臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度侵上訴字第1215號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳泰華
選任辯護人 熊賢祺律師
王慧凱律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院99年度
訴字第3637號中華民國100年5月6日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第4475號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳泰華為成年人，係C女（卷內代號00000000A號）之前男友 ，明知十四歲以上十八歲未滿之A女（卷內代號00000000 號 ，民國84年9月生，年籍詳卷）及未滿十四歲之B女（卷內代 號00000000號，85年10月生，年籍詳卷），均為C女之子女 ，渠等稚幼思慮欠熟，遂心生淫念，竟違反A女、B女對渠等 性自主之意願，各基於強制猥褻之犯意，以其體型身材之生 理優勢，以徒手壓制渠等之強制方式，分別對A女及B女為下 列強制猥褻之犯行：
(一)於98年12月6日晚上11時許，至位於臺中縣太平市之A女、B 女與其等外祖母共同住處，其趁B女及其外祖母均外出，僅 A女在家之機會，將A女強行壓制在床上時，吳泰華明知A女 已向其表明拒絕碰觸A女身體之意願，竟不住手而徒手伸入 A女之衣服、褲子內，強行接續撫摸A女之胸部及下體等身 體私密部位，對A女為強制猥褻得逞。
(二)於98年12月10日晚上某時，在上址房間內，利用B女及其外 祖母均外出，家中無其他人之機會，吳泰華明知A女向其表 明拒絕碰觸A女身體之意願，仍不停手而徒手伸入A 女之衣 服內，強行撫摸Ａ女之胸部後，接續再將A女強行壓制在床 上，並脫下A女之褲子，以徒手撫摸及以舌頭舔A 女陰部等 身體私密部位，對A女為強制猥褻得逞。
(三)於98年12月21日晚上10時許，在上址房間內，利用A女之外 祖母外出，B女上廁所之機會，吳泰華亦明知A女向其表明 拒絕碰觸A女身體之意願，仍不停手，接續以徒手伸入A 女 之衣服內，強行撫摸Ａ女之胸部，及吸吮A女脖子等身體私 密部位，對A女為強制猥褻得逞。
(四)於98年12月21日晚上某時，在上址房間內，利用B女之外祖 母在廚房，A女上廁所之機會，吳泰華明知B女向其表明拒
絕碰觸B女身體之意願，徒手陸續強行撫摸B女之胸部、下 體，及吸吮B女脖子等身體私密部位，對B女為強制猥褻得 逞。
二、嗣經C女發現B女脖子上有被吸吮痕跡，乃追問A女、B女始末 後，方發覺上情，並由C女攜同A女、B女向警方報警處理而 循線查獲。
三、案經A女訴由臺中縣警察局（現已改制為臺中市政府警察局 ）太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；又證人應命具結，但未滿十六歲 者，不得令其具結，刑事訴訟法第159條之1第2項、第186條 第1項第1款定有明文。所謂「顯有不可信性之情況」，係指 陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而 言，故應就筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信 用性，據以判斷該傳聞證據是否不具顯不可信之情況，而例 外具有「證據能力」，並非對其陳述內容之「證明力」如何 加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。查本件證人A女係 84年9月生（真實年籍詳卷）；B女係85年1 0 月生（真實年 籍詳卷），於檢察官偵查中及原審審理中，均未滿十六歲， 依前開規定，皆不得令A女、B女為具結，且查無顯有不可信 性之情況，又A女、B女各於偵訊及原審審理中皆以證人身分 為陳述，仍均有證據能力。
