臺灣高等法院臺南分院刑事判決
100年度上易字第242號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張錦文
選任辯護人 曾柏暠 律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度易字
第731號中華民國100年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉
義地方法院檢察署98年度偵緝字第393號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張錦文於民國(下同)91年間與張木貴及張海杉合作土地開發 ，由張木貴及張海杉提供渠所有之嘉義縣中埔鄉○○段1029 、1029-1及1001地號3筆土地（下稱和興段1029、1029-1、1 001地號），由張錦文興建房屋出售。
㈠雙方於91年3月1日訂立第1份協議書，約定將上開3筆土地過 戶登記與張錦文或其指定之人名下，開發案由張錦文全權規 劃處理，並得自由使用土地，土地開發分為2期，第1期開發 和興段1029、1029-1地號土地，共興建8戶住宅；第2期俟和 興段1001地號土地變更地目完成後再開發興建，預定興建30 戶住宅，第1期開發預估總成本為新臺幣(下同）2150萬元（ 含營建成本1200萬元、管銷成本350萬元及土地成本600萬元 ），預估總銷額為3200萬元，預估總利潤為1050萬元，張木 貴及張海杉取得30％之股份，張錦文取得70％之股份，故張 木貴及張海杉可分得30％股份之利潤即為315萬元。同日， 張木貴及張海杉與葉永全訂定協議書，約定和興段1029、10 29-1、1001地號3筆土地過戶與葉永全，並以葉永全名義向 銀行貸款興建房屋出售事宜。嗣和興段1001地號土地所有權 即移轉登記與葉永全及張錦文，葉永全並以上開土地向國泰 世華商業銀行股份有限公司設定抵押貸款。
㈡和興段1001地號土地於91年3月26日因分割新增同段1001-1 地號；於92年8月13日因分割新增同段1001-6、1001-7、100 1-8、1001-9、1001-10等地號土地。 ㈢其後，葉永全及張錦文於92年9月2日將上開6筆土地所有權 移轉登記與林文正名下。林文正於93年9月10日，將和興段1 001-1、1001-6地號2筆土地所有權移轉登記返還與張木貴。 張錦文與張木貴及張海杉於93年11月16日訂立第2份協議書 以補充第1份協議書條款，約定張錦文以張木貴及張海杉所
有和興段1001-1、1001-6、1001-7、1001-8、1001-9、1001 -10地號6筆土地向台南區中小企業銀行股份有限公司（下稱 南企中小企銀）貸款800萬元，應由張錦文分期清償，和興 段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地自締約日 即93年11月16日起至95年12月底如變更為甲種或乙種建築用 地，張錦文願以2450萬元向張木貴及張海杉承買，並負擔所 有稅負；如上開期限內未能完成變更地目或張錦文放棄經營 者，應返還土地，並塗銷其上未清償之金額。於94年3月4日 ，林文正復將上開和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-1 0地號4筆土地所有權移轉登記與張錦文。
㈣俟95年12月31日屆至，和興段1001-1、1001-6、1001-7、10 01-8、1001-9、1001-10地號6筆土地地目尚未變更完成，雙 方即於96年5月24日訂定第3份協議書，以補充變更第2份協 議書條款，約定張錦文願負擔上開6筆土地變更為甲種或乙 種建築用地之費用，變更地目之期限至96年12月31日止，另 和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地如完 成變更地目，張錦文應以2450萬元向張木貴及張海杉承買， 如未符合法令規定而無法完成變更地目，張錦文仍可依約承 買，如不願承買，應於96年12月31日無條件歸還上開4筆土 地並移轉土地所有權與張木貴及張海杉，張木貴及張海杉應 退還100萬元與張錦文。
㈤張錦文受張木貴及張海杉委託辦理和興段1001-1、1001-6、 1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號6筆土地變更地目之 事宜，係為他人處理事務之人，明知張木貴及張海杉委託辦 理上開土地變更地目，並未授權其得就變更地目以外之處分 、收益，竟基於意圖為自己不法利益及違背為張木貴及張海 杉處理事務之犯意，分別於：
