臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1727號
上 訴 人
即 被 告 李俊南
選任辯護人 陳鴻謀律師
張富慶律師
韓銘峰律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院98年
度訴字第1353號中華民國99年6月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2744號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於如附表編號２至７部分及定應執行刑，均撤銷。李俊南犯如附表編號２至７所示之罪，各處如附表編號２至７所示之刑（含主刑、從刑）。
其他上訴駁回。
李俊南撤銷改判部分及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑拾貳年拾月，褫奪公權柒年；未扣案之所得財物新臺幣貳拾捌萬元，應與追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；扣案之帳冊伍冊、支出收據貳拾柒份、黃色空白信封壹佰個、東來日報表貳份、筆記本陸冊、公告壹張、履歷表陸張、記帳資料壹份、員工手冊壹本、公文夾壹個、雜記壹本、打卡紀錄表柒張、各樓層反鎖門開啟遙控器貳只、潤滑液與保險套壹袋、號碼牌拾條、東昇日報表貳份、文件資料捌張、筆記本壹本、電話聯絡卡拾柒張、考勤表柒張、日報表拾叁張、札記壹本，均沒收。
犯罪事實
一、李俊南自民國（下同）96年10月20日起至98年1月12日止， 擔任臺中市警察局第三分局東區分駐所（設臺中市○區○○ 路16號，以下簡稱東區分駐所）之警務員兼所長，負有轄區 巡邏、執行臨檢、查報取締東區分駐所轄區內之色情應召站 行業及調查轄區內犯罪等之職務，為依法令服務於國家而具 有法定調查犯罪職務權限之公務員；而趙錫鋒係東區分駐所 警友站之副站長。趙錫鋒與洪錫欽於97年4月間，計畫在臺 中市○區○○路369號1樓，合資經營媒介後容留性交易之東 來美髮店，由趙錫鋒出資1股新臺幣（下同）20萬元，洪錫 欽出資4股80萬元，並於97年4月9日申請設立登記，登記負 責人為黃建詠，嗣於97年8月5日變更登記負責人為賴正森。 趙錫鋒、洪錫欽復於97年6月間，頂讓姓名年籍不詳之成年 人在臺中市○區○○路359號1樓所經營之東昇美髮店，合資 經營媒介後容留性交易，由趙錫鋒、洪錫欽各出資2股30萬
元（即1股15萬元），並於97年6月12日先登記負責人為黃建 詠，嗣於97年8月5日變更登記負責人為林志豪。二、趙錫鋒、洪錫欽為避免東來美髮店開始經營後，遭東區分駐 所查緝妨害風化之犯罪情事，先於97年4月間，一同至東區 分駐所之李俊南辦公室內，向李俊南告知有意在上址經營媒 介後容留性交易之東來美髮店之計畫，並向李俊南表示願意 每月給付賄賂1萬元，以避免東來美髮店日後遭東區分駐所 取締色情，惟因李俊南嫌1萬元之金額過低，趙錫鋒、洪錫 欽乃又當場提議李俊南可投資入股東來美髮店牟利，李俊南 表示願意考慮後，趙錫鋒、洪錫欽即離開李俊南之辦公室。 詎李俊南知悉趙錫鋒、洪錫欽邀請其入股之用意，在於假借 其警察與所長之職權，避免東來美髮店遭警取締色情，且明 知依警察法第9條規定，警察之職權之一為依法協助偵查犯 罪，竟仍違背上開規定，基於利用擔任東區分駐所警務員兼 所長之身分及職權，對於非主管或監督之事務，圖謀自己不 法利益之犯意，及共同基於意圖使女子與他人為性交行為， 而媒介後容留以營利之犯意聯絡，而於97年5月間，同意在 東來美髮店插股1股，且在趙錫鋒位於住臺中市○○路576之 1號之住處，將插股金20萬元交付趙錫鋒，趙錫鋒再持至洪 錫欽位於臺中市○區○○街266號之住處，轉交予洪錫欽， 而完成李俊南之入股1股。又趙錫鋒、洪錫欽於97年8月間， 有感東昇美髮店之獲利較東來美髮店為優，且因東來美髮店 之獲利不多，對李俊南懷有歉意，乃邀請李俊南入股東昇美 髮店，約定入股方式係將趙錫鋒所投資30萬元股份中之15萬 元股份，移轉予李俊南，且李俊南實際上僅需出資10萬元而 受讓前開股份，其餘5萬元股款部分，由東昇美髮店之公資 金支應（即其中5萬元，係由李俊南插乾股，並未實際出資 ），趙錫鋒並將上開計畫告知李俊南。詎李俊南知悉趙錫鋒 、洪錫欽邀請其入股之用意，在於假借其警察與所長之職權 ，避免東昇美髮店遭警取締色情，且明知依警察法第9條規 定，警察之職權之一為依法協助偵查犯罪，竟承上開利用擔 任東區分駐所警務員兼所長之身分及職權，對於非主管或監 督之事務，圖謀自己不法利益之接續犯意，及承上開共同意 圖使女子與他人為性交行為，而媒介後容留以營利之接續犯 意聯絡，於97年9月間，向趙錫鋒表示願以10萬元之金額投 資原趙錫鋒所有之東昇美髮店之二分之一股（即15萬元）， 且在趙錫鋒之上開住處，將股金10萬元交付趙錫鋒，其餘不 足之股款5萬元部分，則由東昇美髮店之公資金支應，而兼 以插乾股之方式入股東昇美髮店。
