臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第344、345號
上 訴 人
即 被 告 陳哲民
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 廖文明
選任辯護人 施裕琛律師 扶助律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99
年度訴字第416、663號中華民國99年12月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第1946號、第2763號
、第2801號、第4652號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳哲民販賣第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。陳哲民犯如附表一所示各罪，均累犯，分別處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳哲民前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度斗 簡字第310號判處有期徒刑6月確定，嗣經減刑，於民國96年 7月16日執行完畢。復因施用毒品案件，經同院以96年度斗 簡字第278號判處有期徒刑6月確定，復經減刑，於97年3月3 日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危 害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，仍 分別基於販賣第一級毒品以營利之意圖，並以其所有之門號 0000000000號行動電話1支（未扣案），作為販賣第一級毒 品聯絡之用，於附表一編號1、2所示之時間、地點，分別以 如附表一各該編號所示之販賣毒品方式，販賣第一級毒品海 洛因予廖益成共2次，並收得如附表一各編號所示之款項， 合計得款新臺幣（下同）3,500元。
二、廖文明明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得非法持有及販賣，仍基於販賣第一級毒品以營利之意 圖，並以其所有之門號0000000000號行動電話1支（門號申 請人為廖惠珠，未扣案），作為販賣第一級毒品海洛因聯絡 之用，於如附表二編號1、2所示之時間、地點，以如附表二 編號1、2所示之販賣毒品方式，販賣第一級毒品海洛因予廖 益成共2次，並收得如附表二所示之款項，合計得款5,500元 。
三、嗣因臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局北港 分局就廖益成所持用之門號0000000000號行動電話進行通訊 監察，暨同署檢察官指揮彰化縣警察局就陳哲民所持用之門 號0000000000號進行通訊監察，而循線查悉上情。四、案經雲林縣警察局北港分局報告暨彰化縣警察局移送臺灣雲 林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序（即證據能力）部分：
一、卷附被告陳哲民所持用之門號0000000000號行動電話，被告 廖文明所持用之門號0000000000號行動電話，對外聯絡之通 訊監察譯文，係依原審法院98年度聲監字第466號、99年度 聲監字第83號通訊監察書所實施錄音（監聽之對象分別為被 告陳哲民所持用之門號0000000000號行動電話，及證人廖益 成所持用之門號0000000000號行動電話），有上開通訊監察 書影本各1份在卷可稽（彰化縣警察局彰警刑偵三字第09900 55520號卷《下稱彰警卷》第75至76頁，雲林縣警察局北港 分局雲警港偵字第0991000272號卷《下稱雲警卷》第135至 136頁），監聽程序並無瑕疵可指。被告陳哲民及廖文明與 渠等辯護人亦未爭執相關對話之真實性，或譯文之正確性， 本院於審判期日時復已提示譯文供被告陳哲民及廖文明辨認 、表示意見及進行辯論，上開通訊監察譯文即有證據能力。二、本件證人廖益成於在檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢 察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且其於偵查 中向檢察官所為之陳述，均經具結，又無顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告陳哲民部分：訊據被告陳哲民，對於附表一所示之販賣 海洛因行為，已於本院審理中為認罪之表示（本院卷第155 、158頁）。且：
