卷可佐（見警卷 第4至6頁）。按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射 進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施用海洛因後 ，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應，核屬科學上正常合理現象 ，此有行政院衛生署管制藥品管理局95年6月29日管檢字第 0950007080號函文可參。被告99年10月6日下午3時採尿送驗 結果，既檢出嗎啡陽性反應，依上開說明，已足資擔保被告 於原審所為任意性自白之真實性，是被告於原審自白其於99 年10月6日中午，在嘉義縣朴子市○○路128號住處，將海洛 因摻入香菸，點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次之犯行 ，堪可認定。
㈡被告雖以前開情詞為辯，並提出其所服用之咳精、甘草止咳 水、羅氏導美睡錠、舒寧必朗錠劑，及行政院衛生署朴子醫 院之被告病歷、收據為證，經查：
⑴被告於本院提出之"晟德"甘草止咳水，其內有嗎啡及可待因 成分，服用甘草止咳水後，可能於尿液中檢出嗎啡、可待因 等鴉片類成分，惟可檢出之量及可檢出之時間，與服用劑量 、服用頻率、個人體質與代謝情況等因素有關，因個案而異 ，一般尿液中可檢出嗎啡時間為2至4天等情，此有行政院衛 生署管制藥品管理局93年5月20日管檢字第0930004691號函 在卷足考（見本院卷第37頁），是被告若有服用"晟德" 甘 草止咳水，其尿液有可能檢出嗎啡陽性反應。然被告自警詢 及原審從未辯稱其有服用"晟德"甘草止咳水乙節，直至本院 審理中始辯稱其於99年農曆8月15日（國曆9月22日）過完2 、3天後開始服用"晟德"甘草止咳水，期間約有1、20日之久 等語，且無證據證明其於上開期間確有服用"晟德"甘草止咳 水之事實，自難僅憑其提出"晟德"甘草止咳水而為有利被告 之認定。
⑵本院將被告提出之咳精、羅氏導美睡錠及舒寧必朗錠劑送請 行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，均未檢出有嗎啡成 份，羅氏導美睡錠檢驗出含Midzazolam（咪達唑他）成分， 舒寧必朗錠劑檢驗出含Zaleplon（札來普隆）成分，惟Midz azolam（咪達唑他）、Zaleplon（札來普隆）均屬第四級毒 品等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書附卷 可參（見本院卷第50頁）；是服用咳精、羅氏導美睡錠及舒
寧必朗錠劑殊無可能檢驗出其尿液呈第一級毒品海洛因之代 謝物嗎啡陽性反應，堪可認定。另依被告提出之行政院衛生 署朴子醫院病歷可知（見本院卷第33-35頁），該院開立之 藥物其中CLONAZEPAM、FLUNEPAN分屬第四級及第三級管制藥 品，足信服用CLONAZEPAM、FLUNEPAN亦不可能檢驗出其尿液 呈嗎啡陽性反應。
⑶被告於99年10月6日向信安X光檢驗所購買海洛因試劑1片等 情，固據被告提出收據1紙為證（見本院卷第36頁），惟長 榮大學係以酵素免疫分析法進行初步檢驗，初步檢驗結果在 閾值以上或有疑義之尿液檢體，再以氣相層析質譜儀法進行 確認檢驗等情，有長榮大學100年6月21日長大毒字第100504 0022號函在卷可憑（見本院卷第49頁），而被告向信安X光 檢驗所購買海洛因試劑，並未記載其檢驗方法，況係被告購 買試劑後自行回家檢驗，並非醫檢員為其操作檢驗等情，此 有醫檢員顏利峰信函在卷可考（見本院卷第42頁）；據此， 尚難為有利被告之認定。被告前開辯解，應係事後推諉之詞 ，尚難憑採。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，從其立法 意旨及經觀察、勒戒或強制戒治是否已足以遮斷其施用毒品 之毒癮以觀，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱 其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年 後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率 甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即 應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第 65號判決及同院97年度第5次刑事庭會議決議意旨可資參照 ）。被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年1月22日執 行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以91年度 毒偵緝字第9號不起訴處分確定，復於前揭觀察、勒戒執行 完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法 院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經檢察官 聲請強制戒治並提起公訴，由臺灣嘉義地方法院裁定令入戒 治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治必要，經裁定停止戒 治，於92年4月28日停止戒治出監，於92年11月26日保護管 束期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢釋放， 起訴部分經臺灣嘉義地方法於92年1月20日以91年度訴字第 629號判處有期徒刑1年2月確定，與另案竊盜案件經裁定應
執行有期徒刑2年1月，於94年5月27日縮刑期滿執行完畢， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽。被告於初犯觀 察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經法 院裁定觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，本次犯行係 於其受觀察、勒戒執行完畢釋放5年後再犯施用毒品，依上 開說明，應依法追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告 犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級 毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之 施用第1級毒品罪，其持有海洛因之低度行為，應為施用之 高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告於97年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以97年 訴字第583號判處有期徒刑8月確定；再於98年間因施用一、 二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度訴字第161 號 分別判處有期徒刑8月、3月確定；又因偽造文書案件，經臺 灣嘉義地方法院以98年度朴簡字第292號判處有期徒刑3月確 定；上開98年間所犯施用一、二級毒品及偽造文書3罪，經 臺灣嘉義地方法院以98年度聲字第1355號裁定應執行有期徒 刑1年確定，並接續執行上開97年間施用毒品判處有期徒刑8 月，於99年5月21日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管 束，於99年7月9日縮刑期滿，假釋未經撤銷，所餘未執行之 刑以已執行論而執行完畢。其於受徒刑之執行完畢，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定，加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第 1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並說明審酌被 告國中畢業之智識程度，前已有多次施用毒品前案紀錄，多 次判處罪刑確定，猶再犯本案施用毒品犯行，顯見其尚無戒 除之決心，施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦有潛 在危害，其犯行並未造成他人實害，被告自承與父親同住、 從事販賣茶壺之家庭、經濟狀況，並參酌公訴檢察官求處有 期徒刑8月之意見等一切情狀，量處有期徒刑8月，本院經核 施用第1級毒品海洛因之法定最低度刑為有期徒刑6月，而被 告構成累犯，依法應加重其刑，是原判決認事用法，均無不 合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯罪，並以原審判決 量刑過重，縱認被告犯罪，應科處有期徒刑6月云云，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢
法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏芝雯
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
附錄條文：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。