三、又趙錫鋒、洪錫欽於97年6月底或7月初之某日（起訴書誤為
97年7月2日或3日），共同基於對於公務員違背職務之行為 ，交付賄賂之犯意聯絡，一同至東區分駐所李俊南之辦公室 ，向李俊南表示願意就東來美髮店、東昇美髮店之經營，按 月每月給付2萬元之賄賂（即東來美髮店、東昇美髮店之經 營，每每月每家之賄賂各為1萬元，以下同）予李俊南。詎 李俊南身為東區分駐所警務員兼所長之公務員，明知洪錫欽 、趙錫鋒在東來美髮店、東昇美髮店經營媒介後容留性交易 之色情應召站行業，本應依法主動查報取締、檢舉，且明知 趙錫鋒、洪錫欽欲交付上開賄賂之目的，在於要求不予查報 取締、檢舉該二家美髮店之妨害風化情事，竟仍基於對於違 背職務之行為，收受賄賂之犯意，同意每月收受賄賂2萬元 。
四、上開謀議既定，李俊南即分別為下述之行為： ㈠趙錫鋒、洪錫欽於97年6月底或7月初之某日，在東區分駐所 李俊南之辦公室，就東來美髮店、東昇美髮店之經營，當場 交付賄賂2萬元予李俊南，李俊南為公務員，仍基於對於違 背職務之行為，收受賄賂之犯意，收受該筆賄賂2萬元。 ㈡於97年7月間，李俊南與趙錫鋒、洪錫欽、黃麗蓉（即洪錫 欽之妻，擔任總會計）、賴正森（擔任現場管理人，且自97 年8月5日起，擔任登記負責人）、洪錫彬（即洪錫欽之兄， 負責現場管理）共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而 媒介後容留以營利之犯意聯絡，媒介後容留所僱用之服務小 姐余淑芬、張鳳珠、趙伯雲等成年女子，在東來美髮店內， 分別與不特定男客從事俗稱「全套」（即男方之陰莖插入女 方之陰道內，並抽動射精）之性交易服務，每1小時之費用 為2000元。嗣趙錫鋒、洪錫欽於97年8月2日或3日，基於對 李俊南關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，先由不 知情之黃麗蓉作帳後，再由洪錫欽在其位於臺中市○區○○ 街266號之住處，將行賄李俊南之賄賂2萬元，及李俊南就東 來美髮店於97年7月間之股利1萬元，交付趙錫鋒，趙錫鋒再 於當日或翌日，在其位於臺中市○區○○路576之1號之住處 ，將上開賄賂2萬元及股利1萬元，一併交付李俊南，李俊南 則基於公務員對於違背職務之行為收受賄賂及對於非主管或 監督之事務圖自己不法利益之犯意，收受上開款項，而收受 賄賂2萬元及因而獲得股利1萬元之不法利益。 ㈢於97年8月間，李俊南與趙錫鋒、洪錫欽、黃麗蓉、賴正森 、洪錫彬共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介後 容留以營利之犯意聯絡，媒介後容留所僱用之服務小姐余淑 芬、張鳳珠、趙伯雲等成年女子，在東來美髮店內，分別與 不特定男客從事俗稱「全套」（即男方之陰莖插入女方之陰
道內，並抽動射精）之性交易服務，每1小時之費用為2000 元。嗣趙錫鋒、洪錫欽於97年9月2日，基於對李俊南關於違 背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，先由不知情之黃麗蓉 作帳後，再由洪錫欽於同日19時19分54秒、20時14分17秒， 以其使用之行動電話門號0000000000號撥打趙錫鋒所使用之 行動電話門號0000000000號，聯繫趙錫鋒前來取款，並於同 日20時14分17秒後之數分鐘，在洪錫欽位於臺中市○區○○ 街266號住處，將擬行賄李俊南之賄賂2萬元及李俊南就東來 美髮店於97年8月間之股利1萬元，交付趙錫鋒，趙錫鋒再於 同日夜間或翌日，在位於臺中市○區○○路576之1號之住處 ，將上開賄賂2萬元及股利1萬元，一併交付李俊南，李俊南 則基於公務員對於違背職務之行為收受賄賂及對於非主管或 監督之事務圖自己不法利益之犯意，收受上開款項，而收受 賄賂2萬元及因而獲得股利1萬元之不法利益。 ㈣於97年9月間，李俊南與趙錫鋒、洪錫欽、黃麗蓉、賴正森 、洪錫彬共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、 容留以營利之犯意聯絡，媒介、容留所僱用之服務小姐余淑 芬、張鳳珠、趙伯雲等成年女子，在東來美髮店內，分別與 不特定男客從事俗稱「全套」（即男方之陰莖插入女方之陰 道內，並抽動射精）之性交易服務，每1小時之費用為2000 元；及與趙錫鋒、洪錫欽、黃麗蓉（擔任總會計）、林志豪 （擔任現場管理人）、陳孝順共同基於意圖使女子與他人為 性交或猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，媒介、 容留所僱用之服務小姐蕭秋蘭、陳美雲等成年女子，在東昇 美髮店內，分別與不特定男客從事俗稱「全套」或「半套」 （即女方以手撫摸男方之生殖器或為男方口交，至男方射精 為止）之性交易服務，且每1小時之費用均為2000元。嗣趙 錫鋒、洪錫欽於97年10月2日，基於對李俊南關於違背職務 之行為，交付賄賂之犯意聯絡，先由不知情之黃麗蓉作帳後 ，再由洪錫欽於同日16時45分49秒、19時54分11秒，以其使 用之行動電話門號0000000000號撥打趙錫鋒所使用之行動電 話門號0000000000號，聯繫趙錫鋒前來取款，並於同日20時 30分許後之數分鐘，在洪錫欽位於臺中市○區○○街266號 住處，將擬行賄李俊南之賄賂2萬元、李俊南就東來美髮店 於97年9月間之股利1萬元及李俊南就東昇美髮店於97年9月 間可取得之2萬元（此2萬元名義上雖為股利，然因其中三分 之一為插乾股部分，性質上屬賄賂，故實際上此2萬元之其 中三分之一即6666元屬於賄賂，其中三分之二即1萬3334元 方屬於股利，以下同），交付趙錫鋒，趙錫鋒再於同日22時 30分8秒、22時55分23秒及翌日（即97年10月3日）15時11分
23秒、21時8分9秒，以其使用之行動電話門號0000000000號 與李俊南所使用之行動電話門號0000000000號，相互聯繫取 款時間與地點，而於97年10月3日21時8分9秒後之數分鐘， 在趙錫鋒位於臺中市○區○○路576之1號之住處，將上開賄 款2萬元、6666元及東來美髮店之股利1萬元、東昇美髮店之 股利1萬3334元，一併交付李俊南。而李俊南則基於公務員 對於違背職務之行為收受賄賂及對於非主管或監督之事務圖 自己不法利益之犯意，收受上開款項，而收受賄賂共2萬666 6元及因而獲得股利共2萬3334元之不法利益。 ㈤於97年10月間，李俊南與趙錫鋒、洪錫欽、黃麗蓉、賴正森 、洪錫彬共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介後 容留以營利之犯意聯絡，媒介後容留所僱用之服務小姐余淑 芬、張鳳珠、趙伯雲等成年女子，在東來美髮店內，分別與 不特定男客從事俗稱「全套」（即男方之陰莖插入女方之陰 道內，並抽動射精）之性交易服務，每1小時之費用為2000 元；及與趙錫鋒、洪錫欽、黃麗蓉、林志豪、陳孝順共同基 於意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而媒介後容留以營 利之犯意聯絡，媒介後容留所僱用之服務小姐蕭秋蘭、陳美 雲等成年女子，在東昇美髮店內，分別與不特定男客從事俗 稱「全套」或「半套」（即女方以手撫摸男方之生殖器或為 男方口交，至男方射精為止）之性交易服務，且每1小時之 費用均為2000元。嗣趙錫鋒、洪錫欽於97年11月2日，基於 對李俊南關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，先由 不知情之黃麗蓉作帳後，由洪錫欽於同日13時45分53秒、15 時45分40秒、16時10分4秒，以行動電話門號0000000000號 與趙錫鋒所使用之行動電話門號0000000000號，相互聯繫取 款時間，而於同日16時10分4秒後之數分鐘，在洪錫欽位於 臺中市○區○○街266號住處，將擬行賄李俊南之賄賂2萬元 及李俊南就東來美髮店於97年10月間之股利1萬元、李俊南 就東昇美髮店於97年10月間可取得之2萬元（其中三分之一 即6666元為插乾股之賄賂，其中三分之二即1萬3334元為股 