㈠、被告陳哲民於99年3月10日2時46分許，有先由其女友「吳雅 方」以其所持用之門號0000000000號行動電話，與持用門號 0000000000號之證人廖益成聯絡，被告陳哲民再持上開行動 電話與證人廖益成相約在雲林縣西螺鎮東南中學見面，並於 同日稍後，在東南中學門前之路邊，交付第一級毒品海洛因 1小包予證人廖益成，並收取1,500元；又於99年3月10日23 時57分許，有持用上開行動電話與證人廖益成聯絡，相約在 雲林縣西螺鎮西螺大橋旁之某路邊見面，並於約15分鐘後（ 即99年3月11日凌晨12分許）在該處交付第一級毒品海洛因1 小包予證人廖益成，並收取2,000元等情，業據證人廖益成 於99年5月21日偵訊及原審審理中結證：99年3月10日2時46
分許之通話後，伊與被告陳哲民在東南中學門口路邊見面， 被告陳哲民拿1包用夾鏈袋裝的海洛因給伊，伊交付1,500元 給陳哲民；99年3月10日23時57分許之通話後，約15分鐘後 與被告陳哲民在西螺大橋新開的路邊見面，被告陳哲民拿1 包用夾鏈袋裝的海洛因給伊，伊拿2,000元給陳哲民等語明 確（臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第1946號卷《下稱 99 偵1946號卷》第53頁；原審卷第60至63頁），復有被告 陳哲民所持用之門號0000000000號行動電話，與證人廖益成 所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳如 附表三編號1、2所示）附卷可稽，堪認被告陳哲民前開自白 ，確實與事實相符，自堪採信，上開事實均堪認定。㈡、又臺灣雲林地方法院檢察署檢察官99年度偵字第1946號、第 2763號、第2801號起訴書犯罪事實欄二、㈡部分，雖記載被 告陳哲民於西螺大橋交付第一級毒品海洛因予證人廖益成之 時間為99年3月10日12時15分許，惟依證人廖益成前開證述 以觀，其與被告陳哲民係於99年3月10日23時57分許通話後 15分鐘左右見面，並自被告陳哲民處取得第一級毒品海洛因 1小包，是被告陳哲民此次交付第一級毒品海洛因1小包予證 人廖益成之日期應為99年3月11日，此亦經檢察官於原審審 理時補充更正（99訴416號卷㈡第57頁反面），附此敘明。㈢、至於證人廖益成於原審雖曾證稱：伊係請陳哲民代為購買毒 品海洛因云云；惟證人廖益成於偵訊中就如何與被告聯絡、 在何處見面、見面時被告陳哲民到達現場之過程、伊交付現 金予被告陳哲民及被告陳哲民交付第一級毒品海洛因予伊之 經過，均詳細描述，有上開偵訊筆錄1份可按。依證人廖益 成於99年4月21日、99年4月29日警詢中之證述（此部分均作 為彈劾證據使用）及99年5月21日偵訊之內容觀之，證人廖 益成就員警詢問及檢察官訊問時，其回答之內容均較問題為 長，且皆仔細描述其所指證之陳哲民、鍾春農、廖崇賢、吳 雅方、廖淑敏、蔡博全、廖學祺、蕭榮合、曾俊榮、李堂喜 、廖文明販賣毒品予伊之過程，並非僅是簡單證述「於何時 、何地、以多少價格購買毒品」，而係就員警詢問及檢察官 訊問之問題，侃侃而談，逐一詳細回答，有上開警詢、偵訊 筆錄各1份可按（99偵1946號卷第29至35頁、第38至48頁、 第51至56頁），證人廖益成於為上開證述時，為38歲之智識 成熟之人，且其曾因施用毒品案件經觀察勒戒紀錄，於99年 4月14日復因涉犯販賣毒品犯行，經原審法院裁定羈押並禁 止接見、通信，有證人廖益成之臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份可佐（99訴41 6號卷㈠第2至3頁），則其於99年4月21 日、99年4月29日及99年5月21日證述時，當已明確知悉販賣
