臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第899號
上 訴 人
即 被 告 謝塔SITANG.
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第15
78號中華民國100年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地
方法院檢察署99年度偵字第10575號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、SITANGKHAM CHETTHA（中文譯名：謝塔）係來臺工作之泰國 籍勞工，任職於鹿港工具實業股份有限公司（下稱鹿港工具 公司，位於彰化縣福興鄉○○村○○街32之1號），因缺錢 竟思強盜便利商店以獲取不法財物，乃基於意圖為自己不法 所有之強盜犯意，於民國99年11月14日晚間10時35分許，騎 乘腳踏車至其常去之彰化縣福興鄉○○村○○路○段202號「 7-11便利商店」（在謝塔公司附近）附近停放，復為免被人 認出，乃先將其所有之黑色上衣套於頭上以作為頭套，僅露 出雙眼以遮掩其面部特徵，並持其在鹿港工具公司宿舍廚房 取得，為其公司所有提供予員工公用之客觀上足以對人之生 命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器水果刀1把，進 入上開便利商店內，見該店內櫃臺處僅有店員粘雨馨1人（ 店內另名店員係在倉庫補貨），乃迅速走近櫃臺內，以所持 水果刀刀尖指向粘雨馨胸前後（刀尖僅距離粘雨馨胸前約10 公分以內），示意粘雨馨打開櫃臺收銀機，至使當時手無寸 鐵之粘雨馨不能抗拒，而順應謝塔指示，將櫃檯收銀機打開 ，謝塔隨即自收銀機內拿取現金新臺幣（下同）500元，以 此方式強盜得手後，隨即出該店外騎乘其腳踏車逃逸，並將 水果刀隨地丟棄於不詳路邊。嗣經粘雨馨報案，經警調閱上 開店內監視錄影畫面，循線於99年11月15日查獲謝塔，謝塔 乃交出其花剩之贓款300元，並帶同警方至彰化縣福興鄉西 勢村皇聖宮旁樹叢，扣得其所有作案時穿著之淺藍、咖啡色 相間橫條短袖上衣1件（作案後丟棄在該處），及至其住宿 之鹿港工具公司宿舍內，扣得其所有作案時穿戴之上述黑色 上衣（作為頭套使用）、藍色牛仔褲各1件、人字拖鞋1雙， 而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第15 9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5亦定有明文。查證人即被害店員粘雨馨於警 詢之陳述（見警卷第3至4頁），雖屬審判外之陳述，然被 告及其於原審審理時之辯護人於原審準備程序中均表示同 意具有證據能力（見原審卷第27頁背面），且被告於本院 審理中經合法傳喚，無正當理由未到庭，其於本院審理時 之辯護人，亦同意作為本案證據（見本院卷第52頁背面） ，本院審酌查無證據顯示證人粘雨馨警詢之陳述有非出於 任意性之情形，又其上開陳述復係證述被害及案發之經過 ，以之作證據，應屬適當，是依前述刑事訴訟法第159條 之5之規定，認證人粘雨馨警詢之陳述具有證據能力。（二）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法 取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最 高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。 查卷附監視錄影畫面翻拍及查扣物、現場查證照片（見警 卷第11至18頁），係以監視錄影機、照相機之功能所攝影 及拍攝，核均不含有人類意思表達之供述要素，其內容與 現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對 現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主 觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開證 據均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院 97年度臺上字第3854號判決意旨可參），本院並參酌該等 證據與本案具有關連性，且經本院於審理期日依法踐行調 查程序，認為以之作為證據應屬適當，是依法均認定具證 據能力。
（三）扣案被告所有，為其犯本案時所穿戴之淺藍、咖啡色相間 橫條短袖上衣、黑色上衣、藍色牛仔褲各1件及人字拖鞋1 雙等物，均係警方依照合法程序，經被告同意查扣，係依 照合法程序而取得之證據，本院審酌並無證據顯示該等證 據有違法取得之情形，並參酌該等證據與本案具有關連性