利）等款項，交付趙錫鋒，趙錫鋒再於同日17時52分18秒， 以行動電話門號0000000000號與李俊南所使用之行動電話門 號0000000000號，相互聯繫取款時間與地點，並於同日17時 52分18秒後之數分鐘，在東區分駐所前之其所駕駛車牌號碼 Y7-8246號休旅車內，將上開賄賂2萬元、6666元及東來美髮 店之股利1萬元、東昇美髮店之股利1萬3334元，一併交付李 俊南，李俊南則基於公務員對於違背職務之行為收受賄賂及 對於非主管或監督之事務圖自己不法利益之犯意，收受上開 款項，而收受賄賂共2萬6666元及因而獲得股利共2萬3334元
之不法利益。
㈥於97年11月間，李俊南與趙錫鋒、洪錫欽、黃麗蓉、賴正森 、洪錫彬共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介後 容留以營利之犯意聯絡，媒介後容留所僱用之服務小姐余淑 芬、張鳳珠、趙伯雲等成年女子，在東來美髮店內，分別與 不特定男客從事俗稱「全套」（即男方之陰莖插入女方之陰 道內，並抽動射精）之性交易服務，每1小時之費用為2000 元；及與趙錫鋒、洪錫欽、黃麗蓉、林志豪、陳孝順共同基 於意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而媒介後容留以營 利之犯意聯絡，媒介後容留所僱用之服務小姐蕭秋蘭、陳美 雲等成年女子，在東昇美髮店內，分別與不特定男客從事俗 稱「全套」或「半套」（即女方以手撫摸男方之生殖器或為 男方口交，至男方射精為止）之性交易服務，且每1小時之 費用均為2000元。嗣趙錫鋒、洪錫欽於97年12月2日，基於 對李俊南關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，先由 不知情之黃麗蓉作帳後，由洪錫欽於同日13時33分25秒，以 行動電話門號0000000000號與趙錫鋒所使用之行動電話門號 0000000000號，相互聯繫取款時間，而於同日14時30分許， 在其位於臺中市○區○○街266號住處，將擬行賄李俊南之 賄賂2萬元及李俊南就東來美髮店於97年11月間之股利1萬元 、李俊南就東昇美髮店於97年11月間可取得之2萬元（其中 三分之一即6666元為插乾股之賄賂，其中三分之二即1萬333 4元為股利）等款項裝於黃色信封袋內，交付趙錫鋒（趙錫 鋒係駕駛上開休旅車前往），趙錫鋒再於97年12月3日16時 23分35秒、19時11分8秒、20時38分39秒，以行動電話門號 0000000000號與李俊南所使用之行動電話門號0000000000號 ，相互聯繫取款時間與地點後，李俊南即於同日20時51分許 ，駕駛車牌號碼2369-SM號自用小客車，前往趙錫鋒位於臺 中市○區○○路576之1號之住處，趙錫鋒並在住處之客廳內 ，將前開黃色信封袋（內含行賄李俊南之賄賂2萬6666元及 前開東來美髮店之股利1萬元、東昇美髮店之股利1萬3334元 ）交付李俊南，李俊南則基於公務員對於違背職務之行為收 受賄賂及對於非主管或監督之事務圖自己不法利益之犯意， 收受上開款項，而收受賄賂共2萬6666元及因而獲得股利共2 萬3334元之不法利益。嗣於同日21時33分許，李俊南坐上前 開自用小客車欲離去時，即將前揭黃色信封袋內之上揭款項 取出，並將該黃色信封袋還給趙錫鋒，然後即駕車離去。 ㈦於97年12月間，李俊南與趙錫鋒、洪錫欽、黃麗蓉、賴正森 、洪錫彬共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介後 容留以營利之犯意聯絡，媒介後容留所僱用之服務小姐余淑
芬、張鳳珠、趙伯雲等成年女子，在東來美髮店內，分別與 不特定男客從事俗稱「全套」（即男方之陰莖插入女方之陰 道內，並抽動射精）之性交易服務，每1小時之費用為2000 元；及與趙錫鋒、洪錫欽、黃麗蓉、林志豪、陳孝順共同基 於意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而媒介後容留以營 利之犯意聯絡，媒介後容留所僱用之服務小姐蕭秋蘭、陳美 雲等成年女子，在東昇美髮店內，分別與不特定男客從事俗 稱「全套」或「半套」（即女方以手撫摸男方之生殖器或為 男方口交，至男方射精為止）之性交易服務，且每1小時之 費用均為2000元。