毒品與代購毒品之區別，並且知悉販賣毒品為政府嚴令查緝 、法律嚴格禁止之行為，且一旦經查獲所科處之刑罰甚重， 仍為上開各次之證述，顯見證人廖益成於偵查中指證被告陳 哲民販賣海洛因予伊之證述，而未提及任何有關請被告陳哲 民「代為準備海洛因」或「順便幫伊買海洛因」之隻字片語 ，應非證人廖益成一時間因面臨檢察官偵訊情急之下口誤所 致，或因壓力而僅就其中部分經過陳述，未將全部之經過逐 一詳述，否則，依證人廖益成於歷次警詢及偵訊中之回答情 形以觀，倘其確實有請被告陳哲民代購海洛因，而非向被告 陳哲民購買海洛因，豈有於多次警詢及偵訊時均未提及上情 ？因此，足認證人廖益成係事後於原審審理中為迴護被告陳 哲民方為上開證述，是自難據此逕為有利於被告陳哲民之認 定。
㈣、被告陳哲民前雖辯稱伊無營利之意圖，證人廖益成亦稱「他 2次拿給我的海洛因重量大概就是8分之1錢，他並沒有告訴 我價格多少；照我的經驗，市價大約是2,500元到3,000元」 、「被告陳哲民並沒有賺錢」、「被告陳哲民交付予伊之海 洛因，均較市價為低」云云。惟查：販賣毒品之所謂販賣行 為，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。 販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行 為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於 有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因 故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價 讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字 第5317號判決意旨參照）。本案雖未扣得被告陳哲民就附表 一編號1、2所示2次販賣之海洛因，而未能精準計算出被告 陳哲民分別販入與販出海洛因之差價（即營利賺取之淨額） ，然衡諸我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴， 對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法 行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而 異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知 販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行 或價量俱臻明確外，委難察得實情，是被告陳哲民既知販毒 是違法之重罪，苟非確實有利可圖，以被告陳哲民與證人廖 益成非屬至親，證人廖益成亦係因購買毒品始與被告陳哲民
接觸聯繫，足認被告陳哲民實無未賺取任何毒品之價差，甘 冒遭警查獲之高度風險，而提供予證人廖益成施用海洛因之 理。況證人廖益成就被告陳哲民購入海洛因之價格為何並不 清楚，僅主觀上將之與一般施用毒品之人向販毒者購買海洛 因之價格相比較，而得出上開結論，被告陳哲民並未明確告 知證人廖益成該2次所交付之海洛因價格為何，業據證人廖 益成於原審審理時證述明確（99訴416號卷第68至69頁）， 是自難僅憑證人廖益成主觀臆測之詞，為被告陳哲民有利之 認定。綜上，被告陳哲民就附表編號1、2所示2次販賣海洛 因之犯行，雖未供述賺取差價之具體金額為何，惟依前開說 明，被告陳哲民前揭2次販賣海洛因確有意圖營利之犯意， 足堪認定。
㈤、綜上所述，被告陳哲民販賣第一級毒品海洛因予證人廖益成 共2次之犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、被告廖文明部分：訊據被告廖文明矢口否認有何販賣第一級 毒品海洛因以營利之行為，辯稱：伊係基於幫助證人廖益成 施用毒品之犯意，於99年3月9日在雲林縣虎尾鎮空軍基地（ 下有虎尾空軍基地）門口路邊處，介紹證人廖益成以3,500 元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿欽」之男子購買 第一級毒品海洛因1包；於99年3月10日在伊雲林縣西螺鎮○ ○路11號住處（下稱民生路住處），介紹證人廖益成以2,00 0元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿言」之男子購 買第一級毒品海洛因1包，並於本院聲請傳訊證人廖坤乙、 陳怡婷用以證明其所辯之「阿欽」、「阿言」確有其人，伊 所為僅購成「幫助施用」而非「販賣毒品」等語。惟查：㈠、99年3月9日部分：
