臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1150號
上 訴 人
即 被 告 王家宏
選任辯護人 林益輝律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第
2302號中華民國99年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署97年度偵字第18946號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、王家宏（原名王澄煌）及王財居均係王廖朝琴之姪子，王家 宏與王財居則為堂兄弟。王家宏、王財居、王廖朝琴等3人 同為陳勇雄、陳武男及陳太平所有坐落臺中縣清水鎮（現已 改制為臺中市清水區○○○段橋頭小段239、239-1、239-3 、239-4地號土地之佃農。民國（下同）94年間王財居與王 廖朝琴全權委由王家宏與上開地主洽談終止三七五租約事宜 ，後租佃雙方同意終止三七五租約，上開地主則同意分割出 同段239、239-7、239-8地號土地移轉所有權予王家宏、王 財居、王廖朝琴，應有部分各1/3。詎王家宏竟基於意圖為 自己不法之所有，於94年12月5日上午，至王廖朝琴位於臺 中縣清水鎮（現改制為臺中市清水區○○○路332號之5住處 ，利用王廖朝琴年邁、不識字，且無家人在旁陪伴輔助之機 會，施用詐術向王廖朝琴誆稱：欲邀其合作開發共有之239- 8地號土地（下稱本件土地），並由其取得本件土地之全部 ，以利與建商合建房屋，待合建之8棟建物完成後，由建商 分得4棟，渠等3人各分得1棟，最後1棟則由王家宏、王財居 、王廖朝琴3人共有，再以最後該棟建物出售之價金繳納本 件土地之相關稅捐，且由其先代為繳納相關稅金，俟上開共 有之1棟建物出售後再返還其代繳之稅金云云，然實則王家 宏自始即無將上開合建房屋中之1棟分配予王廖朝琴之意， 並於上開時地故違前開意旨，而在以王廖朝琴名義出具之放 棄書上代為書寫為「王廖朝琴因年紀大無法繳納龐大土地增 值稅，而放棄地號239-8所有權，轉讓由王澄煌繳納，所有 權歸王澄煌所有，以此為憑」，致王廖朝琴陷於錯誤，誤以 為將可取得其中1棟建物之所有權，乃應允之，而於前開放 棄書上蓋用自己之印章，致受有喪失本件土地應有部分1/3 之損害。迄96年7、8月間，上開建物已建造完成，王家宏尚 與王財居、王廖朝琴，在王廖朝琴家中討論上開建物分配事 宜，王廖朝琴之家人要求以抽籤方式決定分配之房屋，惟未
獲致結論。嗣王廖朝琴聲請調解，王家宏乃於97年7月21日 上午9時許，在臺中縣清水鎮調解委員會，持前開放棄書向 在場之王廖朝琴等人表示：王廖朝琴已於94年12月5日轉讓 本件土地之應有部分予其，無從取得合建建物之所有權云云 ，至此王廖朝琴始知受騙。
二、案經王廖朝琴委由曾耀聰律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證 據，由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規 定者外（例如同法第159條第2項、第159條之1至之5、第206 條等），原則上不具證據能力。惟按被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；偵查中對被告以 外之人（包括證人、告訴人等）所為之偵查筆錄，性質上係 屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人之權，證人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。本判決以下所引用被告以外之證人王財居、王廖朝 琴、王伯豐於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結且未有不 法取供之情形；上開證人復經原審傳喚到庭行交互詰問，以 供被告行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被 告之反對詰問權，則被告之反對詰問權已經確保，是本判決 以下所引用被告以外之證人王財居、王廖朝琴、王伯豐於偵 查中之結證供述，已補正為完足之證據，而有證據能力。 ㈡另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞
辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條 之5第1、2項亦定有明文。被告及辯護人對其他卷內被告以 外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外 陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表 示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄 之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上 開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人 審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未 見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認 為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列 所引用卷內之文書證據，檢察官、被告及辯護人於本院均未 主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結 前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯有不可信之 情況，依刑事訴訟法第159條之4之規定，認均有證據能力。二、訊據上訴人即被告王家宏（下稱被告）固坦承有接受王財居 、王廖朝琴之委託，由其出面與地主洽談終止三七五租約及 地主將土地分割過戶予渠等之情事，惟矢口否認有上揭詐欺 取財犯行，辯稱：本件土地之應有部分係王廖朝琴自願放棄 的，放棄書上之指印是王廖朝琴自己蓋的，印文則是在王廖 朝琴家，王廖朝琴拿給其蓋的；因為渠等放棄耕作權，要繳 土地增值稅，每人要繳新臺幣（下同）120多萬元，王廖朝 琴沒錢可以繳，其就建議由其替王廖朝琴繳，其會將2筆土 地給王廖朝琴，王廖朝琴答應，才會放棄其中1個地號的土 地云云（見原審卷第16頁反面、第18頁）。復於本院審理中 辯稱：終止三七五租約時，地號239、239-7、239-8地號（ 即本件土地）土地均由其與王財居、王廖朝琴取得所有權， 應有部分都是各三分之一，只有在本件土地蓋房子，其他兩 筆是市場與公園用地，所以只有239-8地號土地可以蓋房子 ，那時候要蓋房子也不能蓋8間，239-8地號土地只能蓋7間 ，其與隔壁的換地才可以蓋成8間；王廖朝琴、王財居應有 部分在同一日過戶給其，就是94年12月8日，8日是辦理契約 ，是16號移轉登記，是一起辦的；後來蓋的8棟房屋，其中1 戶過戶給王財居；至於王廖朝琴有口頭上及書面的放棄書給 其，所有沒有分到；蓋房子是其向王財居提議的，說要讓別 人蓋，在94年12月8日晚上。這是最早提到的時候，那時候 王財居原本說不要，他要自己蓋，所以其就走了，但是過了 半小時之後，要其過去重新談，王財居說怕蓋房子時建商跑 掉，所以他才說他應有的土地部分過給其，房子蓋好以後， 其再連房地過給他，當時他說要分百分之五十，就是如果蓋 好8間，建商分得4 戶，渠等4戶，王財居要1棟，剩下的錢
要給他3分之1，但當時並不知道後來是要蓋8間，半年之後 換地才蓋8間；其並無向告訴人王廖朝琴提起蓋房子的事情 ，在三七五租約終止之前，長輩有說大家要一起合蓋，取得 土地之後沒有談到，其只有跟王財居談云云（見本院卷第27 頁反面至第28頁反面）。經查：