嗣趙錫鋒、洪錫欽於98年1月2日，基於對 李俊南關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，先由不 知情之黃麗蓉作帳後，由洪錫欽於同日13時15分54秒、16時 47分31秒、18時11分46秒，以行動電話門號0000000000號與 趙錫鋒所使用之行動電話門號0000000000號，相互聯繫取款 時間，而於同日18時36分許，在其位於臺中市○區○○街 266號住處，將擬行賄李俊南之賄賂2萬元及李俊南就東來美 髮店於97年12月間之股利1萬元、李俊南就東昇美髮店於97 年12月間可取得之2萬元（其中三分之一即6666元為插乾股 之賄賂，其中三分之二即1萬3334元為股利）等款項裝於黃 色信封袋內，交付趙錫鋒（係駕駛上開休旅車前往），趙錫 鋒再於同日19時8分43秒，以行動電話門號0000000000號與 李俊南所使用之行動電話門號0000000000號，相互聯繫取款 時間與地點後，李俊南即於同日19時59分許，駕駛車牌號碼 2369-SM號自用小客車，前往趙錫鋒位於臺中市○區○○路 576之1號之住處，趙錫鋒並於同日20時4分許，在上開住處 之客廳內，自前開黃色信封袋內，將行賄李俊南之賄賂2萬 6666元及前開東來美髮店之股利1萬元、東昇美髮店之股利1 萬3334元取出，並交付李俊南，李俊南則基於公務員對於違 背職務之行為收受賄賂及對於非主管或監督之事務圖自己不 法利益之犯意，收受上開款項，且隨即放入所穿著長褲之左 後方口袋內，而收受賄賂共2萬6666元及因而獲得股利共2萬 3334元之不法利益（趙錫鋒、洪錫欽所犯不具公務員身分， 對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，共7罪部 分，業經原審以98年度訴字第1353號刑事判決各判處應執行 有期徒刑6月，如易科罰金，均以1000元折算1日，均褫奪公 權1年確定；又洪錫欽、趙錫鋒、黃麗蓉、賴正森、洪錫彬 、林志豪、陳孝順分別經營東來美髮店、東昇美髮店之妨害 風化犯行，業經原審以98年度簡字第474號判處趙錫鋒、洪 錫欽各應執行有期徒刑6月，黃麗蓉應執行有期徒刑5月，賴 正森處有期徒刑3月，洪錫彬、林志豪、陳孝順各處有期徒
刑2月，如易科罰金，均以1000元折算1日確定）。五、嗣經警分別於：㈠98年1月12日22時13分許，在洪錫欽位於 臺中市○區○○街266號住處，搜索查扣李俊南等人經營東 來美髮店、東昇美髮店所使用之帳冊5冊（編號1-壹-1至1- 壹-5）、支出收據27份、黃色空白信封100個、東昇日報表2 份、東來日報表2份。㈡98年1月12日22時4分許，在東來美 髮店，搜索查扣李俊南等人經營東來美髮店所使用之筆記本 6冊、公告1張、履歷表6張、記帳資料1份、員工手冊1本、 公文夾1個、雜記1本、打卡紀錄表7張、各樓層反鎖門開啟 遙控器2只、潤滑液與保險套1袋、號碼牌10條。㈢98年1月 12日22時許，在東昇美髮店，搜索查扣李俊南等人經營東昇 美髮店所使用之文件資料8張、筆記本1本、電話聯絡卡17張 、考勤表7張、日報表13張、札記1本，並查獲嫖客嚴和涼、 邱智揚及服務小姐蕭秋蘭、陳美雲等人。
六、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中 市調查站偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405 號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告
或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365 號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決 意旨可參）。