1、被告廖文明於99年3月9日13時33分、40分、50分、51分許， 持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號之 證人廖益成聯絡，相約在虎尾空軍基地門口路邊處見面，並 於同日稍後，由一名真實姓名、年籍不詳之男子（即被告廖 文明所說之阿欽）開車搭載被告廖文明至該處，廖益成亦乘 車至上揭地點，廖益成下車後走至廖文明之車駕駛座旁，目 睹坐於該車副駕駛座之廖文明，將第一級毒品海洛因1包交 予阿欽，再由阿欽將該包海洛因交予廖益成，證人廖益成當 場有交付3,500元現金，嗣廖益成施用後，於同日14時30分 許，持用上開行動電話向被告廖文明抱怨所購買之海洛因品 質不佳等情，業據廖益成於偵查、原審結證屬實（99偵1946 號卷第52、53頁；99訴416號卷㈡第77頁反面至第79頁反面 、第82頁反面、第83頁反面），復有被告廖文明所持用之門 號0000000000號行動電話，與證人廖益成所持用之門號0000
000000號行動電話之通訊監察譯文（詳如附表四編號1所示 ）附卷可稽，即被告亦坦承「這2次我都有幫他們遞貨拿海 洛因」（99偵1946號卷第68、69頁）。 2、至於廖益成雖於偵查中結證「我沒有看到那個人是否有把錢 拿給被告」、於原審結證時，就「當時伊係走到被告廖文明 所乘坐之車之駕駛座旁或副駕駛座旁」、「毒品究由該不詳 姓名不詳（阿欽）之司機或被告廖文明直接交到伊手上」、 、3500元究竟交給司機或被告」，前後之供述不盡一致（見 99訴416號卷㈡第78-90頁），更進而稱伊有進到被告廖文明 所乘座之汽車內；惟本院審酌：
①、證人廖益成經檢察官起訴涉犯「於99年3月9日販賣第一級毒 品海洛因予廖坤乙」之犯行，其於上開案件中辯稱係與廖坤 乙合資向廖文明購買海洛因，並無坦承販賣海洛因予廖坤乙 （99訴416號卷㈠第119頁反面至第120頁正面），細觀其於 原審此次購買毒品之證述內容，廖益成一再證述：其係與廖 坤乙同行合資購買毒品海洛因，故在虎尾空軍基地與被告廖 文明見面、取得第一級毒品海洛因1包後，隨即進入被告廖 文明之車內，請被告廖文明及其友人將之分裝成2包，在車 內由被告廖文明之友人分裝，分裝之後再拿給被告廖文明交 予伊云云（99訴416號卷㈡第79頁正面至第81頁反面、第87 頁正面至第88頁反面），顯見證人廖益成前開更異之證詞， 即有為脫免己身所涉犯之販賣第一級毒品罪嫌，而就有利於 己之部分予以誇大，甚至另外重新編造一套新的過程說詞。②、證人廖益成經檢察官質問為何所為證詞與偵查中所述不符時 ，曾供稱「那應該是在檢察官那邊陳述較正確」、「我想應 該是檢察官那邊陳述的為主」（99訴416號卷㈡第79頁）。③、證人廖益成於99年4月21日、99年4月29日及99年5月21日證 述時，已明確知悉販賣毒品與代購毒品之區別，並且知悉販 賣毒品為政府嚴令查緝、法律嚴格禁止之行為，且一旦經查 獲所科處之刑罰甚重，仍為有向被告廖文明「購買」第一級 毒品海洛因之證述（99偵1946號卷第34、35、40、41、52、 53頁），而未提及任何有關請被告廖文明「介紹藥頭購買海 洛因」及「分裝海洛因」之隻字片語，應非證人廖益成一時 間因面臨檢察官偵訊情急之下口誤所致，或因壓力而僅就其 中部分經過陳述，未將全部之經過逐一詳述，否則，依證人 廖益成於歷次警詢及偵訊中之回答情形以觀，倘其確實有請 被告廖文明介紹藥頭購買海洛因，而非向被告廖文明購買海 洛因，豈有於多次警詢及偵訊時均未提及上情或任何有上被 告廖文明之車，要求被告廖文明及其友人將毒品海洛因分裝 之情形？反而證稱於自駕駛座之人取得海洛因，並將3,500
元交給該人後，該人隨即將車窗搖上離開之理？ 綜上所述，本院認被告廖文明此部分犯行，當以廖益成於偵 查中所為之證詞較為可採，從而被告廖文明於99年3月9日13 時33分、40分、50分及51分許通話後，有由「阿欽」駕車搭 載前往虎尾空軍基地，並在該處由被告廖文明將第一級毒品 海洛因1小包傳遞給「阿欽」，再由「阿欽」將上開毒品交 給證人廖益成，並隨即自證人廖益成處收取現金3,500元後 ，立刻將車開走離開該處等情，詢堪認定。