㈠被告及證人王財居、告訴人王廖朝琴等3人同為案外人陳勇 雄、陳武男及陳太平所有坐落臺中縣清水鎮○○段橋頭小段 239、239-1、239-3、239-4地號土地之佃農。94年間王財居 與王廖朝琴全權委由王家宏與上開地主洽談終止三七五租約 事宜，後租佃雙方同意終止三七五租約，上開地主則同意分 割出同段239、239-7土地及本件土地（即239-8地號）移轉 所有權予被告及證人王財居、告訴人王廖朝琴，應有部分各 1/3，而約定應由告訴人王廖朝琴繳納之土地增值稅則由被 告代為繳納，證人王財居、告訴人王廖朝琴復再將本件土地 應有部分各1/3再移轉登記予被告，嗣本件土地確有建屋等 情事，業據被告坦承不諱，並有臺中縣清水鎮地政事務所異 動所引資料、臺中縣清水鎮○○段橋頭小段237-213～220地 號之土地登記謄本、臺中縣清水地政事務所99年10月25日清 地登字第0990017262號函暨附件94年12月5日及94年12月6日 土地變更登記申請書影本、臺中縣清水鎮地政事務所土地登 記案件補正通知書稿影本、臺中縣政府清水地政規費徵收聯 單影本、土地買賣所有權移轉契約書影本、土地增值稅繳款 收據影本、臺中縣清水鎮都市計畫土地使用分區證明書影本 3紙、戶籍謄本影本9張、臺灣省台中縣清水鎮戶政事務所印 鑑證明影本5紙、土地所有權狀影本12紙、94年12月16日土 地登記申請書影本、94年12月16日臺中縣政府清水地政規費 徵收聯單、耕作權放棄書等在卷可證，就此部分事實應堪認 定。
㈡證人即告訴人王廖朝琴於偵查中及原審均證稱：被告有說要 蓋房子的人拿4間，其他人一人一間，還有一間共有，共有 房子賣掉後拿去繳稅金，其印章有交給被10餘日，此情形有 1次等語（見偵卷第54頁、第145頁反面），均陳明其確有與 被告合建並可分得屋建物之事實。又以王廖朝琴名義於94年 12月5日所出具之放棄書，其上雖記載「王廖朝琴因年紀大 無法繳納龐大土地增值稅，而放棄地號239-8所有權，轉讓 由王澄煌繳納，所有權歸王澄煌所有，以此為憑」（見偵卷 第152頁），然該放棄書上所載王廖朝琴放棄之本件土地， 於94年12月7日由地主辦理所有權移轉登記予被告、王財居 及王廖朝琴時，其公告現值為每平方公尺1萬3000元，面積 1116平方公尺，此觀諸土地增值稅繳款書即明（見偵卷第94
頁），是本件土地以公告現值計算之總價為1450萬8000元， 王廖朝琴取得之應有部分為1/3，故王廖朝琴所可取得本件 土地應有部分以公告現值計算之總價為483萬6000元。而王 廖朝琴應繳之土地增值稅僅129萬5903元，此亦有土地增值 稅繳款書影本在卷可稽（見偵卷第100至102頁），則衡諸常 理王廖朝琴豈有可能僅為要求被告為其繳納129萬5903元之 土地增值稅，即放棄價值至少達483萬6000元之土地之理。 且依被告、證人王財居等人所述上開土地合建後猶可分得土 地上之建物等情，而證人即告訴人之子王伯豐於本院亦證稱 ：房子一間500多萬，不會僅因100多萬元的增值稅即放棄土 地與建物之權利等語（見本院卷第146頁反面），以告訴人 王廖朝琴取得土地應有部分及合建之利益觀之，告訴人王廖 朝琴當無僅因由被告代繳該筆土地之稅捐，即無端放棄其就 該筆土地之權利。被告上開所辯，顯悖於常理，已難憑信。 ㈢證人王財居於偵查中結證稱：其與被告一起去找過王廖朝琴 3次，1次是地主的土地要過戶給我們3人時去的，王廖朝琴 是按指印，1次是去說蓋房子的事情，第3次是96年7、8月間 房子蓋好後，被告有說過要把1棟房子給王廖朝琴，王廖朝 琴的女婿有在場，是在說誰要選哪一間房子的事情，我們是 討論要用抽籤決定誰哪一間，不可以先選房子；在清水鎮調 解委員會調解時，被告說王廖朝琴有放棄權利的文件，我覺 得很奇怪。在討論過程中，並沒有說繳不起稅金就不能分房 子。是王廖朝琴說他要賣掉時才要繳稅，本來3人共有的那1 棟是要繳納稅金的，這些都是口頭說的，沒有寫成書面，結 果被告把那間共有的房子賣掉，也沒有去繳稅金。