二、次按被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之 特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據： 一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。二、到庭後因身心壓 力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。性侵害 犯罪防治法第17條定有規定。該規定立法意旨為減少性侵害 案件被害人事後重複陳述，造成身心再度受害或承受壓力， 乃承認該條所列各款情形為「傳聞法則」之例外規定；另主 管機關為提供性侵害案件被害人友善之詢（訊）問環境，建 構司（軍）法警察、社政、醫療或少年法院（庭）、檢察、 軍事檢察等機關（構）相互聯繫機制，以減少被害人重複陳 述，並訂定性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點，以保 護被害人。是訊問被害人時，如被害人同意引用其在司法警 察調查中所為之陳述，作為於偵查中向檢察官所為之陳述， 衡諸前開規範意旨，自應從寬認定此部分陳述之證據能力。 查本件證人A 女於原審審理中陳稱：「（問：被告是否曾經
對你做不恰當的舉動？答：有的，第一次約98年底，確切時 間不記得，在我台中縣太平市住處，當時只有我與被告二人 在場，我媽媽、妹妹都不在家，我現在不想講，因為我不想 再回想這件事情，引用我之前在檢察官之前所述的內容。（ 問：你於警詢時表示98年12月10日晚上被告利用阿嬤買酒不 在時，掀起我的上衣，先對我親胸部，拉掉我長褲後，把我 壓在床上，用手摸我陰道，又抓住我左手，接著他用他的舌 頭舔我的陰道，當時我有推他，並說不要用我，不要這樣， 有無此事？並提示99年度他字第359號卷第8頁）A女答：我 忘了。我想不起來。（低聲啜泣）；（選任辯護人問：98年 12月30日你於警察局中所述，被告吻你的脖子、親胸部、伸 內褲、摸下體，你於98年12月30日於檢察官偵訊時，你說被 告摸你胸部、摸下體，究竟98年12月6日晚上11時發生實情 如何？）A女答：我忘記了，不太清楚。這兩次筆錄都實在 。」等語（原審卷第111頁背面、112頁背面），是以證人A 女於原審審理中並未表示於警詢中，訊問者對其有何違法取 供之情形；加以A女於原審審理中，對於上述詰問過程中有 多次表示忘記或不想回想、啜泣不語之情形，從而，原審就 上開部分（即A女於警詢中證述伊於98年12月6日及同年月10 日所發生過程內容）引用其在司法警察調查中所為之陳述， 作為於審理中向法院所為之陳述，以減少A女重複陳述，依 上述說明，不能否認上開部分之證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人即被害人A女之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之 陳述，且被告之選任辯護人主張上開警詢筆錄無證據能力， 故證人A女於警詢筆錄，除前項所述之外，尚無證據能力。四、依性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人 ，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項「 第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機 關定之。」以及同法第11條有關驗傷取證、保全證物及鑑驗 等規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害 人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷 診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳 聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨參 照）。本案卷附國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書，依上開說明有證據能力。貳、有罪部分：
一、訊據被告吳泰華雖坦承其為C女之前男友，自93年間即與C 女同居期間共育一名子女，於98年間分手；A女、B女為C女
之子女等情，惟矢口否認有前揭犯行，辯稱：伊係與A女、B 女在玩遊戲時而碰觸A女、B女二人之胸部，且親吻A女、B女 的脖子，也經A女、B女同意，伊沒有強制對A女、B女為摸胸 部、下體之行為云云。惟查：