3、至於被告廖文明雖辯稱此次伊係代為仲介證人廖益成向「阿 欽」購買云云。然就本次之毒品交易，惟證人廖益成於偵訊 中已指證係向被告廖文明購買毒品，再觀之證人廖益成於99 年3月9日13時33分許之通話內容，向被告廖文明提及「做個 生意」，再於同日13時40分許為之通話中，詢問被告廖文明 「有沒有辦法用角的，一角一角」，被告廖文明回答「要再 加工，我懶得用」，經證人廖益成告以「多貼你一點」後， 被告廖文明回答「你要等候一下，我又沒有帶出來」，證人 廖益成再詢問「你現在那邊這樣呢？」，被告廖文明回答「 沒辦法弄，都沒東沒西要用什麼」，證人廖益成則同意稱「 算跟早上那個一樣就是了」，被告廖文明回答「嘿啊，你就 提早說」，證人廖益成又稱「也沒差，可以就好了」，被告 廖文明立即回稱「非常可以，不是可以」等語，有上開通訊 監察譯文可按（即附表四編號1所示，原審99訴416號卷㈡第 196頁反面、第197頁正面），顯見被告廖文明對於欲販賣予 證人廖益成之毒品海洛因之數量、價格、品質均有決定之能 力，其態度與單純基於幫助他人施用毒品海洛因而受託代為 仲介藥頭者，乃全然處於被動之立場顯然有別，參以被告廖 文明於聽聞證人廖益成表示要「用角的，一角一角」之品質 時，竟告以「要再加工，我懶得用」乙情，更與幫助他人施 用者，應概依委託人所指定之交易條件而代為轉達或購買之 情形大相逕庭，堪認被告廖文明於99年3月9日聯繫而交易之 目的，顯非基於幫助證人廖益成施用毒品海洛因之犯意而來 。另倘被告廖文明僅仲介證人廖益成與當時駕車之人購買毒 品，豈有僅於上開13時33分許之通話中提及「我讓朋友載」 ，但並無任何向證人廖益成提及需詢問該位友人是否有攜帶 毒品、是否願意販賣予證人廖益成及價格如何等情形，更於 證人廖益成要求要「用角的，一角一角」時，答稱「要再加 工，我懶得用」？參以前述被告廖文明並有將海洛因交由「 阿欽」遞交予廖益成，足認被告廖文明此次確有與阿欽之人 基於共同販賣海洛因之犯意，並參與構成要件之行為，至為 明確。
㈡、99年3月10日部分：
1、另被告廖文明有於99年3月10日2時25分許，以其所持用之門 號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電 話之證人廖益成聯絡後，在同日稍後，在被告廖文明民生路 住處見面，並交付第一級毒品海洛因1小包予證人廖益成， 證人廖益成當場有交付2,000元現金等情，業據證人廖益成 於偵查中結證99年3月10日2時25分之通話後，伊前往被告廖 文明西螺中山國中後面的家（即民生路住處），被告廖文明 拿了1包用夾鏈袋裝的海洛因給伊，伊給被告廖文明2,000元 等語明確（99偵1946號卷第53頁），復有被告廖文明所持用 之門號0000000000號行動電話，與證人廖益成所持用之門號 0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳如附表四編號2 所示）附卷可稽，即被告廖文明於原審審理中亦坦承其確有 於前開時日，與證人廖益成以上開方式相互聯絡，且對於廖 益成當日確有在其家中取得1包海洛因等情亦坦承不諱（原 審卷㈡第230頁）。
2、雖被告廖文明辯稱99年3月10日凌晨證人廖益成至民生路住 處時，適「阿言」在該處，伊遂幫證人廖益成向「阿言」購 買海洛因，伊並未販賣上開海洛因予證人廖益成施用云云， 而證人廖益成於99年5月21日第2次偵訊中雖以被告身份供稱 ：伊去廖文明家中確實有1個男子走到旁邊去，但伊不認識 云云；於原審並結證被告廖文明有去向另一人拿取毒品後交 給伊云云；另證人陳怡婷於本院結證伊有目睹綽號言仔之人 拿毒品給廖益成云云。惟本院審酌：
①、證人廖益成於原審結證當時被告廖文明與他女朋友在家，被 告廖文明的家是矮房有隔間，門並沒有關，伊看到應該有4 、5個人，就是伊、被告廖文明、他媽媽、他女朋友，及他 的朋友；一開始伊看到被告廖文明及他女朋友，他媽媽臥病 在床的樣子，他媽媽旁邊有2個人；被告廖文明的朋友在他 媽媽那間看電視，被告廖文明在隔壁間；被告廖文明的媽媽 及女朋友我都有看過，只有被告廖文明的那個朋友不認識， 還以為是他叔叔云云（99訴416號卷㈡第83頁正面、第88頁 反面、第91頁反面、第92頁正面、反面）；並就被告廖文明 與該名男子之接觸過程明確證稱：伊拿2,000元給被告廖文 明，跟他說我需要海洛因，廖文明叫伊等一下，說要跟那個 男的講一下，被告廖文明從他的房間門出去，到隔壁間去時 伊沒有進去，但看得到人，他跟那個男的講一講拿過來給我 ，我有看到他們2個在講，不知道在傳什麼東西這樣子，後 來過來被告廖文明就跟伊說，拿給伊；伊錢拿給被告廖文明 ，我有看到廖文明把錢交給那個男的，廖文明就說「這他（