當初被告 說他會全權處理土地增值稅，他要先出錢。被告在96年7、8 月間有跟我說，這4間是建商的，這4間是我們的，第1間是 被告的，第2間是我的，第3間是繳稅的，第4間是王廖朝琴 的；我後來有問王廖朝琴他房子會怎麼處理，他說她不要住 ，要賣掉，但是被告沒有把價金交給王廖朝琴，所以王廖朝 琴才會提告。被告說我自己先繳稅金，等第3間賣掉後，再 把我繳納的稅金還給我，但第3間賣給蔡王金桃，被告也沒 有把第3間的錢分給我們」等語（見偵卷第54至55頁、第174 至175頁）。復於原審審理中結證稱：「本來是說全部的稅 金要由被告繳納，被告說他不夠錢，叫我先繳我自己那一份 。（問：蓋房子這塊地要怎麼分有無說？）有，我們分到4 間，我1間、被告1間、王廖朝琴1間，最後1間要賣掉繳稅金 ，這都是口頭說的。有聽王廖朝琴說過她沒有能力負擔稅金 ，但被告說要幫她先繳納稅金，等房子蓋好其中1間賣掉後 再繳稅金。被告有說1間房屋要給王廖朝琴，是在蓋房子之
前就說的，蓋好房子之後被告又說了1次，該2次，1次是在 我家說的，1次是在蓋房子的現場說的；我曾與被告、王廖 朝琴的女婿姚銘雄一起討論房子如何分配，是在王廖朝琴家 裡討論的，王廖朝琴也有在場，姚銘雄說沒有用抽籤的方式 不公平」（見原審卷第179頁正反面、第180頁反面、第181 頁正反面、第182頁）。繼於本院審理中證稱：最早是被告 提議說要蓋房子，那土地是被告、告訴人與其共有的，被告 說要蓋房子，要拿土地去貸款，叫其蓋章給他，其就不願意 蓋給被告，因若是被告去貸款，其有蓋章的話，如果被告借 錢不還，其就要負責；被告就說要其書立放棄書，要其放棄 土地的所有權，說房子一棟給其，土地部分就沒有說清楚； 就是叫其放棄土地，蓋好房子以後，會給其一棟房子。然後 會蓋好8棟房子，1人1戶，渠等3人會有4間，有1戶要繳稅； 被告提起合建之時因很久了，時間不記得了；最早的時候， 是在其家說的。在場的也有其太太，她也有聽到，放棄那天 代書也有去，代書有去我家；被告是晚上來其住處，有帶著 代書過來，要我蓋章、貸款的時候，至於有沒有代書在場， 好像沒有的樣子，好像是在辦理放棄的時候，代書才有在場 ；被告有要我簽立放棄書給他，其有簽寫給他；放棄書內容 其看不懂，有寫就對了，在我家寫的，那時候代書有在場； 放棄書就是一張紙，沒有很大張，有沒有劃格子不知道，只 有一張紙而已；放棄書是這個格式並不是94年12月8日買賣 所有權移轉契約書；其與被告談放棄土地，代書都沒有說話 ；至於告訴人的應有部分有無放棄其不知道；被告有說到要 合建，有說要先蓋8間房子，4戶是地主的，1人1戶，1戶要 繳稅金，其他的是建商的；其告訴人有說1、2次，就是說要 合建，1人1間，多的1戶就是繳稅，告訴人有說好；12月8日 被告與代書去其家的時候，告訴人沒有到；告訴人的印章其 沒有印象；其只有拿自己的印章，沒有告訴人的印章；放棄 書好像是被告拿給其寫的，但是代書有在場，資料是從被告 拿出，還是代書拿出的，其就沒有印象了；不知道是誰寫的 ，內容不知道是誰寫的，但是好像是已經寫好在拿出來的， 且放棄書並非94年9月10日的耕作權放棄書，耕作權放棄書 是另外的時間蓋章的，所有權移轉契約書其也不清楚等語（ 本院卷第156至第159頁反面）。其固就有關取得本件土地所 有權及事後如何商議合建、移轉其土地應有部分與被告等情 相關細節因時日久遠未能明確記憶，惟其就有與被告及告訴 人在本件土地合建，且各分得1戶，餘1戶供繳稅之用之事實 ，及另有應被告要求書立「放棄書」，「放棄」其就本件土 地應有部分所有權，以移轉於被告名下以利合建事宜，該放
