臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度侵上訴字第1197號
上 訴 人 國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官
被 告 吳茂瑋
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因妨害性自主案件，不服國防部中部地方軍事法院10
0年度訴字第13號中華民國100年4 月13日第一審判決（起訴案號
：國防部中部地方軍事法院檢察署99年度偵字第162 號），提起
上訴，經國防部高等軍事法院高雄分院移送本院審理，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序部分：
按「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規 定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之 罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規 定者，從其規定。」「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役 中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者 ，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管 第二審之法院審判。犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後 者，由法院審判。前二項規定，按行為時之身分適用法律。 」軍事審判法第1條及第5條分別定有明文。查被告吳茂瑋於 98年5月10日凌晨1、2時許，對A女涉犯加重強制性交之行為 ，雖係其在99年5 月12日入伍服役前所犯，然因犯罪行為發 覺時間為99年7 月16日，被告已入營服役，有臺中縣警察局 東勢分局99年10月20日中縣東警偵字第0990009658號刑案偵 查卷宗所附A女警詢筆錄、被告兵籍表影本各1份在卷可憑（ 見警卷第3頁至第8頁、國防部中部地方軍事法院檢察署99年 偵字第162 號偵查卷宗【以下簡稱偵卷】第59頁至第64頁） ，依前揭規定，軍事法院對之自有審判權。惟軍事法院第一 審於100年4月13日宣示判決後，軍事檢察官不服初審判決而 提起上訴，於100年5月16日繫屬於國防部高等軍事法院高雄 分院，有該案審判卷宗在卷足參，然被告已於同年5 月12日 退伍離役，亦有被告之退伍令影本一紙附卷可稽（見國防部 高等軍事法院高雄分院卷第34頁），依前揭規定，本院自具 有第二審之審判權，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；
其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟 法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證 據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案 件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需 就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之 5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘 法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互 詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之 前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使 之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基 於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公 共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供 述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格， 亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具 備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引 用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度） ，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證 據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢 察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯 罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟 酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情 況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認 定事實之證據資格，有最高法院94年度臺上字第2507號、95 年度臺上字第2515號判決意旨可資參照。