經查，本案證人趙錫鋒、洪錫欽、黃麗蓉、賴 正森、洪錫彬、林志豪、蕭秋蘭、陳美雲、嚴和涼、邱智揚 於偵查中具結證述之內容，上訴人即被告李俊南（下稱被告 ）及其選任辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無 顯有不可信之情況，且其中證人趙錫鋒、洪錫欽、黃麗蓉、 賴正森、洪錫彬、林志豪於原審審理時，均經具結進行詰問 ，皆已賦予被告對證人趙錫鋒、洪錫欽、黃麗蓉、賴正森、 洪錫彬、林志豪詰問之機會，則證人趙錫鋒、洪錫欽、黃麗 蓉、賴正森、洪錫彬、林志豪於偵查中之陳述即屬完足調查 之證據，而得作為判斷之依據；另外，本案證人蕭秋蘭、陳 美雲、嚴和涼、邱智揚於偵查中具結證述之內容，經被告、 選任辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本 院卷第78、102頁），其意即等同於認為證人蕭秋蘭、陳美 雲、嚴和涼、邱智揚於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情 形存在，另再經本院於審理時將證人蕭秋蘭、陳美雲、嚴和 涼、邱智揚筆錄逐一提示予被告、選任辯護人、檢察官供其 閱覽並告以要旨，則該證人蕭秋蘭、陳美雲、嚴和涼、邱智 揚偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依 據。
㈡次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4第1、2款定有明文。查卷附之臺中市警察局96年10月 19日中市警人字第0960076798-1號令、98年1月13日中市警 人字第0980003445號令各1份、東來美髮店及東昇美髮店之 營利事業基本資料、東區分駐所臨檢紀錄表19份，分別係屬 公務員及從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無 預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯 然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。 ㈢又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵
查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文 。查本案承辦員警對於被告所持用行動電話門號0000000000 號、0000000000號、證人趙錫鋒所持用行動電話門號000000 0000號、證人洪錫欽所持用行動電話門號0000000000號、00 00000000號、證人黃麗蓉所持用行動電話門號00000000000 號實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此有詳 載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣臺中 地方法院97年聲監字第790、868、995號、97年聲監續字第 442、509、508、574、573、572、660、659、661號、98年 度聲監續字第13、11、12號通訊監察書各1份在卷可參。且 被告所犯係貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪，為無期徒 刑或10年以上有期徒刑之罪，所犯同條例第6條第1項第5款 之罪，為最輕本刑有期徒刑5年以上之罪，而該等犯罪類型 之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗 中進行，其犯罪自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由 可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他 方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不 當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條 第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不 法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得 之監聽電話錄音自具有證據能力。