棄書僅係一張紙，且該放棄書並非94年9月10日的耕作權放 棄書，亦非不動產買賣所有權移轉契約書（俗稱公契）之格 式等情證述甚明。證人王財居與被告及王廖朝琴均屬至親， 應無故意偏袒其中一方而開罪他方之理，是其證詞應屬客觀 可信。足見被告既已承諾由其先行繳納土地增值稅，之後再 由合建房屋中渠等分得之1棟出售後之價金返還其先行支出 之金額，則告訴人王廖朝琴要求被告遵守上述約定即可，豈 有因無力繳納土地增值稅，即同意放棄本件土地應有部分之 理。是被告上開所辯，亦與常情有違，不足採信。況被告既 於合建房屋建好後，仍提及要分配1棟房屋給告訴人王廖朝 琴，並與證人王財居及告訴人王廖朝琴亦曾共同討論如何分 配房屋之事宜，益徵告訴人王廖朝琴並無以被告為其繳納土 地增值稅為條件，即率將本件土地應有部分轉讓被告，而就 本件土地一無所獲可言。被告於本院審理中辯稱：其與王財 居談合建時，即有告訴他告訴人王廖朝琴已經放棄權利，可 能他沒聽懂云云（見本院卷第137頁），然證人王財居證述 均以告訴人王廖朝琴得以分得1戶之事實，已如前述，倘有 關合建之事業已排除告訴人王廖朝琴且告知證人王財居，證 人王財居應無不知之理。足見上開放棄書所載顯非告訴人王 廖朝琴之真意至明。
㈣證人即王廖朝琴之女婿姚銘雄於原審審理中結證稱：「時間 大約在96年9月份，在我岳母王廖朝琴家，在場的人有王財 居夫妻、王伯豐、我岳母王廖朝琴、我及被告，被告說建商 分4間，地主各分1間，最後1間要賣掉繳稅金用的」（見原 審卷第150頁反面），證人王財居前開證述有關告訴人得以 分得合建房屋1戶及其中1戶用以繳稅等內容大致相符。另觀 諸證人即告訴人之子王伯豐於原審審理中結證稱：被告有將 建築圖給其等語，此並有王伯豐提出之建築圖原本在卷可憑 （見原審卷第147、160頁），證人王伯豐復於本院審理中結 證稱：蓋房子這件事情其母親有說，被告也有說，其雖沒有 參與，但是其他的場合被告有提過；繳納土地增值稅應該是 被告繳納的，以前都是被告說要包辦繳納，渠等就等著分房 子就是了；就是講好蓋8戶、我們分1戶，其中1戶拿來繳稅 ；被告連土地的建築地圖都拿給其了，被告也拿兩次給其， 第一次畫的不好，因為格局不好，後來又畫了一次給其，這 是被告送到其家，給渠等看的，其也有看到，是被告拿去其 家的，被告在說明的時候，其有在場，被告也說後面要全部 追加起來才有價值，就是房子後面的空地要加蓋才有價值； 分配房子的事被告有口頭說，沒有書面，而其母親有說分房 子要公平，要用抽籤，因為被告有蓋兩間大房子，但是也沒
有抽籤；因為渠等是堂兄弟也沒有想到會被他詐欺；起先說 要蓋房子，他說要叫人來蓋，但沒有想到被告自己是建商， 那是被告自己建的等語（見本院卷第144至145頁反面）。就 與告訴人王廖朝琴將本件土地應有部分均「放棄」而移轉與 被告之證人王財居、參與協調事後分屋之證人姚銘雄、取得 建築圖之證人王伯豐均證稱告訴人王廖朝琴確可分到其中1 棟房屋，另一棟用以繳稅等情，均互核相符，足徵依當時之 約定，告訴人王廖朝琴縱如同證人王財居一般亦有將其所有 本件土地之應有部分移轉登記予被告，然其當無捨棄合建分 得建物之意。上開放棄書所載顯非王廖朝琴之真意，洵堪認 定。
㈤再者，倘如被告所述，本案係因王廖朝琴無力繳納本件土地 之增值稅，始依被告建議，由被告代王廖朝琴繳納上開稅款 ，王廖朝琴則出具放棄書，將本件土地之應有部分讓與被告 ，則按理王廖朝琴因有放棄權利，始須書立放棄書予被告， 而王財居並未放棄本件土地之應有部分，本無須與王廖朝琴 同樣書立放棄書予被告，然據證人王財居於原審審理中結證 稱：「（問：被告要你放棄土地讓他去貸款時，有無書立何 種文件？）有寫放棄書。（問：提示偵卷第152頁放棄書， 當時你寫的放棄書是否類似這樣？）我的比較小張，我不太 認識字，被告告訴我說這就是放棄書」（見原審卷第180頁 反面），復於本院審理中證稱：被告有要我簽立放棄書給他 ，其有簽寫給他；放棄書內容其看不懂，有寫就對了，在我 家寫的，那時候代書有在場；放棄書就是一張紙，沒有很大 張，有沒有劃格子不知道，只有一張紙而已；放棄書是這個 格式並不是94年12月8日買賣所有權移轉契約書；其與被告 談放棄土地，代書都沒有說話；放棄書好像是被告拿給其寫 的，但是代書有在場，資料是從被告拿出，還是代書拿出的 ，其就沒有印象了；不知道是誰寫的，內容不知道是誰寫的 ，但是好像是已經寫好在拿出來的，且放棄書並非94年9月 10日的耕作權放棄書，耕作權放棄書是另外的時間蓋章的等 語（本院卷第156至第159頁反面）。則王財居未放棄本件土 地之應有部分，竟仍應被告之要求出具放棄書，堪認本案被 告亦係向王廖朝琴稱：本件土地之全部持分應先登記在被告 名下，始能辦理本件土地合建事宜，王廖朝琴始依被告之要 求於放棄書上蓋章，豈料被告竟故違此意旨，而代王廖朝琴 將放棄書書寫為：王廖朝琴係因無力繳納土地增值稅，故約 定由被告代為繳納，王廖朝琴則同意將本件土地之應有部分 轉讓予被告。被告詐騙王廖朝琴之犯行，甚為明確。證人即 上開辦理移轉登記之代書陳衍條於本院審理中證稱：95年12