⑴97年4月21日，未經張木貴及張海杉之同意，以和興段100 1-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地設定抵押與 林慧珍以借得款項600萬元，將其中之100萬元支付與張木 貴及張海杉外，其餘借款用於張錦文之公司事務，致張木 貴及張海杉所有之上開土地受有設定抵押之財產損害。 ⑵97年7月8日，張錦文為躲避其債權人催討，明知與鍾張秀 美並無買賣之合意，而將當時登記於其名下之和興段1001 -7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地，以虛偽買賣 之名義移轉上開4筆土地所有權與鍾張秀美，使地政事務 所公務員將上開不實事項登載於職務掌管之土地登記謄本 。俟因張錦文無法清償上開4筆土地貸款而遭法院查封拍 賣，致生張木貴及張海杉上開4筆土地所有權喪失之財產 損害。
二、案經張木貴及張海杉訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查 本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認 定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷 附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理 時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官及被 告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執 ，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據並無顯不可 信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權 利，而認上開證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四及第 一百五十九條之五等規定，是以之為本案證據並無不當，均 具有證據能力，自得採為本件認定事實之基礎，至於被告所 表示證人之證述不實在等情，屬於證明力，至於證明力如何 ，則為本院自由裁量、判斷之範圍，合先敘明。二、至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定 程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告張錦文固坦承伊於91年間與張木貴及張海 杉合作土地開發，由渠等提供所有之和興段1029、1029-1及 1001地號3筆土地，交由伊興建房屋出售，雙方分別於91年3 月1日、93年11月16日及96年5月24日訂定3份協議書，張木 貴及張海杉與葉永全於91年3月1日訂定協議書，其以和興段 1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地於97年4月 21日設定抵押向林慧珍借款600萬元。於97年7月8日，明知 與鍾張秀美並無買賣合意，而將上開4筆土地，以虛偽買賣 之名義移轉土地所有權與鍾張秀美，嗣遭法院查封拍賣（即 犯罪事實㈠至㈣），惟矢口否認有何背信行為，辯稱：⑴伊 未受張木貴及張海杉之委任，並非為他人處理事務之人。⑵ 伊無違背任務之行為。⑶伊無為自己或第三人不法利益之意 圖。⑷伊未損害張木貴及張海杉之利益。經查：
㈠被告張錦文於91年間與證人即張木貴及張海杉合作土地開發 ，由渠等提供所有之和興段1029、1029-1及1001地號3筆土 地，交由伊興建房屋出售，雙方分別於91年3月1日、93年11 月16日及96年5月24日訂定3份協議書，證人張木貴及張海杉 與葉永全於91年3月1日訂定協議書，並由被告擔任見證人， 證人張木貴及張海杉移轉和興段1001地號土地所有權與被告 及葉永全等情，業據證人張海杉於原審審理中證述翔實，核 與證人張木貴證述一致（見原審卷第164、179-180頁、第15 7-158頁），並有上開4份協議書（被告與證人2人簽訂3份協 議書；葉永全與證人2人簽訂1份協議書）附卷可憑（見原審 卷第109-111頁、98年度他字第459號偵卷第8-13、22-30頁 ），亦有嘉義縣水上地政事務所100年3月10日嘉上地登字第 1000001425號函文所附和興段1001地號土地地籍異動索引正 本在卷可考（見原審卷第377、384-385頁）。又和興段1001 地號土地於91年3月26日因分割新增同段1001-1地號；於92 年8月13日因分割新增同段1001-6、1001-7、1001-8、1001- 9、1001-10等地號土地，亦有上開地號土地地籍異動索引正 本足憑（見原審卷第377、385、387、394、396、401、406 、411頁），均堪認定。