按：指證人廖益成）的2千」，他是這樣講的，他是在跟那 個男的表示說的2千是伊拿的云云（99訴416號卷㈡第83頁正 面至第84頁反面、第89頁正面、反面）。而證人陳怡婷於本 院則證稱：「我有住在那裡‥‥差不多是3月間，同居大約2 、3個月，一直到廖文明被收押後就離開」、「（妳曾經在 廖文明住處遇過廖益成？）有」、「（印象中是否有在凌晨 見過他？大概幾點？）有」、「我只記得是晚上，過12點」 、「當時現場有莊世仲（綽號吸管之人）、廖文明、我、還 有另一個我們叫言仔之人，還有廖益成」、「他媽媽在隔壁 」、「我有看到他（廖益成）拿毒品離開」、「應該是那個 綽號言仔的人拿給他的」、「我有全場在場，我有看到拿毒 品，但我沒有看到拿錢，我不是很確定」、「（言仔的毒品 從那裡拿出來的？）從他的側背包拿出來」等語，2人對於 被告住處係被告廖文明與其媽媽各住一間一節固然相同，然 渠2人對於何人在被告住的房間，及如何取出毒品交予廖益 成則有重大之差異，已難遽採。
②、再證人廖益成於原審99年11月10日審理中證稱：在偵訊中因 被告廖文明向檢察官講，伊才回憶起當初確實有看到那個男 的云云（99訴416號卷㈡第85頁正面），惟依證人廖益成上 開證述可知，被告廖文明民生路住處之空間不大，廖益成與 被告廖文明見面時，是與被告廖文明及其女友在被告廖文明 房間內，被告廖文明之母親及另1名男子則在另一間房間內 ，且證人廖益成親眼見到被告廖文明向另1名男子拿取海洛 因之過程及談話，顯然其對上開情形有深刻之印象，則豈有 於99年5月21日第1次偵訊中無法記起此事，而明確證稱當時 只有被告廖文明1人在家之情形？實與常理有違。綜上，足 認證人廖益成於審理中就此部分之陳述有明顯瑕疵，而與常 理嚴重悖離。
③、又依99年5月21日該份筆錄內容觀之，檢察官並未將被告廖 文明及證人廖益成隔離訊問，而係於被告廖文明供稱「當天 有4、5個人在伊家中，是由『阿言』賣毒品給廖益成」後， 再訊問證人廖益成事實為何，證人廖益成方為上開陳述，因 此尚無法排除有係因聽聞被告廖文明之供述後而為附和被告 廖文明之詞之可能。
④、證人陳怡婷雖有與廖文明同居，惟其於本院已證稱偶而會回 家，被告廖文明亦供稱陳怡婷會幫忙照顧其母親，從而自不 能以陳怡婷與被告廖文明同居，即認廖益成所述向被告廖文 明購買毒品時，僅廖文明一人在場之情，並非真實。⑤、綜上所述，本院認廖益成於99年5月21日第1次偵訊中，尚不 知被告廖文明如何陳述，亦應無遠謀慮及被告廖文明日後審
判時法律適用罪數及罪名輕重，而能自然陳述，而佐以被告 廖文明與證人廖益成如附表四編號2所示通訊監察譯文中， 證人廖益成直接以簡短話語反應之前所購買之毒品品質不佳 ，即前往被告廖文明民生路住處，證人廖益成並無一語提及 「請被告廖文明代為仲介或購買海洛因」，且證人廖益成係 夜半至被告廖文明民生路住處交易毒品等節觀之，其與被告 廖文明間應已相當熟識，而相互信賴始為交易，是以，自堪 認證人廖益成於99年5月21日第1次偵訊時所述，與事實相符 ，較可採信。因此，被告廖文明於99年3月10日2時25分與證 人廖益成通話後，有在其民生路住處內，交付第一級毒品海 洛因1小包予證人廖益成，並自證人廖益成處收取現金2,000 元，「阿言」當時並未在場等情，堪以認定。
3、公訴意旨雖認被告廖文明就此部分之犯行，係基於幫助施用 之犯意，仲介及幫助證人廖益成向「阿言」購買海洛因云云 。惟綜觀證人廖益成於偵查、原審審理時所為之證述及證人 廖益成與被告廖文明之通訊監察譯文可知，該名真實姓名、 年籍不詳綽號「阿言」之成年男子當時是否在場乙情，應係 被告廖文明事後編撰之詞，準此，檢察官認定被告廖文明此 次之犯行，係施用第一級毒品之幫助犯云云，尚有未洽，是 檢察官就此部分之認定，本院認非可採，而以本院前開認定 之事實為正確。