月8日在王財居家中要辦理過戶的時候，並沒有要王財居蓋 放棄書，只有蓋過戶的申請書還有契約書，沒有寫放棄書云 云（見本院卷第161頁反面），惟證人陳衍條復稱：94年12 月5日地主將土地移轉予被告及告訴人等3人，復於94年12月 8日告訴人及證人王財居再將土地應有部分移轉登記予被告 一節均答以沒有印象，提示之書面資料係是其寫的字，是其 辦理，細節部分均忘記云云；2人應有部分過給被告應該是 其辦理，但過程不記得云云（見本院卷第160頁反面、第161 頁），其就辦理過程率稱不復記憶，惟單就證人王財居於斯 時有無書立放棄書一事稱無此事云云，已非無疑，況證人陳 衍條自承辦理土地過戶事宜均係被告與其接洽等情，而有關 告訴人就本件土地應有部分移轉登記予被告，更賴證人陳衍 條得以完成，證人陳衍條上開所陳並無書立放棄書一事，未 足遽信。
㈥被告雖辯稱94年12月5日其至王廖朝琴家與其達成放棄書所 載之約定時，王廖朝琴之子王伯豐在場與聞，並未表示異議 云云（見原審卷第27頁），惟此已為王伯豐於原審審理時結 證否認在卷（見原審卷第149頁），是被告上開所辯是否屬 實，已非無疑。又被告於偵查中辯稱：王廖朝琴在放棄書上 用印和蓋指印時，王伯豐有在場，他也知道這件事；除了王 廖朝琴自己蓋手印外，其他是其寫的，當時王伯豐也有在場 云云（見偵卷第130、132頁），復辯稱：寫放棄書時王伯豐 在場，還有請王廖朝琴蓋指印云云（見偵卷第185頁）。迄 證人王伯豐否認上情，並提出其任職公司之出勤狀況查詢表 ，其上載明王伯豐於94年12月5日早上7時47分即上班，至下 午4時2分始下班等情（見偵卷第166頁），被告嗣即於原審 審理中改稱：其於94年12月5日早上7時許到王廖朝琴家，當 時王廖朝琴的兒子王伯豐在場，後來其出去買紙，9時許其 買到紙，回到王廖朝琴家，只剩下王廖朝琴，10時左右王廖 朝琴捺指印等語（見原審卷第17頁反面、第18頁），被告先 稱王廖朝琴蓋章及按捺指印時，王伯豐在場，嗣又改稱王廖 朝琴按捺指印時，王伯豐並不在場，前後所述明顯矛盾。足 徵被告辯稱王廖朝琴於放棄書上蓋章及按捺指印時，其子王 伯豐在場云云，顯與事實不符，不足採信。而告訴人王廖朝 琴係15年11月20日生，當時為年已79歲之老人，此有戶籍謄 本在卷可考（見偵卷第6頁），且告訴人王廖朝琴並不識字 一節，業據告訴人王廖朝琴、證人王伯豐、王財居於偵查中 結證甚明（見偵卷第54、56頁，第163、164頁，第174頁） ，以告訴人係文盲老嫗，有關放棄本件土地之應有部分事關 重大權益，則被告在利用其情，復在子女家人均不在場協助
之情況下，誆使告訴人王廖朝琴於放棄書上蓋章之事實，應 堪認定。
㈦被告復於本院審理中再改辯稱：放棄書是因為代書拿土地增 值稅單給其的時候，其有1人1張拿給他們，王廖朝琴說她沒 有錢可以繳，叫其跟地主講，她要500萬現金，說不要土地 了，因為她不知道土地是要繳稅的，所以其就建議王廖朝琴 說，人家地主是要土地給我們，不是錢給我們，而我們已經 在9月的時候已經放棄耕作權、要分配土地了，過兩個月後 ，代書拿土地增值稅來，說要趕快去繳稅，其叫他們趕快去 繳稅，但是王廖朝琴說沒有錢，王廖朝琴說她小兒子破產， 說一些小兒子生意失敗，大兒子王伯豐也沒有賺很多錢，王 廖朝琴拿不出錢來，一直重複說要500萬，其表示那是不可 能的事情，因為渠等已經放棄了，如不要土地，地主也不會 給妳；王廖朝琴也沒有辦法，叫其自己想辦法；其說最後的 