⑴觀之前揭91年3月1日第1份協議書（下稱第1份協議書）第 1條、第2條、第3條約定，證人張木貴及張海杉同意將和 興段1029、1029-1及1001地號3筆土地過戶登記與被告或 其指定之人名下；開發案由被告全權規劃處理，並得自由 使用土地；土地開發分為2期，第1期開發和興段1029、10 29-1地號土地，共興建8戶住宅，第2期俟和興段1001地號 土地變更地目完成後再開發興建，預定興建30戶住宅等情 ，足見該協議書約定之開發案有二，其中和興段1029、10 29-1地號土地為建地，可逕行興建住宅；其中和興段1001 地號土地非屬建地，應俟地目變更完成後始可興建住宅。 ⑵復觀之93年11月16日第2份協議書（下稱第2份協議書）第 5條及第6條約定，被告張錦文及證人張木貴及張海杉同意 就和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地 自締約日即93年11月1日起至95年12月底如變更為甲種或 乙種建築用地，被告願以2450萬元向渠等承買，並負擔所 有稅負；如上開期限內未能完成變更地目或被告放棄經營 者，應返還土地，並塗銷其上未清償之金額。另96年5月 24日第3份協議書（下稱第3份協議書）第2條、第3條至第 4條約定，變更地目之期限至96年12月31日止，和興段100 1-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地如完成變更 地目，被告應以2450萬元向渠等承買，如未符合法令規定
而無法完成變更地目，被告仍可依約承買，如不願承買， 應於96年12月31日無條件歸還上開4筆土地並移轉土地所 有權與渠等，渠等應退還100萬元與被告。此外，和興段 1001地號土地新增之同段1001-7、1001-8、1001-9、1001 -10地號4筆土地地目為「田」，上開4筆土地使用地類別 為農牧用地，未經變更地目前，不得請領建築執照興建房 屋住宅等情，亦經證人即代書鍾淑卿於原審審理中結證明 確（見原審卷第237頁），復有土地登記第二類謄本附卷 可稽（98年度他字第459號偵卷第22-30頁），亦經證人即 代書崔富治於原審審理中證述綦詳（見原審卷第343-344 頁），是變更地目乃第2期開發案之前提，且地目可否完 成變更應視地政相關法令規定，並由專業技術人員辦理， 非經申請即可變更完成。再者，上開第2份及第3份協議書 除明訂變更地目完成，被告依約承買之條件外，亦明載倘 未能完成變更地目，被告即應返還上開土地所有權與證人 張木貴及張海杉，益徵渠等訂定協議書時並無將上開土地 所有權終局出賣之意，而係視土地是否完成變更地目之情 況異其處理，故第2份及第3份協議書係以和興段1001-1、 1001-6、1001-7、1001- 8、1001-9、1001-10地號土地之 地目變更為其核心目的，此即被告受託為證人張木貴及張 海杉處理事務之內容，應堪認定。
㈡再按，自證人張木貴及張海杉與葉永全於91年3月1日訂定 之協議書內容，明訂和興段1029、1029-1、1001地號3筆 土地所有權移轉登記與葉永全後，葉永全以其名義向銀行 貸款興建房屋出售以觀，再衡以葉永全乃提供資金者，為 使自己權利有所保障，自無可能無任何擔保逕行為他人借 款之理，是該約定與常理無悖；且證人張木貴及張海杉既 於上開協議書上簽名，則證人張木貴及張海杉同意以上開 3筆土地為興建房屋目的辦理抵押貸款事宜，固屬無疑。 惟證人張木貴及張海杉於93年11月16日簽訂之第2份協議 書第2條約定，被告應自93年11月10日起至95年12月31日 止以分期方式清償以和興段1001-1、1001-6、1001-7、10 01-8、1001-9、1001-10地號6筆土地向南企中小企銀之貸 款800萬元；同條第6項約定，被告於上開期限付清銀行借 款後，如地目未能變更完成，即應返還土地；第6條約定 ，如於上開期限無法變更地目，即應返還土地並塗銷未清 償金額等情，足徵證人張木貴及張海杉於訂定上開協議書 時，明示被告應清償以上開土地設定抵押之貸款，易言之 ，渠等不同意被告再以上開土地設定抵押貸款至為明灼。 復觀之96年5月24日簽訂之第3份協議書第4條約定，和興