（一）被告為C女之前男友，自與C女同居期間共育一名子女，於 98年間分手；A女、B女為C女之子女，A女、B女於98年9月 間在上址與渠等阿嬤同住等情，業經證人A女、B女及C女 於偵查及原審審理中證述明確，堪認屬實。
（二）關於侵害A女部分：
1.證人即被害人A女於警詢中證稱：98年12月6日晚上約11 時許，被告至伊上址住處，被告請阿嬤外出買東西，伊妹 B女至伊母親住處，被告就開始吻伊脖子，接著壓伊在床 上，掀伊衣服，又親伊胸部，被告之手也直接深入伊內褲 摸伊陰道，當時伊有推開被告，因被告力氣大推不開，也 叫不出來；同年月10日晚上某時，B女搬到伊母親C女住處 ，伊與阿嬤在上址住處，被告一來就拿錢給阿嬤去樓下便 利商店買酒，被告趁此時掀伊上衣，對伊親胸部，強行扯 掉伊褲子，壓伊在床上，用手摸伊陰道，伊推開被告，並 對被告說不要這樣；同年月21日晚上10時許，被告到伊上 址住處，伊去買一瓶酒回去，伊與伊阿嬤、被告三人一起 喝酒，喝完後，被告又拿錢給阿嬤去買酒，當晚B女有回 來，被告趁B女上廁所時，又掀伊上衣，開始摸胸部，親 伊脖子，等B女上完廁所出來，被告才停止，隔日即22 日 早上，伊發現B女脖子有「種草莓（吸吮）」，B女告訴伊 是被告吸的，伊也告訴B女說：被告前一晚有摸伊等語（ 警卷第6-7頁）；復於偵訊中證稱：被告是伊母親C女的前 男友，被告於98年12月6日、10日、21日，有掀開伊外衣 及內衣摸伊胸部，及伸進摸伊下體，當時被告將伊壓在床 上，這三次，伊都有說不要及推開被告，但都推不開，他 有親伊下體等語（99年度他字第359號卷第13-14、17頁） ；又於原審審理中證述：「（問：你於98年12月30日警詢 時，曾經表示98年12月6日晚上11時左右，被告利用阿嬤 出去外面買東西，妹妹也不在，就開始親吻你脖子，接著 他壓我在床上掀起衣服，親吻胸部，手也直接深入內褲， 摸我私密處，有無此事？）答：確實有此事。（當時你有 無反抗？）答：他用蠻力對我做這件事情，有強壓我在床 上。（你當時是否同意被告對你這樣做？）答：沒有。（ 你於警詢時表示98年12月10日晚上被告利用阿嬤買酒不在 時，掀起我的上衣，先對我親胸部，拉掉我長褲後，把我 壓在床上，用手摸我陰道，又抓住我左手，接著他用他的
舌頭舔我的陰道，當時我有推他，並說不要用我，不要這 樣，有無此事？提示99年度他字第359號卷第8頁）答：我 忘了。我想不起來。（低聲啜泣）（審判長提示99年度他 字第359號卷第8頁。）當時確實有發生這些事情。我於警 詢中所述是正確的。（你於警詢時有表示98年12月21日被 告還有對你毛手毛腳的行為，詳細情形，你當時於警詢時 並有明確表示被告對你做的舉動，該等描述（即於98年12 月21日晚上10時許，被告到伊上址住處，伊去買一瓶酒回 去，伊與伊阿嬤、被告三人一起喝酒，喝完後，被告又拿 錢給阿嬤去買酒，當晚B女有回來，被告趁B女上廁所時， 又掀伊上衣，開始摸胸部，親伊脖子，等B女上完廁所出 來，被告才停止，隔日即22日早上，伊發現B女脖子有「 種草莓（吸吮）」，B女告訴伊是被告吸的，伊也告訴B女 說：被告前一晚有摸伊等情）（警卷第7-8頁），是否實 在？）答：是的。（被告除了上開三次用手對你做毛手毛 腳的事情外，還有無於其他時間進一步對你作不軌的舉動 ？）沒有。」等語（原審卷第111-112頁），互核證人A女 於警詢、偵訊及原審審理中供述情節一致，參以被告於原 審審理中供陳：伊有親吻被害人A女的脖子、摸A女的下體 ．．伊對強制猥褻部分願意認罪等語（原審卷第113頁背 面），且A女於原審審理中表示願給被告改過之機會，認 可被告得以交保等語（原審卷第118頁背面），益見A女不 因被告有前揭侵害伊之行為而心懷憎恨，足認A女要無設 陷攀誣被告之情，是A女上開指述應可採信。
3.A女於案發當時之年紀已14歲餘，身體正處於發育成長之 階段，此為被告所明知，且被告為A女之母C女之男友，其 與A女亦無親屬、血緣之關係，依一般通念，任何人皆會 避免有類此不當身體接觸，被告為一成年人，對於親吻脖 子之遊戲，本是不當之舉動，其竟不予迴避，反而故藉此 一機會觸摸A女之胸部、下體，縱然係親吻脖子之遊戲， 除彼此擁抱，身體上半部會有碰觸外，豈會與A女下體有 所碰觸，況被告於偵訊中供承：伊玩遊戲碰到A女的身體 ，可能是A女的腳、大腿等語（99年度偵字第4475號卷第 16頁），是被告主觀上確有為滿足其性慾念，故意對A女 身體之胸部、下體等敏感身體部位為侵犯，難謂其主觀上 並無猥褻之犯意。故被告執詞辯稱：伊與A女在玩親吻脖 子遊戲的過程中，碰到證人的下體、胸部，不是刻意摸的 云云，顯係卸責狡辯之詞，不足採信。