查：證人A女、A男 、B男、C男於警詢時之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外 之陳述，惟其等已於原審行交互詰問，給予被告、辯護人及 檢察官行使對質詰問權，足以保障被告之詰問權，且其等於 警詢時之陳述係出於自由意識下所為，並無違法取證之情形 ，亦為證明犯罪事實存否所必要。從而依上揭規定，其等在 警詢中之證言，自均具有證據能力，並容許以之作為彈劾其 等於法院審理時所為證述之憑信性。
二、次按刑事訴訟法第100條之1第1 項前段規定：「訊問被告， 應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。」，同條第 2 項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不 符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據
」；同法第100條之2規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準 用同法第100條之1之規定。考其立法目的，在於建立詢問筆 錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯 罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意志及筆錄所載內容 與其陳述相符。查被告於99年12月17日軍事檢察官訊問時， 固供承：當日有與A男、B男、C男、D男等人共同謀議買酒灌 醉A女之方式，由被告、C男、D男在旁助勢起鬨與把風壓制A 女四肢身體，以利A男及B男對A 女實施強制性交行為等情， 而自白上開犯行。然被告於99年9月26日警詢時僅供陳A男、 B男對被害人A女為性侵害時，其有在旁邊觀看，惟始終否認 有共同參與，亦未承認有事前共謀或在場助勢、把風之行為 （見警卷第27至32頁），其於原審審理時亦否認有共犯或助 勢、把風之行為；而本院於100年8月9 日審理中勘驗99年12 月17日軍事檢察官訊問時之錄音錄影光碟內容，其間雖未有 以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正方法訊問之情形，然偵查筆錄中所載：「A 女不甘受辱便 欲往涼亭外的草坪跑出去，我們全部人便過去追逐A 女」、 「我與0000-00000C（綽號：胖凱）及0000-00000D（綽號： 愛睏）在旁蹲或站在草地上觀看助勢及把風」、「我就在旁 幫忙助勢叫囂及把風，讓他們得以實施性侵害的行為得逞」 、「是0000-00000D（綽號：愛睏）提議要約A女一起喝酒把 她灌醉以利我們之後對她性侵害的，‧‧‧‧，所以我們才 一起決定要對A 女性侵害」、「我過程中都只有站在旁邊的 草地上觀看000-00000A （綽號：阿醜）及0000-00000B（綽 號：金剛）性侵害A女，我沒有壓制A女的身體及手腳，頂多 只有在旁邊助勢及把風起鬨」等被告關於犯罪事實之自白（ 見國防部中部地方軍事法院檢察署偵查卷第53至56頁），均 非被告之陳述，被告亦僅承認當時有一起喝酒，酒醉站在旁 邊看，並未供陳有參與性侵害或在旁叫囂、助勢或把風之行 為（見本院卷第46至49頁），是該次偵查筆錄記載之內容與 本院勘驗錄音錄影光碟之內容並不相符，則依上開規定，被 告於國防部中部地方軍事法院檢察署檢察官偵查中所為之自 白，並無證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向軍事檢察官所為陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之１第2 項定有明文，並為軍事審判法第125 條所準用。偵查中對被 告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被 告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向軍事檢察官所提 之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規 定軍事檢察官亦代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊
問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，軍事檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 本件證人A女、A男、B男及D男於軍事檢察官偵查中所為之陳 述，經本院於審理中勘驗其等錄音錄影光碟，均查並無不法 取供之情形，且就被告是否有在旁邊把風、助勢、叫囂？證 人A男僅回答「嗯」；就被告有無在旁抓被害人手？證人B男 僅回答「嘿」、「對」、「嘿」（見本院卷第42頁反面至44 頁）；及證人D男證稱：「咕咕（即被告）有抓她（A女）手 而已」。證人A男、B 男及D男回答之證詞雖不甚明確，然尚 難認證人A男、B男、C男、D男之證詞有何顯不可信之情況（ 至證明力如何，詳後述），是其等偵查中之證詞均具有證據 能力。至證人A女之偵查筆錄所載「其餘3人則是在旁觀看、 助勢、把風及幫助0000-00000A（綽號：阿醜）及0000-0000 0B（綽號：金剛）對我實施性侵，最後是因為我在哭泣他們 才停止對我實施性侵」等情，經本院勘驗當時之錄音結果， 證人A女除證述被告、C男、 D男在旁邊觀看外，並未證述被 告有在旁邊助勢、把風或幫助之行為（見本院卷第41頁反面 至42頁），當檢察官問：「有助勢、把風？」證人Ａ女稱： 「可能吧！我不知道」，「我只知道他們都在旁邊看」等語 ，足見證人A女並未明確證稱「其餘3人（含被告）則是在旁 觀看、助勢、把風及幫助」，此部分筆錄之記載與事實不符 ，即顯有不可信之情況，此部分自不具有證據能力。參、實體部分：
一、公訴意旨略以：吳茂瑋（99年5月12日入伍，義務役，100年 5月12日退伍）係前開單位一兵步槍兵，入伍前於98年5月10 日凌晨l、2 時許，在臺中縣石岡鄉○○路766號即張秀菊基 金會舉辦「沙連墩探索體驗營」內涼亭旁草地上，與代號00 00-00000A （82年7月3日生，其餘等項詳如真實姓名對照表 ，以下簡稱A男）、0000-00000B （82年8月12日生，其餘等 項詳如真實姓名對照表，以下簡稱B男）、0000-00000C（81 年2月10日生，其餘等項詳如真實姓名對照表，以下簡稱C男 ）及0000-00000D（81年1月13日生，其餘等項詳如真實姓名 對照表，以下簡稱D男）等4人（另案由臺灣臺中地方法院少 年法庭審理），基於共同強制性交之犯意聯絡，先由被告與 C男等人集資購買高梁酒等酒類，用以灌醉被害人0000-0000
0 （姓名年籍資料詳如真實姓名對照表，下稱A女），再趁A 女酒後酩酊之際由被告、C男及D男等3 人，在旁助勢起鬨與 把風壓制A女四肢身體以控制掌握A 女行動等違反A女意願之 方式，再由A男及B男接續以渠等性器及手指碰觸且插入陰道 之方式，對A女實施強制性交既遂行為。嗣A 女於99年7月12 日告知張秀菊基金會督導潘○○，潘員帶同A 女向臺中市警 察局婦幼警察隊告發，循線查獲被告等5 人上開犯行，案經 該局移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，經該署認被告犯罪 發覺時為現役軍人身分，且所犯為陸海空軍刑法第76條第 1 項第7 款所列之罪，普通法院對之無審判權，處分不起訴後 ，函送國防部中部地方軍事法院檢察署（以下稱中軍檢署） 偵辦，經軍事檢察官偵結起訴，認被告涉犯刑法第222條第1 項第1 款「二人以上共同對女子以強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術或其他違及其意願之方法而為性交者」罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以 推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度 上字第 816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986 號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院亦著有92年臺上字第128號判例參照）。三、公訴意旨認被告涉犯加重強制性交罪，無非以：㈠證人A 女 指述被告、C男與D男在旁觀看、助勢、把風及幫助A男及B男 對其為強制性交；㈡證人A男證述被告與D男在旁邊觀看並把 風助勢；㈢證人B男指述被告與D男在旁邊幫忙壓制A 女之雙 手，並把風助勢；㈣證人C 男證述案發當時伊並不在場；㈤
證人D男指述被告幫忙壓制A女的一隻手以幫助A 男、B男對A 女為強制性交行為等證據為其論罪之依據。訊據被告固坦承 ：伊於當天凌晨有和A女、A男、B男、C男及D 男於上址涼亭 喝酒聊天，伊有看到A男、B男在A 女喝醉時，在涼亭附近草 坪對A 女性侵害等情，惟堅詞否認有何共同性侵害之犯行， 辯稱：伊當時雖在現場，但係在5 公尺外之涼亭，未有叫囂 、助勢或把風之行為，偵查中伊所以會承認，係誤解檢察官 之意思，以為在現場就算有參與，伊與A男、B男等人實無犯 意之聯絡與行為之分擔等語。經查：