段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地如未符 合法令規定而無法完成變更地目，被告如不願承買，應於 96年12月31日無條件歸還上開4筆土地並過戶至證人張木 貴及張海杉名下，衡諸常情，土地上有抵押權設定雖不影 響所有權之行使，惟若無法清償債務，則有被查封拍賣之 危險，且市場交易價值亦相對降低，或融資需要亦因此受 有影響，是該協議書明訂「無條件歸還並過戶」，自應解 為非僅止於返還土地所有權為已足，且應為無任何抵押權 設定或其他負擔，況被告亦供稱證人張木貴及張海杉並未 言明可設定抵押等語（見原審卷第353頁）。是互核第2份 協議書及第3份協議書，在在足徵證人張木貴及張海杉委 託被告辦理地目變更事務之內容，並無包含被告得以上開 土地設定抵押貸款，洵堪認定，被告辯稱未受委任，且未 違背任務云云，自無足採。
㈢被告於97年4月21日，未經證人張木貴及張海杉之同意以 和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地設 定抵押與林慧珍以貸款600萬元部分：
⑴此業經被告於偵查中及審理中供陳在卷（見98年度交查 字第1715號偵卷第74-75頁、原審卷第357頁），並據證 人鍾淑卿於原審及本院審理中證述明確（見原審卷第22 4、229頁及本院100年8月2日審理筆錄），復有嘉義縣 水上地政事務所98年09月15日嘉上地登字第0980006366 號函所附之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權 設定契約書、印鑑證明及地政規費徵收聯單等影本在卷 可稽（見98年度交查字第1715號偵卷第35-43頁），另 有嘉義縣水上地政事務所100年3月10日嘉上地登字第10 00001425號函文所附上開4筆土地地籍異動索引正本在 卷可考（見原審卷第377、398、403、408、413頁）。 ⑵參以證人鍾淑卿於原審所證述，被告當時因軍輝橋之某 工程銷售成績不佳，有貸款清償之壓力，伊遂幫忙被告 與金主林慧珍聯絡，該次設定抵押由伊辦理等語（見原 審卷第224、229-230頁）；參諸被告於審理中供稱，將 其向林慧珍所借款項之其中100萬元交與證人張木貴等 語（見原審卷第353頁）；於偵查中供稱，一部份用於 其公司事業等語並無二致（見98年度交查字第1715號偵 卷第35-43頁），足證被告以上開土地向林慧珍設定抵 押借款行為有為自己不法利益之意圖至明。
⑶再佐以被告供稱，上開3份協議書均未約定證人張木貴 及張海杉應就第1期開發案虧損共同分擔，且上開土地 向銀行之貸款應由其清償等語（見原審卷第362頁），
則被告向林慧珍借得款項並未清償前向京城商業銀行股 份有限公司（下稱京城銀行）之貸款，反供自己公司所 用，致因無法清償，而遭京城銀行聲請拍賣上開抵押物 等情，有原審97年度司拍字第367號民事裁定附於原審 97年度執字第35506號執行卷內足憑。
⑷故被告該次向林慧珍設定抵押借貸行為已違背其與證人 張木貴及張海杉之委託事務並致渠等受有土地設定抵押 之財產損害，洵堪認定。
㈣被告張錦文與鍾張秀美均明知彼此並無買賣和興段1001-7 、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地之真意，鍾張秀 美未支付任何價金，而於97年7月8日將上開4筆土地，以 虛偽買賣之名義移轉上開4筆土地所有權與鍾張秀美，使 地政事務所公務員將上開不實事項登載於職務掌管之土地 登記謄本部分：