，且經本院於審理期日依法踐行調查程序，認為以之作為 證據應屬適當，是依法均認定具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，迭據被告謝塔於警詢、偵訊及原審準備程 序、審理時均坦承不諱，核與證人即被害店員粘雨馨於警 詢證述：當時有1蒙面男子手持水果刀入店內，並拿水果 刀指向其，示意其打開收銀機，其當時因心裡非常害怕， 所以就聽從歹徒的意思打開收銀機，於收銀機開後，該名 男子就迅速拿收銀機內之紙鈔迅速離開，並逃逸等語（見 警卷第3至4頁），及證人粘雨馨於原審審理中具結證述： 當時其背對櫃臺，在清洗櫃臺後面咖啡機，而另外一位店 員是在倉庫整理東西，賣場裡面只有1個客戶，咖啡機是 在櫃臺後面，然後其聽到有客人入門的音樂聲，其回過頭 來，看到有1個人蒙著臉進門，其看到該人時，他已經要 轉進櫃臺內，當時該人手上拿著水果刀，沒有說任何話， 他拿著水果刀刀尖朝前，對著其的胸前，刀尖距離其胸前 約10公分以內（按：證人粘雨馨於原審審理時當庭以手勢 比出距離及位置，經原審審判長諭知以捲尺測量），很近 ，該人的身高比其高一點點，其的身高大約155、156公分 ，當時該人是以刀示意其打開收銀機，沒有說話，其知道 他是要搶東西，叫其打開收銀機，當時其遭人用刀尖指著 ，感到害怕，其擔心如果不照著作，有生命上的危險，收 銀機是其打開的，打開後，對方就伸手拿取收銀機內的紙 鈔伍佰元，後來盤點也是少伍佰元，該人拿取收銀機內的 鈔票之後，其不敢出去追他，因為害怕有危險，且其店的 周圍比較暗等語（見原審卷第49頁背面至50頁）大致相符 。此外，並有監視錄影畫面翻拍及查扣物、現場查證之照 片計15張、贓物認領保管單1張在卷可佐（見警卷第11至 19頁），復有被告所有，為其犯本案時所穿戴之淺藍、咖 啡色相間橫條短袖上衣、黑色上衣（作頭套使用）、藍色 牛仔褲各1件及人字拖鞋1雙扣案可稽，堪認被告上揭自白 核與事實相符。
（二）公訴意旨固認被告於上揭時、地強盜時，有以手拉著被害 店員粘雨馨之手打開收銀機之行為。然公訴人認被告有上 開行為，係以證人粘雨馨於警詢之證述及卷附監視錄影畫 面翻拍照片為據。然被告於原審審理時供稱：其忘記強盜 時是否有拉著被害店員粘雨馨之手打開收銀機等語（見原 審卷第53頁），其於偵查中則辯稱：其係以手比收銀機， 收銀機係店員打開的等語（見偵卷第5頁），否認有上開 公訴人所指之為。而證人粘雨馨雖於警詢中證述當時被告
有拉其手打開收銀機（見警卷第3頁背面），然其於原審 審理時則證稱：當時該人是否有拉著其的手打開收銀機， 其印象不清楚，其之前在警詢筆錄中稱是對方拉著其的手 去打開收銀機，是因為其打開收銀機時之監視錄影畫面上 的角度感覺上對方的手與其的手有重疊，但實際上被告是 否有拉其的手，其忘記了等語（見原審卷第50頁），是證 人粘雨馨此部分之證述已有前後不一之情形，再觀諸上揭 卷附監視錄影畫面翻拍照片所示，並未能清晰見得被告是 否確有拉住被害店員粘雨馨之手打開收銀機，衡以被告於 偵查所述其當時有以手指櫃臺收銀機之情節而觀，則監視 錄影畫面是否因被告該行為始顯示被告之手與被害店員粘 雨馨之手重疊之影像，當非無可能，是尚難僅以證人粘雨 馨此部分前後一不之陳述及此部分影像不清晰之監視錄影 畫面，即遽認被告為本案強盜時有以手拉著被害店員粘雨 馨之手打開收銀機之行為。另證人粘雨馨固於警詢中曾證 述被告手持水果刀指向其，距離其約「30公分」等語，惟 查，證人粘雨馨於原審審理時證稱：被告刀尖朝其胸前， 距離其胸前約10公分以內等語明確，本院審酌證人粘雨馨 於原審為上開證述時，係當庭以手勢比出距離及位置，並 經原審審判長諭知以捲尺測量以助其確認所比之距離，當 較為正確，是認應以證人粘雨馨於原審審理所述為可採， 附此敘明。
（三）綜上所述，被告之自白與事實，本案事證明確，被告攜帶 兇器強盜之犯行，堪予認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祗須足以壓抑被害人 之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人無實際抗 拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院88年度 臺上字第2220號、91年度臺上字第7381號判決意旨參照） 。次按，是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不 法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外 ，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環 境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準。苟行為人所 為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客 觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗 拒之程度，即已達「不能抗拒」之程度（最高法院88年度 臺上字第2132號、91年度臺上字第290號判決意旨參照） 。再按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最 高法院79年臺上字第5253號判例要旨參照）。查本案被告