㈠證人A 女於警詢時除證稱案發時被告有在現場觀看以外，均 未曾指稱被告有何與A男、B男共同謀議，或在場叫囂、助勢 或幫助A男、B男共同為性侵害之行為；其於偵查中具結證稱 ：「B男有用手指插入我的性器官對我實施性侵，A男也有對 我性侵」（見偵查卷第24頁）；復於原審100年3月16日審理 時具結證稱：「我就感覺有人用手指插進我的陰道內，因為 當時B 男是跨蹲在我腰部的位置，面向我的下體，所以我知 道是他將手指頭插入我的陰道內。我知道A 男在我附近但我 不知道他到底在我的哪一個方向。我的腳有被扳開，感覺有 人抓我的手，但我不知道是誰抓住我的雙手」、「C男、D男 與被告均在場，但在做何事我不清楚」、「我不知道A 男有 無將其生殖器進入我的生殖器，因為我當時是躺在地上，只 能看到B 男的背部」、「我感覺是兩根手指頭進入我的陰道 內」等語（見原審卷第62頁背面至第63頁），足見證人A 女 於偵審中均明確指述係遭A男、B男強制性交，而未證述被告 亦與A男、B男具有共犯或幫助犯之關係，是其證詞顯難採為 不利於被告之證據。
㈡證人A 男於警詢時證稱：「（是誰提議性侵害0000-00000？ ）不記得了，時間隔那麼久了，因為當時我也喝醉了，我不 知道他們4人有沒有喝醉。」「（當時你們5 人分別對0000- 00000做何性侵害的動作？）我壓住0000-00000的左手，000 0-00000B（B男）用手指性侵0000-00000，坤義（坤億即D男 ）和咕咕（即被告）2人在旁邊看，0000-00000C（C 男）我 忘記當時他在做什麼。」等語。其雖於偵查中具結證稱：「 D男提議說我不是喜歡A女嗎？我們讓她喝到很醉時要幹她」 、「吳茂瑋和D 男在旁邊把風助勢、叫囂」等語（見偵查卷 第34頁），已與警詢時所證不符；且經本院審理中當庭勘驗 偵查中之錄音錄影光碟，於軍事檢察官設計問題訊問時，證 人A男僅回答稱：「嗯」、「坤億（D男）沒有，他在那邊看 」、「嘿」、「嗯」等語，其顯未為較具體明確之回答（見 本院卷第42頁反面至43頁），則偵查筆錄記載證人A 男答：
「吳茂瑋和D 男在旁邊把風、助勢、叫囂」，是否與事實相 符，即有可疑。證人A 男於100年3月16日原審審理時具結證 稱：「飲酒途中D男提議要對A女性侵，但提議內容我記不清 楚，被告在場也表示贊同」、「當時A 女是躺著，我是趴在 她的身上用雙手壓住A女的雙手使她不要反抗，被告和D男則 是在旁邊觀看，並無任何動作也無任何表示。我的褲子有脫 去一半將生殖器外露，但我的性器並沒有進入A 女的陰道內 ，我看到B男用右手手指頭插入A女的陰道，是B 男自己將手 指頭插入A 女的陰道等語」、「我因為沒有性經驗沒有勃起 ，但我的性器官有接觸到A 女的性器官」等語（見原審卷第 56、57頁）。則證人A 男亦係證稱被告係在旁邊觀看，並未 證述有把風助勢之行為，核與其於警詢時所證並無不同，且 與證人A女所證相符，其等一致之證述即堪採信。故證人A男 於偵查中證述：在A 女遭受性侵害時，被告在旁助勢把風乙 節，即與事實不符，難以採為不利於被告之證據。 ㈢證人C 男雖於警詢及偵查中證稱，伊於飲酒中途即先行離開 ，不知A男、B男、D男與被告後續對A女為性侵害乙事（見警 卷第23至26頁、偵查卷第47至49頁）；惟證人C 男於100年3 月16日原審審理中翻異前供，其具結證述：「我不知是何人 提議要對A女性侵」（見原審卷第61頁）、「A女遭性侵時我 在場，就我所看到的是A女躺在涼亭旁的草地上，A男有欲性 侵A女的動作出現，也就是男上女下的體位」、「我有看到B 男有類似用手指進入A 女陰道的動作，但有沒有插入我不清 楚」、「D男與被告則是在數公尺外之涼亭，並未參與性侵A 女，也沒有任何的表示，也不清楚他們到底知不知道A男與B 男在對A 女為性侵行為」（見原審卷第61頁反面）、「我有 看到B男就以跨坐在A女的身上，面對A女下體，B男有沒有用 手指插入A 女陰道不清楚」等語（見原審卷第95頁反面）。 衡情若證人C男於A女遭性侵時不在現場，豈有於審理中翻異 前供，自陷於本案訴訟之理，另參酌證人A男、B男、D 男及 被告均證稱C男於A女遭到性侵時均在現場之證詞以觀，證人 C 男於警詢及偵查中之所稱其飲酒中途先行離開之詞顯不實 在，應以審理時所證其當時亦在現場之證詞為可採。而觀察 其於警偵審之證詞，均未曾提及A女遭A男、B 男性侵時，被 告在場有為任何叫囂、助勢或把風之行為。
㈣證人D男於警詢時並未到案，其雖於偵查中具結證稱：「C男 提議等一下喝酒要把A 女灌醉後，再對她共同性侵害，我聽 到吳茂瑋有說好」、「吳茂瑋拉且壓制A 女的一隻手」等語 （見偵查卷第71頁至第72頁）。上開筆錄固係證人D 男以連 續陳述之方式記載，惟經本院審理中當庭勘驗偵訊筆錄錄音
錄影光碟，證人D 男就案發當時之情節原本相當模糊，然在 軍事檢察官設計問題並一再誘導之下，亦僅為簡短附和之回 答（見本院卷第44頁反面、第45頁勘驗筆錄），則其上開不 利於被告之證詞，是否與事實相符，已至令人懷疑。而證人 D 男於100年3月23日原審審理時具結證稱：「我不知道，沒 有人提議」（見原審卷第92頁）、「我和被告都在涼亭那邊 ，沒有過去草地」、「當時A女是面朝上躺在草地上，B男就 坐在A女的肚子上面向A女的下體，有用手觸摸A 女下體的動 作，而A男有將他的褲子脫下，跪在A女下體的附近，做出對 A 女以其性器進入A 女性器之動作」（見原審卷第92頁）、 「我有看到B男就跨坐在A女的身上，面對A女下體，B男的手 有向A 女陰道處抽動的動作」（見原審卷第95頁背面）、「 被告沒有於草地上壓制被害人的手，我之所以會在偵查中供 稱被告有幫忙壓制A 女的一隻手，係因為在偵查中檢察官傳 喚我之前，我曾經打電話問B男案發情形為何，B男就說當時 在草地上被告有壓制A 女的手，我才這樣子說，實際上我並 沒有看到」（見原審卷第92頁背面）等情以觀，證人D 男於 偵查中不利於被告之證詞除受軍事檢察官之誘導外，亦顯係 開庭前受證人B男之影響，即難以採信。