（三）關於侵害B女部分：
1.證人即被害人B女於偵訊中證述：被告於98年12月21日，
在上址租處，有吸伊脖子及種草莓（指以嘴唇用力吸吮所 造成該處紅腫現象）、摸胸部及下體，被告有壓著摸，伊 有要推開，但推不開，伊於隔日早上上學時，有向A 女說 遭被告種草莓的事等語（99年度他字第359號卷第15-17頁 ）。另證人即B女之姐A女於偵訊中證述：B女有對伊說過 被告對B女種草莓的事等語（99年度他字第359號第16頁） ；復於原審審理中證述：「（問：你於警詢時表示曾經於 98 年12月22日發現妹妹脖子有種草莓，當時被告表示是 阿伯（台語）親吻他的，是否有這件事情？）答：有的， 至於是不是與我看到被告摸我妹妹胸部是同一天，我不記 得了。（你是否曾經向你妹妹確認被告曾經對她做不軌的 舉動？）答：我妹妹有跟我說阿伯有親吻她的脖子，我說 的阿伯就是指被告。」等語（原審卷第112頁），參以被 告於原審審理中自承有親吻B女之脖子及碰觸到B女胸部等 語（原審卷第113頁背面），堪認B女前揭供述之情，要非 虛情，應可採信。
2.縱認被告有與B女玩親吻脖子的遊戲云云，然被告明知B女 之母C女在場時，其不可能會玩此類遊戲，C女也不會同意 此事發生，業據被告及證人C女於原審審理中供承明確（ 原審卷第115頁背面、第117頁背面），加上被告雖曾為A 女之母C女之男友，但其與A女並無親屬、血緣之身分上關 係，依一般通念，任何人皆會避免有類此不當之身體接觸 ，然被告卻選擇在C女不在場之際，對B女為上開舉措，無 非明知故犯上開行為，而被告為一成年人，理應有是非對 錯之辨識能力，當知上開遊戲或舉措乃不應為且不當之行 為，且B女當時尚年幼，智能尚有不足，認知功能發展仍 有不完整，縱然有被告所辯之情，仍不得遽認其可恣意觸 摸B女其他身體重要且敏感之部位，其竟利用B女未滿十四 歲之年幼，無法對性有完整認知、瞭解之能力，趁機猥褻 B 女，以達其主觀上對性慾念之滿足，故被告主觀上實有 猥褻B女之犯意甚明。故被告所辯稱：伊與B女在玩親吻脖 子遊戲的過程中，碰到B女胸部，不是刻意摸的云云，自 屬無據，無可採信。
3.雖然證人B女於原審審理中供證：被告於98年12月間某日 ，到伊太平住處，當時被告與伊在玩，打來打去，不小心 碰到伊的胸部，被告有在吸吮伊脖子（種草莓），是因為 被告與伊在玩所造成的，伊於98年12月30日在偵訊中所述 「當時你是說被告隔著你的衣服摸你的胸部，98年12月21 日還有吸吮你的脖子，當時你有推開他，推不開，他壓著 你摸，98年12月21日被告也有摸你的胸部，也是壓著你摸
（99年度他字第359號卷第16頁）等語，是怕被伊母C女罵 ，才會那樣講，事實上是與被告在玩時碰到的云云（原審 卷第114-115頁），惟核與偵訊所述之情全然不符，且檢 察官於偵訊中對B女訊問時，唯恐B女因其母C女在場而有 所顧忌隱瞞實情，影響B女完整詳實之陳述，乃暫請C女先 行迴避，再次訊問B女後，B女當場向檢察官表述被告除摸 伊胸部、種草莓外，還有摸伊下體等情（99年度他字第35 9號卷第17頁）。是B女於原審審理中證述：伊怕其母C女 罵，才會在偵訊中如同前所述之情云云，自非實情。再者 ，證人B女於原審審理中既供稱：伊不會隨意讓他人碰觸 伊身體，亦未同意被告觸摸伊身體等語（原審卷第11 4頁 背面），亦知悉被告與C女共同生育一子女，豈會隨意讓 被告對其如男女朋友般之親吻的親密動作。故B女前揭於 原審所為之證述，顯然是事後迴護被告之詞，自難遽為被 告有利之認定。
（四）被害人A女於84年9月生，被害人B女於85年10月初生，有A 女、B女之年籍資料及真實姓名對照表在卷可稽，是本件 案發當時，A女係14歲以上未滿18歲之少年，B女係未滿十 四歲之女子，且被告於偵訊中亦自承A女、B女都是十幾歲 ，C女與伊同居時，當時應該是四、五歲等語明確（99年 度偵字第4475號卷第16頁），參以證人A女於偵訊中證述 ：在伊四、五歲時，被告是伊母C女之男友，並與伊等同 住，被告在伊於三、四年級時搬出去，伊現在小學六年級 等語（99年度他字第359號卷第15頁）。堪認被告自當知 悉A女於案發當時仍就讀國小之未滿18歲少年；B女係A女 之妹妹，年紀較A女為輕，且案發當時仍就讀國小之年紀 ，亦應知案發時B女仍未滿十四歲之女子無訛。