4、被告廖文明與證人廖益成非屬至親，被告廖文明本身亦有施 用毒品之行為而經法院判刑之紀錄，有被告廖文明之臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份可按，則被告廖文明己身對於毒 品有所需求，實無未賺取任何毒品之價差，無利可圖將量微 價高之海洛因，甘冒遭警查獲之高度風險，而提供予證人廖 益成施用之理。加以本院審酌證人即購毒者廖益成不知被告 廖文明販賣入上開毒品海洛因之成本如何，致無法查得販賣 之實際利得若干，且證人廖益成亦證述其2次向被告廖文明 購買毒品時，有分別交付3,500元及2,000元之金錢為代價， 均屬有償之行為，被告廖文明行為時已是33歲之成年人，其 對於販賣毒品之重刑知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘 冒遭受重刑處罰之風險，而2次提供第一級毒品海洛因予證 人廖益成施用之理。是以，本院認為被告廖文明於販賣上開 毒品予證人廖益成之際，其主觀上顯各係基於販賣營利之意 圖而為毒品交付行為灼明。綜上，被告廖文明上開販賣第一 級毒品海洛因予證人廖益成共2次之犯行，事證明確，均堪 認定。
叁、論罪科刑部分：
一、被告陳哲民部分：
核被告陳哲民所為，就附表一販賣第一級毒品海洛因予廖益 成營利部分；被告廖文明就附表二販賣第一級毒品海因予廖 益成營利部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪；被告陳哲民、廖文明販賣前持有第一級毒品 海洛因之低度行為，均為其嗣後販賣之高度行為所吸收，皆 不另論罪。被告廖文明就附表貳編號1之犯行，與真實姓名 、年籍不詳綽號「阿欽」之成年男子間，有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。被告陳哲民、廖文明所犯販賣第一 級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，再被告陳 哲民有犯罪事實欄所載之前案紀錄及執行資料，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1紙在卷可佐，其受徒刑之執行完畢後 ，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應 依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為死刑或無期 徒刑部分依法不得加重）。
二、又法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不 妨害事實同一之範圍內，苟於被告防禦權行使無妨礙，自亦 仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官之起訴法條。 故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察 官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法 院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為判決 ，不得以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予諭 知無罪。又因法院係在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯 罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本 社會事實同一之範圍內，自由認定事實，適用法律，而其變 更起訴法條前後之事實同一，刑罰權單一，在審判上為一不 可分割之單一訴訟客體，法院應就全部事實予以審判，以一 個判決終結，始為適法（最高法院99年度臺上字第418號判 決意旨參照）。是被告廖文明就附表二部分，雖與公訴意旨 認係犯幫助施用第一級毒品罪，然公訴意旨所載犯罪事實為 被告廖文明基於幫助他人施用第一級毒品之犯意，仲介、幫 助證人廖益成分別向「阿欽」及「阿言」購得價值3,500元 及2,000元之海洛因等情，與本院認定之前開事實，二者之 基本事實均為被告廖文明持有及交付海洛因予證人廖益成， 證人廖益成以交付3,500元及2,000元之方式，自被告廖文明 處取得海洛因，僅被告廖文明交付海洛因予證人廖益成之內 部主觀犯意不同，縱因而所犯罪名不同，其犯罪事實仍不失 同一性（最高法院98年度臺上字第363號、96年度臺上字第 5488號判決意旨參照），是公訴人起訴之事實，核與被告廖 文明販賣第一級毒品犯行之社會基本事實相同，且本院已在 審理時告知販賣第一級毒品罪名請被告廖文明及其辯護人進