方法就是其幫忙繳稅，但是要一個土地給其當擔保，所以王 廖朝琴拿土地增值稅單給其，很生氣叫其拿去繳納，她也知 道其在占她便宜，所以很生氣；那是早上7點多過去王廖朝 琴家，因為要寫放棄書的時候，沒有東西，其就去書店買紙 ，書店也沒有開，所以到9點多的時候，其去附近的書店買 紙，談好之後，其表示本件土地可以蓋房子的土地其要，剩 下的兩個土地會給王廖朝琴，王廖朝琴說好；其就趕快把放 棄書寫一寫，給她蓋章，也請她在放棄書上蓋手印，渠等總 共分到3筆土地，其中該給王廖朝琴的2筆土地都給她了，如 果其存心要詐欺，其他2筆土地也不會給王廖朝琴云云（見 本院卷第199頁正反面）。亦即改辯以告訴人王廖朝琴不欲 取得土地而欲索款500萬元，且明知其佔她便宜，在生氣下 仍同意放棄本件土地應有部分云云，然依其上開所辯，則告 訴人原欲索款500萬元經被告稱不可能後，無所利得即在明 知遭被告「佔便宜」且盛怒下即甘為放棄本件土地之應有部 分，其所稱告訴人此等算計非惟與常情乖違，更與被告先前 偵查中及原審中所辯不侔，殊難憑信。被告雖另辯稱告訴人 仍可取得239、239-7地號2筆土地應有部分云云，惟被告自 承此2筆土地是市場及公園用地，係公共設施等語（見原審 卷第18頁反面），該2筆土地是市場及公園用地，僅有本件 土地可以蓋房子等語（見本院卷第28頁），顯見相較於本件 土地而言，告訴人王廖朝琴得上開2筆土地之應有部分所得 利益有限，衡情告訴人王廖朝琴當無放棄可供合建侔利之本 件土地應有部分，而僅甘於取得供公共設施使用而較無利可 圖之上開2筆土地之應有部分。
㈧又被告之辯護人辯以95年10月19日被告與告訴人王廖朝琴、
證人王財居書立之有關239、239之7地號土地分管協議契約 書，其中證人王伯豐亦有蓋章，顯見渠等均知悉協議書僅分 管2筆土地而不及本件土地，就本件土地並未爭議已移轉予 被告之事實云云，然上開土地分管協議契約書係針對被告與 告訴人王廖朝琴、證人王財居共有之239、239之7地號土地 係政府未徵收之公共設施保留地，在徵收前約定使用之條件 ，並未提及有關3人共有之本件土地，有上開土地分管協議 契約書影本在卷可參（見本院卷第210、211頁），顯見其協 議事項與約定本件土地合建一事無涉，況被告自承證人王財 居雖有移轉本件土地應有部分至其名下，惟確有參與合建之 事實，然有關證人王財居有關本件土地之權利亦未記載於上 開土地分管協議契約書，顯見上開協議自與本件土地無關， 自無從以該協議內容並未提及本件土地，即認雙方就本件土 地移轉予被告一事並無爭議。
㈨被告之辯護人復辯以被告與告訴人確有於94年12月8日簽定 土地買賣所有權移轉契約書，告訴人王廖朝琴與證人王財居 同時將本件土地應有部分均移轉登記予被告，且於辦理移轉 登記時附有其戶籍謄本、印鑑證明蓋其印鑑章，上開文件資 料如告非告訴人同意被告自無從取得，告訴人所稱遭詐欺一 節殆無可能云云。證人即上開辦理移轉登記之代書陳衍條於 本院審理中證稱：94年12月5日地主將土地移轉予被告、告 訴人等3人，94年12月8日告訴人及王財居再將應有部分移轉 給被告其沒有印象，但是剛剛其看那些資料都是其寫的字， 是其辦理的，細節部分忘記了；辦理上開土地過戶事宜是被 告委託，他跟其接洽的；辦好是說要蓋房子，之後怎麼樣就 不知道了，記得好像過戶給被告之後，然後由他申請建照蓋 房子；其有去證人王財居家，好像是一次還是兩次的樣子， 去辦理過戶的契約書、土地增值稅的申請書、登記申請書等 ；在場的人有王財居及他太太，被告也有去，是被告帶其去 的；在場沒有告訴人王廖朝琴等語（見本院卷第160、161頁 ）。被告亦自承過戶當日告訴人王廖朝琴並不在場，惟告訴 人之印鑑證明、戶籍謄本、印章、身分證均有提出，但不知 何人提出云云（見本院卷第136頁）。告訴人王廖朝琴本人 既未在現場，自不可能當場交付戶籍謄本、印鑑證明及蓋章 。證人即告訴人王廖朝琴於偵查中雖證稱：被告找其說地主 要給渠等土地，其就蓋章，但私章被被告拿去用10多天；證 人王財居與被告一起過來時，其有蓋手印，其有問被告為何 蓋手印，被告說要蓋房子用的，文件上簽名是被告簽的，其 不識字，不知道文件簽什麼，其只有蓋過一次印章，被告說 地主要把土地讓給我們，所以其有蓋章，蓋完印章後，印章