（五）按88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定「對於 男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒 而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規 定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方 法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男 女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 ，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依 立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過 於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致 生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之 方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所 稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴 、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之
方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉 之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足 以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。最 高法院最高法院99年度第7次刑事庭會議決議及95年台上 字第908號、100年度台上字第1530號判決意旨參照。次按 性騷擾防治法第25條第1項規定，意圖性騷擾，乘人不及 抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私 處之行為，所謂「性騷擾」係指帶有性暗示之動作，具有 調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而 調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯 意。所謂「猥褻」係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為 ，而足以滿足自己、他人性慾之動作，侵犯他人性自由之 權利，被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念 ；強制猥褻罪係以猥褻之意，壓抑或影響被害人性自由之 意思，以滿足性慾、引起他人性慾之傾向，屬性侵害之犯 意。最高法院63年臺上字第2235號著有判例、臺灣高等法 院97年上訴字第531號判決意旨參照。依上開意旨，被告 未得A女、B女同意或允許，而以其體型、力道上之生理優 勢壓制A女、B女就範，且當下A女、B女已明確表達反對被 告碰觸渠等上開身體部位之主觀意思，被告猶不停手，仍 持續對渠等上下其手，吸吮渠等之脖子，撫摸渠等之胸部 、下體等身體私密部位，時間上亦非屬極短暫之碰觸，客 觀上已足以刺激或滿足人之性慾，使通常一般人產生厭惡 或羞恥之感，侵害性的道德感情，依一般社會通念，亦可 認有傷於社會良善風俗，故屬猥褻行為甚明，又被告主觀 上係基於猥褻之犯意而為上揭行為，而非僅是乘人不及抗 拒之性騷擾行為可比擬。故選任辯護人辯稱：被告對B女 因遊戲種草莓及碰到胸部，非出於猥褻之犯意，縱有對B 女親吻、擁抱、摸到胸部、其他私密處，屬於性騷擾之行 為態樣擾云云，顯有未洽，不足為採。
（六）綜上所述，被告前揭辯解，顯屬事後卸責之詞，核無足採 ，被告對A女、B女為前揭強制猥褻之犯行，事證明確，堪 以認定，應依法論罪科刑。