行答辯（99訴416號卷㈠第141頁反面、99訴416號卷㈡第233 頁反面、本院審判筆錄），本院自得在不妨害事實同一之範 圍內，審理認定事實並依刑事訴訟法第300條規定，變更起 訴法條論處。
三、被告陳哲民於偵查就附表壹編號1、2所示販賣第一級毒品犯 行自白「這2次我確實有賣海洛因給廖益成」等語，於本院 審理中更為認罪之表示，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，爰依法均減輕其刑。至於被告廖文明就其於附表 貳所示販賣第一級毒品海洛因予廖益成之行為，於99年5月 11日警詢中否認有販賣海洛因之行為（雲警卷第50至52頁） ；於99年5月21日偵訊中僅供稱：「這2次我都有幫他們遞貨 拿海洛因」等語，且其自偵查、審判中均否認有販賣犯行， 僅承認有幫助施用之犯行，是被告廖文明並未自白犯罪，自 無該條例第17條第2項之適用。
四、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適 當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度 臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告陳哲民及廖文 明均有施用毒品之前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄 表），渠等身染施用毒品之惡習，進而為本案販賣第一級毒 品之行為，究其原因當係肇因於被告陳哲民及廖文明本身無 法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協助導正，渠等販賣第 一級毒品之行為雖不可取，惟被告陳哲民販賣第一級毒品之 日期為99年3月10日、99年3月11日，各次所得金額僅為1,50 0元及2,000元；被告廖文明販賣第一級毒品之日期為99年3 月9日、99年3月10日，各次所得金額僅為3,500元及2,000元 ，渠等販賣第一級毒品之期間不長，各次所得金額不高，相 對於長期且大量販賣第一級毒品之大毒梟，被告陳哲民及廖
文明對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，衡情自 屬情輕法重，渠等之犯罪情狀不無可憫恕之處。本院認為就 被告廖文明縱處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低 刑度無期徒刑，被告陳哲民雖得依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑，惟縱處以最低刑，每一罪最低刑為15 年以上有期徒刑，猶嫌過重，有傷一般人民對法律之情感， 爰就被告陳哲民、廖文明所犯之販賣第一級毒品犯行，依刑 法第59條之規定，酌量減輕其刑。
五、沒收部分：經查：
㈠、被告陳哲民所犯犯罪事實欄一部分，其犯罪所得分別為1,50 0元、2,000元，雖未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條 例第19條第1項規定，應分別在其所犯各罪主文下宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以被告陳哲民之財產抵償之（ 金錢無從追徵其價額）。未扣案之門號0000000000號行動電 話1支（含SIM卡1張），為被告陳哲民所有（因行動電話之 服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門 號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門 號使用之介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門 號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉於消費者，是 以行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有。上開門號0000000