⑴此業經被告張錦文供稱，鍾張秀美並未支付任何價金、 知悉為假買賣、並使公務員登載不實等語明確（見原審 卷第361-362頁），復經證人即鍾張秀美之女鍾淑卿於 審理中證述無訛（見原審卷第225、231、233、238頁） ，另有嘉義縣水上地政事務所98年09月15日嘉上地登字 第0980006366號函所附之土地登記申請書、嘉義縣財政 稅務局土地增值稅不課稅證明書、土地增值稅、土地所 有權買賣移轉契約書、印鑑證明、地政規費徵收聯單及 上開4筆土地所有權狀等影本在卷可稽(見98年度交查字 第1715號偵卷第44-59頁)，並有嘉義縣水上地政事務所 100年3月10日嘉上地登字第1000001425號函文所附上開 4筆土地地籍異動索引正本在卷可考(見原審卷第377、 399、404、409、414頁）。另上開4筆土地因貸款未清 償而遭法院查封拍賣，被拍賣之和興段1001-7、1001-8 、1001-9地號3筆土地之實際拍賣價格為4,895,000元， 和興段1001-10地號土地該次因無人拍賣視為撤回執行 ，其後再經拍賣等情，有不動產估價報告書、強制執行 投標書及不動產拍賣筆錄附於臺灣嘉義地方法院97年度 執字第35506號執行卷宗查核屬實，復有嘉義縣水上地 政事務所100年3月10日嘉上地登字第1000001425號函文 所附和興段1001-10地號土地地籍異動索引正本在卷可 考（見原審卷第415頁）。
⑵觀之證人鍾淑卿於原審審理中證述，鍾張秀美是伊母親 ，因為被告公司不知有何狀況，並說上開土地是其翻身 之機會，但若有其他債權人查封則無翻身機會，遂借伊 母親之名，將上開土地所有權移轉登記至伊母親名下等
語（見原審卷第224-225、230-231頁），核與被告供陳 一致，足見被告為躲避其債權人催討，自屬為自己不法 利益之意圖至為明灼。
⑶故被告張錦文與鍾張秀美之虛偽買賣行為顯然違背其與 證人張木貴及張海杉之委託事務並致渠等受有土地所有 權喪失之財產損害，洵堪認定。
㈤按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三 人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其 任務之行為為要件；且背信罪為一般的違背任務之犯罪； 最高法院22年上字第3537號判例、63年台上字第292號判 例意旨可資參照，是本條所謂之「事務」乃客觀上具有專 業性或技術性，行為人就該事務處理有一定裁量權或判斷 ，蓋以本人基於信賴行為人之能力或人品，始賦予行為人 處理事務之權限，如非信賴，自無將屬於本人之權限授權 與行為人，則行為人既接受本人之授權，雙方本於信賴關 係，在法律上即生誠實義務，從而，行為人違反彼此約定 ，而違背其受託處理之任務者，自係背離雙方之信賴，此 即本條處罰之目的。質言之，本條所謂為他人處理事務， 自應就本人與行為人之間有無受託處理事務客觀判斷之， 其等內部究係成立何種民事契約關係，固屬判斷方式之一 ，惟非謂即受民事契約所拘束，仍應就雙方約定事務之內 容具體判斷。從而，觀之歷次協議書內均明訂被告應就和 興段1001地號土地辦理地目變更，客觀判斷證人張木貴及 張海杉顯因信賴被告之專業或技術，始將渠等所有土地交 由被告處理，故被告受渠等委託處理事務至為明確，又被 告將和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土 地向林慧珍設定抵押借款，將部分借款用於自己公司，顯 已逾越雙方約定事務範疇，此即被告為自己不法利益同時 亦損害證人張木貴及張海杉土地所有權行使之完滿性。被 告另將上開土地以虛偽買賣為名移轉所有權與鍾張秀美， 顯有違變更地目之約定，又此係為免自己受債權人之催討 ，亦屬為自己不法利益同時損害證人張木貴及張海杉土地 所有權。綜上各情，被告前揭辯解均屬事後卸責之詞，要 難採信，委無可採。準此，本案事證明確，被告犯行，均 堪認定。
二、核被告張錦文犯罪事實㈤⑴所為，係犯刑法第342條第1項背 信罪；犯罪事實㈤⑵所為，係犯刑法第214條使公務員登載 不實罪、同法第342條第1項背信罪，被告以一行為觸犯使公 務員登載不實罪及背信罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從一重之背信罪處斷。被告所犯上開各罪，犯意各別
，行為互殊，均應予分論併罰。公訴意旨雖認被告背信行為 ，應論以接續犯（見原審卷第365頁），惟按數行為於同時 同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包 括之一罪，此觀最高法院86年台上字第3295號判例闡釋甚詳 。被告上開行為時間分別於97年4月21日、97年7月8日，時 間相隔2月餘，且犯罪手段前者為設定抵押借款，後者為移 轉土地所有權，態樣亦有不同，應可區隔各該犯罪行為，是 公訴意旨論以接續犯容有誤會。另檢察官雖僅就被告上開背 信犯行提起公訴，惟被告一行為觸犯使公務員登載不實罪與 背信罪，核屬裁判上一罪而為起訴效力所及，本院自得併予 審理。