二、查被告為成年人，有其年籍資料在卷可按，而被害人A女為 84年9月出生、B女於85年10月出生，於本件案發時各為14歲 以上未滿18歲之少年及未滿14歲之少年，有渠等年籍資料詳 卷可憑。是核被告所為前揭犯罪事實一之（一）、（二）、 （三）部分，均係犯刑法第224條、兒童及少年福利法第70 條第1項前段成年人故意對少年犯強制猥褻罪，均應依該兒 童及少年福利法之規定加重其刑。又被告所為犯罪事實一之
（四）部分，係犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪。又被告 上開各罪中分別吸吮A女、B女之脖子，徒手撫摸A女、B女之 胸部、下體等身體部位之行為，係基於同一決意而為之數個 舉動，且在同一地點，於密切接近之時間為之，所侵害法益 相同，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，屬於接續犯 之單純一罪，A女部分均應論以一強制猥褻罪；B女部分應論 以一加重強制猥褻罪。被告所犯上開四罪，其犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。
三、原審以事證明確，就被告予以論罪科刑，及適用刑法第224 條、第224條之1、第51條第5款，兒童及少年福利法第70條 第1項前段等規定，並審酌被告之前並無不良前科素行，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可按，且其教育程度 不高，學歷僅有小學，從事建築工地之勞工，經濟狀況不佳 ，有警詢筆錄在卷可參，雖其犯罪手段未以暴力恐嚇之方式 ，僅以其成年與少女之體型、體能之生理優勢落差，作為強 制被害人方式，並對被害人上下其手，造成被害人身心創傷 難以磨滅之陰影，進而使被害人之人生價值觀、人性尊嚴有 不小之打擊，並考量被告犯罪只是滿足個人性慾之動機目的 ，竟多次侵害前女友C女之年幼子女，實屬不該，暨其犯後 態度等一切情狀，量處被告3次有期徒刑八月，及1次有期徒 刑三年二月，並定應執行之刑為有期徒刑4年6月，其認事用 法均無違誤，原審量刑時被告雖未與被害人和解，至100年5 月31日始與被害人和解，有和解書一份在卷足稽，惟被告所 犯刑法第224條係最輕本刑有期徒刑六月以上之罪，刑法第 224條之一係最輕本刑有期徒刑三年以上之罪，其中犯刑法 第224條之罪尚須依兒童及少年福利法第70條第1項規定加重 其刑，原審雖未及審酌前揭和解情形，惟仍僅從輕量處被告 3次有期徒刑8月，及1次有期徒刑3年2月，及定應執行刑有 期徒刑4年6月，原審量刑尚稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪 云云，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：吳泰華基於強制性交之犯意，於98年12月 間某日晚上11時許，在上址住處房間內，利用B女及其外祖 母均外出，家中無其他人之機會，在上址房間內，不顧A女 之拒絕反抗，將A女強行壓制在床上，褪去A女之褲子，強行 將其陰莖插入A女之陰道內抽動方式，對A女為強制性交得逞 一次，因認吳泰華涉有刑法第221條第1項之強制性交罪嫌等 語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第一項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之 認定，最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86 號 判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例分 別著有明文可資參照；又刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第12 8號判例參照。
三、公訴意旨認被告涉犯強制性交罪嫌，係以被害人A女於警詢 及偵查中指述，及診斷證明書等為主要論據。訊之被告堅決 否認有此部分犯行，辯稱：伊沒有與A女有前揭性交之行為 等語；經查：