㈣再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨 ）。查本案檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序、 審理中均表示對於卷附之通訊監察譯文之證據能力均不爭執 （見本院卷第78頁背面至80、102頁背面至103、117頁）， 本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或 告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文之 書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第
158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法 定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指 導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員， 於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵 權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據 使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務 員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外， 依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬 機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之 遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（ 程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名， 除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律 上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文 書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（ 此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。 查本案承辦警員對於被告所持用行動電話門號0000000000號 、0000000000號、證人趙錫鋒所持用行動電話門號00000000 00號、證人洪錫欽所持用行動電話門號0000000000號、0000 000000號、證人黃麗蓉所持用行動電話門號00000000000號 之通訊監察譯文，原未依刑事訴法第39條之規定，記載製作 之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通 訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依 前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬 證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本 案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製作該通訊 監察譯文之原任法務部調查局臺中市調查站廉政組調查官彭 育毅以職務報告敘明，其當時任該職務，上開行動電話之通 訊監察譯文製作方式為：本案自97年8月22日迄98年2月6日 執行通訊監察破譯工作方法有二，一為使用本局「線上光碟 瀏覽軟體」電腦程式執行，監錄光碟於每週一、三、五自法 務部調查局通訊監察處為臺北縣新店市機房輸出後，以交通 方式隔數日送抵臺中市調查站，承辦人接獲光碟後即輸入電 腦開始破譯；二為使用本站通訊監察組現譯臺執行破譯。因 此每通電話之譯文製作時間，為通話後數分鐘（現譯臺）或 數日後（指接獲光碟輸入電腦後）不等等情（見本院卷第84 頁），其業已依上開法條之規定補正其文書程式不備之處， 併予敘明。