㈤證人B 男雖於警偵訊及原審審理時證稱：A男對A女性侵時， 被告吳茂瑋（咕咕）有抓A 女的右手等情。其於偵查中具結 證稱：「A男有拉我的手指插入A 女的生殖器，吳茂瑋和D男 在旁邊幫忙壓制A 女的雙手」等語（見偵查卷第41頁），於 原審100年3月16日審理時具結證稱：「是A男提議要對A女性 侵，A男表示他想要跟A 女在一起，他才想性侵害A女，我、 被告、A男、C男及D男均在場，被告及D男反對」等語（見原 審卷第58頁背面）、「C男在旁邊起鬨叫A男性侵A女，D男是 壓制A女的左手，被告是壓制A女的右手，此時A 男也已經將 褲子脫下，A男便將其生殖器進入A女的生殖器，抽送約2至3 分鐘後，將生殖器拔出，沒有射精，接著A 男抓我的右手中 指插入A 女的陰道，插一下我便將手抽出」等語（見原審卷 第59頁）。惟上開偵訊筆錄記載固係證人B 男以連續陳述之 方式呈現，惟經本院於審理中當庭勘驗偵訊筆錄錄音錄影光 碟，證人B 男就案發當時情節並非為連續之陳述，然在軍事 檢察官設計問題並誘導之下，亦僅為簡短附和之回答，如「 沒有，只有腳而已」、「嘿」、「沒有，壓住他腹部」、「 嘿」、「對」、「嘿」、「沒有」、「對」、「一至二分鐘 」、「嘿」、「有」、「對」、「嘿」（見本院卷第43頁勘 驗筆錄），則其上開「吳茂瑋和D男在旁邊幫忙壓制A女的雙 手」不利於被告之證詞，是否與事實相符，已令人懷疑。況
被告與證人A男、C男、D 男於原審審理中進行對質詰問時， ，證人A男具結證稱：「我有要對A女性侵，我的性器官只有 碰觸到A女的性器官，但沒有進去」（見原審卷第95 頁反面 ）、「被告及D男確實是在涼亭」；證人C男具結證稱：「我 只在旁邊看，什麼也沒做，什麼也沒講，B 男所述不實在」 、「被告當時和D男涼亭」；證人D男則具結證稱：「我和被 告在涼亭沒有過去，B 男所述不實在」，而被告則堅稱：「 我因為想吐在靠近涼亭的地方走動，我沒有壓制A 女的手」 等語（見原審卷第96頁）；酌以被害人A 女於警偵原審之證 詞，其從未證稱其被A男、B男性侵害時，被告曾有共同壓制 其雙手或抓其右手或在場叫囂、助勢、把風等行為，益見證 人A女與證人A男、C男、D男就被告此部分之證詞相符，而堪 以採信。則證人B 男就此部分不利於被告之證詞與其他證人 之證詞明顯歧異，顯然不足採信。
㈥綜上所述，被告於偵查筆錄所載自白，核與本院勘驗錄音錄 影光碟譯文不符，依法自應排除其證據能力，已如前述；而 證人A女於偵查中所證「其餘3人（含被告）則是在旁觀看、 助勢、把風及幫助」等語，經勘驗錄音錄影光碟結果，此部 分筆錄之記載與亦與事實不符，顯有不可信之情況，此部分 即不具有證據能力，亦如前述；是證人A女、C男於警偵審中 除證稱當時被告在旁邊觀看以外，並無任何不利於被告之證 詞；另證人D 男於偵查中不利被告之證言，或係經誘導，或 係開庭前聽聞自證人B 男，實不足以採為不利於被告之證據 ；至證人B男於警偵原審中所為不利於被告之證詞，與證人A 女、A男、C男、D 男上開之證詞並不相符，而不足採信，亦 詳述如前。則本案檢察官既不能舉證證明被告確有於前開時 間、地點與A男、B男等人對A 女有加重強制性交之犯意聯絡 及行為分擔，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則「依罪 疑唯輕」、「罪證有疑，利於被告」之原則，自不得對被告 為不利之認定。此外，復查無其他積極明確之證據，足以認 定被告有檢察官所指之犯行，被告犯罪即屬不能證明。四、原審以本件公訴人所舉之證據，尚難證明被告有上開強制性 交之行為。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有 公訴人所指之前揭犯行，參照上開法條及判例、判決意旨， 因認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，並無違誤。 本件既查無證據證明被告有何檢察官所指之犯行，已詳見前 述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判斷、取 捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指之犯行，其得心證之 理由已說明甚詳，所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法 則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官
仍執前開理由提起上訴，自無可取，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 唐 光 義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日