（一）證人A女於警詢中供稱：98年12月10日至同年月21日期間 之某日晚上11時許，B女在C女住處，被告支開阿嬤出去買 東西，被告有喝酒，將伊壓在床上，將伊褲子及內褲脫一 腳後，被告也將其褲子脫下，將伊兩腳撥開，用其生殖器 插入伊陰道內抽動，伊用力抓被告頭髮，哭說：不要，不 要，至阿嬤回來，被告才停止，被告仍留下與阿嬤喝酒， 伊去洗澡，事後，被告如到伊住處，會拿零用錢給伊，因 伊怕被家人罵，才不敢講云云（警卷第8-10頁），另於偵 訊中供述：伊不知道被告摸伊下體時，被告手指頭有沒有 伸進陰道；被告有將伊生殖器插入伊陰道內云云；又於原 審審理中證述：「（問：被告除了上開三次用手對你做毛 手毛腳的事情外，還有無於其他時間進一步對你作不禮貌 的舉動？）答：沒有。（問：為何你於警詢時表示在98 年12月10日至98年12月21日當中的某天的晚上約11時，當 時被告有喝酒，而將我壓在床上，並且有強制對你為強制 性交的行為？）答：沒有。我後來於檢察官那裡有改稱，
確實沒有插入陰道的行為。（問：為何你於警詢時要這樣 陳述？）答：性交確實是沒有的事，當時因為有母親在場 ，媽媽一直逼問我，所以我才會這樣講，我是照著媽媽的 問話來說的，被告只有偷摸我而已。（問：請鈞院提示98 年12月30日偵訊筆錄（同上卷第13頁），你於檢察官詢問 時，表示被告除了三次摸你之外，還有在這三次中間，有 一次將他的性器官插入你的陰道、放入，為何你當時這樣 說？）答：我後來有說沒有。我不記得在哪裡做的，沒有 發生這件事情。（問：為何你於98年12月30日檢察官訊問 時，先後陳述被告有無插入你陰道的事情，前後不符？） 答：因為我記不起來。被告沒有插入。（問：你平常與被 告感情如何？）答：感情很好，沒有恩怨，我不想告他。 （問：既然你不想告被告，為何你要對被告提告？）答： 是我媽媽要我告的。（問：為何是你媽媽要告被告？）答 ：不清楚。（問：是否因為被告跟你母親生了孩子之後， 被告跟你母親分手，生的小孩由你母親撫養，你母親因為 這件事情對被告很生氣？）是的。」云云（原審卷111頁 背面-113頁），依A女警詢、偵訊及原審審理中所陳，A女 於警詢及偵訊中之供述內容，顯然與原審審理中證述之情 全然不符；按被害人之指訴，係以使被告受刑事追訴為目 的，必其陳述無瑕疵可指，經其他方面調查又與事實相符 ，始得採為論罪科刑之依據，最高法院10 0年度台上字第 919號判決意旨可參，則A女前後供述既有前開瑕疵，自不 得遽為不利於被告認定之單一憑據。次查，A女於原審審 理中證述：伊並沒有要告被告，係伊母C女要伊對被告提 告，伊與被告沒有恩怨等語，核與C女於原審審理中證述 ：伊剛開始知道這件事時，很生氣，堅持要女兒提告，因 當初伊與他人生育第四個小孩，被告知道後，把伊趕出去 ，伊很生氣等語（原審卷第115頁背面）相符，證人C女於 警詢及偵查中即有挾怨報復，證人C女則為無奈配合其母 C女之可能，其等於警詢及偵查中之供述未可遽予採信； 雖證人C女其後於原審審理中已表示願意無條件原諒被告 （原審卷第115頁背面）；惟證人A女並已說明其警訊及偵 查中供稱被告曾與之性交之事係不實在，參以A女於原審 審理中對於被告違反渠性自由意志而摸其胸部及陰部部分 ，並未迴護被告而閃躲未答或故意陳述有利於被告之情， 如A女於原審審理中係故意有利被告之供述，應於原審審 理中為全面有利被告之陳述，而非僅就性交部分為有利被 告之陳述，故其於原審審理中指證被告未與其發生性交行 為，應屬實情。另卷附之國軍臺中總醫院附設民眾診療服
務處受理疑似侵害事件驗傷診斷書載稱：A女之處女膜部 位有陳舊性裂傷等情，惟A女於本案發生前，曾有與第三 人發生過性交之行為，業據證人A女於原審審理中證稱明 確（原審卷第112頁背面），可認上開診斷書所列傷害， 應在本件案發前即已有之舊傷，核與公訴人前揭指訴之情 無關。此外，復查無其他積極事證足認被告有公訴人前揭 指稱犯行，自應為被告無罪之諭知。
五、原審以無法證明被告有此部分犯罪，而為被告無罪之諭知， 核其認事用法均無違誤，公訴人上訴意旨略，證人A女已於 警詢及偵查中一致指述被告有此部分犯行，於原審審理中係 因已不願對被告告訴始為相反之陳述，應不可採信，被告應 有此部分之犯行等語，指摘原判決不當，其上訴並無理由， 應予駁回。
肆、據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 許 文 碩
法 官 林 清 鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
附錄論罪科刑主要條文：
刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。刑法第224條之1
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。