三、公訴意旨另以：被告張錦文明知告訴人張木貴及張海杉委託 其開發和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土 地，並未授權其得就任何之處分，竟基於意圖為自己不法利 益之概括犯意，擅自於㈠95年1月6日，以上開4筆土地向中 埔鄉農會設定840萬元之本金最高限額抵押權；㈡95年4月26 日，以前揭4筆土地向京城銀行設定780萬元之本金最高限額 抵押權，而認被告於此部分亦涉有背信之罪嫌云云。公訴人 認被告涉犯前開犯行，無非以告訴人2人之證詞及上開4筆土 地之土地謄本、土地異動索引、抵押權設定及移轉登記相關 資料為據。被告堅詞否認上開犯行，辯以告訴人2人簽訂第1 份協議書時，即同意被告以渠等所有和興段1001地號設定抵 押貸款等語。經查：
㈠被告於95年1月6日，以和興段1001-7、1001-8、1001-9、10 01-10地號4筆土地向中埔鄉農會設定840萬元之本金最高限 額抵押權；於95年4月26日，以上開4筆土地向京城銀行設定 780萬元之本金最高限額抵押權等情，有嘉義縣水上地政事 務所98年09月15日嘉上地登字第0980006366號函所附之土地 登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書及地政規 費徵收聯單等影本在卷可稽（見98年度交查字第1715號偵卷 第17-23、25-32頁），另有嘉義縣水上地政事務所100年3月 10日嘉上地登字第1000001425號函文所附地籍異動索引正本 在卷可考（見原審卷第377、397-398、402-403、407-408、 412-413頁），應堪認定。
㈡惟查：第1份協議書第1條及第2條約定，證人張木貴及張海 杉同意將和興段1029、1029-1及1001地號3筆土地過戶登記 與被告或其指定之人名下；開發案由被告全權規劃處理，並
得自由使用土地；另證人張木貴及張海杉與葉永全訂定協議 書，約定和興段1029、1029-1、1001地號3筆土地過戶與葉 永全，並以葉永全名義向銀行貸款興建房屋出售事宜綜合觀 之（見原審卷第109-111頁），證人張木貴及張海杉均於上 開協議書上簽名，足證渠等均同意以上開3筆土地為興建房 屋目的辦理抵押貸款事宜灼然甚明。
㈢再者，和興段1001地號土地於91年2月26日移轉登記所有權 與葉永全及張錦文，和興段1001地號土地於91年3月26日因 分割新增同段1001-1地號，並於同日向國泰世華商業銀行股 份有限公司（下稱國泰世華銀行）設定抵押貸款；於92年8 月13日因分割新增同段1001-6、1001-7、1001-8、1001-9、 1001-10地號土地，國泰世華銀行之抵押權因效力及於上開5 筆土地等情，有嘉義縣水上地政事務所100年3月10日嘉上地 登字第1000001425號函文所附和興段上開土地地籍異動索引 正本在卷可考（見原審卷第377、384-385、387-388、394-3 95、396、401、406、411頁）。準此，葉永全以和興段1001 地號所新增之同段1001-1地號土地向國泰世華銀行設定抵押 行為，自屬第1份協議書約定範疇之內，證人張木貴及張海 杉就此部分供稱未得其同意云云，即無可採。又和興段1001 -6、1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號5筆土地係因分 割而增加，依民法抵押權效力所及之規定，故而國泰世華銀 行對上開土地有抵押權，此由地政事務所函文所附上開土地 之異動索引上土地他項權利部為新增，登記原因記載「分割 」，及共同擔保/設定檔號00000000000與和興段1001-1地號 土地之共同擔保/設定檔號相同足以證之（見原審卷第388、 394、397、401、406、411頁）。是上開和興段5筆土地之抵 押權係依法律規定而受和興段1001-1地號土地之抵押權設定 效力所及，即非被告另行設定抵押，是上開5筆土地之抵押 權仍符第1份協議書約定，堪可認定。
㈣其後，葉永全將上開6筆土地所有權移轉登記與林文正，林 文正於93年9月10日將和興段1001-1、1001-6地號2筆土地所 有權移轉與證人張木貴；於94年3月4日將1001-7、1001-8、 1001-9、1001-10地號4筆土地所有權移轉與被告，被告將上 開4筆土地，以借新還舊清償債務之方式，依序向京城銀行 貸款清償國泰世華銀行貸款、向嘉義縣中埔鄉農會（下稱中 埔鄉農會）貸款清償京城銀行貸款、向京城銀行貸款清償中 埔鄉農會貸款等情，有嘉義縣水上地政事務所100年3月10日 嘉上地登字第1000001425號函文所附上開土地地籍異動索引 正本在卷可考（見原審卷第377、388-390、394-395、396-3 98、401-403、406-408、411-413頁）。自上開土地異動索