㈣有關扣案之帳冊5冊、支出收據27份、黃色空白信封100個、 東來日報表2份、筆記本6冊、公告1張、履歷表6張、記帳資 料1份、員工手冊1本、公文夾1個、雜記1本、打卡紀錄表7
張、各樓層反鎖門開啟遙控器2只、潤滑液與保險套1袋、號 碼牌10條、東昇日報表2份、文件資料8張、筆記本1本、電 話聯絡卡17張、考勤表7張、日報表13張、札記1本，非屬供 述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係警方於98 年月12日分別持臺灣臺中地方法院核發之搜索票進行搜索而 查扣等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷 可按（見偵卷二第106至110、122至127、117至121頁），足 見係由調查員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性 ，當有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固對於其自96年10月20日起至98年1月12日止，擔 任東區分駐所之警務員兼所長一職坦承不諱，惟矢口否認有 何公務員對於違背職務之行為收受賄賂、對於非主管或監督 之事務圖自己不法利益及共同意圖使女子與他人為性交或猥 褻行為而媒介後容留以營利之行為，辯稱：其並無收受任何 趙錫鋒或洪錫欽交付之賄賂，且對於東來美髮店、東昇美髮 店皆有頻繁之臨檢，未能查獲該二家美髮店經營色情之情事 ，係因沒有民眾檢舉，其從未在臨檢前通知趙錫鋒或洪錫欽 ；其跟趙錫鋒碰面，只有泡茶跟討論警友站致送警員之禮物 ，從未在趙錫鋒處收受任何不當金錢，而其於98年1月2日當 日，確實曾到趙錫鋒位於臺中市○區○○路576之1號住所， 當天趙錫鋒有拿一些東西給其看，但絕非交付賄賂，應是談 論有關禮品採購或相關聚餐邀請函之事宜；其從未插股東來 美髮店或東昇美髮店，更遑論知悉此二家美髮店實際在從事 色情按摩云云。而被告之選任辯護人另稱：特定警員之法定 職務權限範圍，應視該警員所屬機關組織規章之職務分配而 定，警察之法定職務權限非無限上綱為不論轄區與職權，一 旦知悉可能有犯罪嫌疑均有主動調查之義務，且上開二家美 髮店多次遭臨檢，顯見被告並無違背職務可言；又被告縱有 插股之行為，亦未利用警察之職權及身分，其行為與所圖自 己或其他私人不法利益間，並無因果關係存在，況被告根本 無收受賄賂或獲得不法利益之情事；且同案被告趙錫鋒、洪 錫欽之證述皆前後不一、互相矛盾，其二人轉為污點證人之 程序合法性及其二人證詞之憑信性顯有可疑，不足採為被告 有罪之證明云云。惟查：
㈠被告自96年10月20日起至98年1月12日止，擔任東區分駐所 之警務員兼所長職務一節，有臺中市警察局96年10月19日中 市警人字第0960076798-1號令、98年1月13日中市警人字第 0980003445號令各1份在卷可稽（見本院卷第66至67頁）， 可知被告負有查報取締東區分駐所轄區內色情行業及調查轄
區內犯罪等職務，為依法令服務於國家機關而具有法定職務 權限之公務員，堪予認定。
㈡共同被告趙錫鋒、洪錫欽、黃麗蓉、賴正森、洪錫彬於偵查 中均以證人身分具結證述：其等有媒介後容留所僱用之服務 小姐余淑芬、張鳳珠、趙伯雲等成年女子，在東來美髮店內 ，分別與不特定男客從事俗稱「全套」（即男方之陰莖插入 女方之陰道內，並抽動射精）之性交易服務，每1小時之費 用為2000元等語明確（見偵卷一第138至142、221至227、 196至199、215至219、175至178、210至212頁，97年度他字 第2635號卷第148至150、166至168頁）；且共同被告趙錫鋒 、洪錫欽、黃麗蓉、林志豪於偵訊時亦均以證人身分具結證 述，及證人蕭秋蘭、陳美雲、嚴和涼、邱智揚皆於偵查中具 結證稱：趙錫鋒、洪錫欽、黃麗蓉、林志豪、陳孝順有在東 昇美髮店，媒介後容留所僱用之服務小姐蕭秋蘭、陳美雲等 成年女子，在東昇美髮店內，分別與不特定男客從事俗稱「 全套」或「半套」（即女方以手撫摸男方之生殖器或為男方 口交，至男方射精為止）之性交易服務，且每1小時之費用 均為2000元等情綦詳（見偵卷一第138至142、221至227、 196至199、215至219、175至178、210至212頁，97年度他字 第263 5號卷第136至138、254至255、260至261、236至237