被帶走10多天云云（見偵卷第53、54頁），復於原審證稱： 被告與證人王財居問其有無印章說要蓋章，其拿印章給被告 ，被告在其面前蓋一個文件，之後問其有無其他印章，其說 沒有，之後被告問其可否借其印章，其信任被告就交付，過 10多天沒有還，因為其要領老人年金，就向被告催討，過幾 天才還給其，其交印章給被告10餘日才歸還之情形僅有1次 云云（見原審卷第144、145頁）。其所述情形即與被告所辯 不符，且有關終止三七五租約事宜，地主則同意分割出同段 239、239-7、及本件土地移轉所有權予被告、證人王財居、 告訴人王廖朝琴，應有部分各1/3，嗣其中證人王財居、告 訴人王廖朝琴就本件土地應有部分再移轉登記，被告復在 本件土地建屋等過程，早自94年9月10日由被告及證人王財 居、告訴人王廖朝琴出具耕作放棄書，其上均有渠等蓋章， 而耕地三七五組約終止登記申請書亦有被告、證人王財居、 告訴人王廖朝琴蓋章等情（見偵卷第148頁、第147頁），而 告訴人王廖朝琴更早於94年4月21日申請印鑑證明等情，有 印鑑證明書1份在卷可參（見本院卷第93頁），是上開程序 期間非短，告訴人王廖朝琴究係何時交付印章與被告一節， 已難遽認，且以告訴人王廖朝琴年事已高，亦不識字，就本 件土地相關事宜委由被告處理，致有關細節未能詳為記憶說 明，亦與常情無違。其指訴有關印章遭被告取走10餘日僅有 1次部分，尚難認與本件放棄書之書立有何關連。而有關94 年12月8日簽定土地買賣所有權移轉契約書時使用之告訴人 王廖朝琴印章、戶籍謄本、印鑑證明等物，尚無足認係被告 未經同意擅自使用。然以告訴人王廖朝琴書立放棄書並將本 件土地應有部分移轉登記予被告名下，無非意在順利完成建 物，此與證人王財居亦將本件土地之應有部分移轉登記予被 告，然待建物完成後確亦能分得房地之情形相彷，縱告訴人 王廖朝琴確有提供其印鑑證明、戶籍謄本及印章以利辦理本 件土地應有部分移轉登記予被告，當與證人王財居移轉登記 之情形無異，尚難認以此即認告訴人王廖朝琴確已放棄本件 土地之權利。當無足以此遽為有利被告之認定。 ㈩至於證人王財居固於原審審理中證稱：其曾與被告、王廖朝 琴的女婿姚銘雄一起討論房子要如何分配，在王廖朝琴家裡 討論的，王廖朝琴也有在場，姚銘雄說沒有用抽籤的方式不 公平，當時被告「好像有」說王廖朝琴沒有繳納稅金，已經 放棄權利了，不能分到房子，當時王廖朝琴等人與被告在吵 架，其聽不清楚王廖朝琴的反應等語（見原審卷第182頁） 。惟查，證人王財居既僅係「好像有」聽到上開說詞，並非 明確可信之證述。況果證人王財居上開證述屬實，則當時王
廖朝琴既與被告吵架，益見王廖朝琴並不同意被告所述王廖 朝琴已放棄權利之說法，是以證人王財居前開證詞，並不足 為被告有利之認定。再證人王財居固又於原審審理中證稱： 渠等討論三七五租約時，其自己是沒聽到王廖朝琴或王伯豐 說過因為他們繳不起稅金，所以她什麼權利都要放棄了，但 是其有聽被告說過等語（見原審卷第181頁）。惟查證人王 財居同時亦證稱：但後來有說由被告先代繳稅金，之後賣房 子再來抵掉稅金等語（見原審卷第181頁）。是在被告與王 廖朝琴討論終止三七五租約事宜時，王廖朝琴固曾言及無力 繳納稅金，惟此已於事後達成共識，即由被告先代為繳納稅 金，俟合建之房屋其中1間賣出後，再返還予被告。是以證 人王財居上開證述，亦無從為被告有利之認定。 又放棄書上告訴人王廖朝琴之印文為真正，此觀諸王廖朝琴 於提出告訴時主張該印文係遭被告盜蓋者即明（見偵卷第3 頁）：況告訴人王廖朝琴於本案亦未曾否認該印文之真正； 又王廖朝琴於臺灣臺中地方法院98年度訴字第685號返還不 當得利事件中，對於放棄書上王廖朝琴印文之真正更已表示 不爭執在卷（見該案卷第90頁），是放棄書上王廖朝琴之印 文為真正，至堪認定。至於放棄書上之指印，經原審送請內 政部警政署刑事警察局鑑定結果，則認放棄書上之指紋2枚