引觀之，被告向新銀行貸款後，原舊銀行之土地他項權利部 分即行刪除，登記原因為「清償」，足證此係借新還舊之清 償債務方式。衡情，借新還舊係以其他銀行貸得款項清償舊 債務之方式返還前所欠款項，蓋各家銀行利率不同，且放款 利率亦因時而異，借款人為減少利息支出，而以此方式清償 貸款世屬常見。是被告以此方式清償債務，應符合第2份協 議書約定其有清償上開土地貸款之義務，且借新還舊之方式 並未增加上開土地負擔，反係以較低利率之貸款清償較高利 率之貸款，因而降低利息支出，是無損害證人張木貴及張海 杉之利益甚明。此外，前揭設定抵押權行為均在被告與證人 張木貴及張海杉簽訂第3份協議書即96年5月24日之前，自無 違背第3份協議書可言。
㈤綜上各節，被告於此部分前揭設定抵押權行為並無違背任務 ，亦無意圖自己或第三人不法利益或侵害告訴人張木貴及張 海杉之利益，均堪認定。是公訴人所提之證據資料，既不足 以說服本院形成被告有罪之確信，復查無其他證據足認被告 有背信犯行，而有合理懷疑存在，依「罪疑惟有利於被告」 之原則，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開 論罪部分有接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 ，附此敘明。
四、因而原審適用刑法第342條第1項、第214條、第55條、第41 條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、 第2項前段之規定，並參酌被告前無任何犯罪前案紀錄，素 行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，陸軍官 校肄業智識程度、離婚、有1名未成年子女等生活家庭狀況 ，明知受告訴人即被害人張木貴及張海杉委託辦理地目變更 事宜，竟逸脫該目的而將渠等所有土地為自己使用，惟酌以 被告實際給付約1500萬元與告訴人2人，此經告訴人張海杉 審理中陳述明確（見原審卷第367頁）；及被拍賣之和興段 1001-7、1001-8、1001-9地號3筆土地之拍賣價格為4,895,0 00元，和興段1001-10地號土地當次因無人拍賣視為撤回執 行，其後再經拍賣等損害；及被告犯後並無任何悔意等一切 情狀，就被告張錦文犯背信罪貳罪，各處有期徒刑肆月，並 諭知如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日之標準，併定 應執行刑為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日；另就被告張錦文所開發和興段1001-7、1001-8、10 01-9、1001-10地號4筆土地於95年1月6日，以上開4筆土地 向中埔鄉農會設定840萬元之本金最高限額抵押權；及就被 告張錦文於95年4月26日，以前揭4筆土地向京城銀行設定78 0萬元之本金最高限額抵押權部分被訴亦涉有背信之罪嫌，
經原審審理結果，認為此部分不能證明被告張錦文亦有背信 罪嫌，遂以公訴人認此部分與前開論罪部分有接續犯之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等情。本院經核其認事用 法，均無不當，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨，指摘原判 決量刑過輕不當云云，及被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯 罪云云，為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日 刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林宛妮中 華 民 國 100 年 8 月 23 日【附錄】本判決論罪科刑法條：
刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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