身高約167公分，此據被告於原審審理時陳述在卷（見本 院卷第49頁背面），為一身體健全之成年男子，其於暗夜 手持水果刀，刀尖距離身為女性且比其矮小之被害店員粘 雨馨（身高約155、156公分）胸前僅約10公分以內之近距 離，並指向被害店員胸前，示意被害店員開啟收銀機，雖 被害店員並無抗拒之行為，被告亦無持該刀實際傷害及被 害店員，然以上開客觀情狀，被告確有可能突然持刀殺傷 被害店員，且手持刀具之被告，相較於手無寸鐵，且櫃臺 內僅被害店員1人之情況，實已達足抑制被害店員抵抗之 程度，堪認被告所為之上開行為，已達陷於被害店員不能 抗拒之狀態，至為灼然。第查，被告為上開犯行所持之水 果刀，雖未扣案而無法精確得悉其鋒利程度，然該刀具既 屬金屬製，質地堅硬，且據被告於本院審理時供稱該刀具 平常係用以刮除魚鱗（見原審卷第52頁背面），則依社會 一般通念，當認該刀足以對人之生命、身體安全構成威脅 ，客觀上顯然具有危險性，自屬刑法第321條第1項第3款 之兇器無訛。是核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第 328條第1項之強盜罪，而有第321條第1項第3款情形之攜 帶兇器加重強盜罪。
（二）原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第330條第1項、 第95條之規定，並審酌被告已有正當職業，竟仍圖以不勞 而獲之方式獲取不法財物，侵害他人財產法益，其犯罪動 機及目的均非良善，又其復以攜帶刀具兇器之方式強取財 物，對被害店員粘雨馨之人身安危威脅甚鉅，復嚴重破壞 我國國家秩序及社會安寧，惡性實非輕微，本不得輕縱， 惟考量被告犯罪後始終坦認犯行，業與被害人等達成和解 （見原審卷第17 至18頁），犯後態度良好，有悔悟之心 ，被害店員粘雨馨當庭表示願意原諒被告，被告犯罪所得 僅500元，金額非鉅，其係外籍人士，離鄉背井來臺之情 ，及蒞庭檢察官亦當庭表示希望減輕被告刑責等一切情狀 ，量處有期徒刑七年，以示懲儆。並敘明被告為泰國籍人 士，為外國人，有外勞居留查詢資料在卷可憑（見警卷第 20頁），其在我國犯罪而受本案有期徒刑以上刑之宣告， 影響我國治安非屬輕微，自不宜在我國繼續居留，爰併依 刑法第95條之規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後， 驅逐出境，核其認事用法均無違誤，所為之量刑、保安處 分亦屬妥適，應予維持。被告固以：被告於警詢、偵查及 原審審理中均坦承犯行，被告係外籍人士，經仲介來臺工 作近1年，不諳我國法律，亦未通我國法律，在泰國家鄉 又有妻女及母親仰賴被告匯款供家用及償還來臺之貸款，
被告於本件案發前因公司加班時數減少，其收入銳減，又 因與同事飲酒後心情煩悶，始起意為本件犯行，其犯後懊 悔不已，並自始坦承犯行，所得僅500元，隨即離開現場 ，並未傷人亦未大肆搜括現場，可見該次強盜行為並非出 於詳細籌畫，復經被害店員及店長瞭解處境，及已和解， 其等均表示願意原諒被告不予追究等情，而認被告犯罪情 狀情堪憫恕，而請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語， 提起上訴。惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情， 認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。至於犯罪所得之多寡，原屬刑法第57條第 1款犯罪之動機、目的及第9款犯罪所生之危害或損害等科 刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪所得之多寡，尚非得 執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據（最高法院94年 度臺上字第897、1804號號、97年臺上字第6887號判決意 旨參照）。查被告所犯之加重強盜罪，法定最低刑為有期 徒刑七年以上，而被告於暗夜，持刀強盜超商女店員，除 造成該店之財物損失外，亦對被害店員之人身安全造成威 脅甚鉅，更嚴重破壞我國國家秩序及社會安寧，自應於該 罪之法定刑度內，斟酌一切情形量處適當之刑，被告固為 泰國籍至臺工作之人士，然其於暗夜持刀強盜之犯行，在 其自己國家內，亦屬嚴重非法之行為，難執以其異國國籍 ，而認有國情不同值得同情、憫恕之處。又觀諸被告辯護 人所提卷附被告自99年1月至12月之薪資條（見原審卷第 60至62頁），可知被告雖於本案發生前之99年9月、10月 此2個月確有加班費減少而未達1千元之情況，然其於該2 個月仍領有固定月薪，於99年11月除領有固定月薪外，復 有陸續恢復加班之情形（11月即領有1千餘元之加班費） ，是其雖有上開加班費減少之情況，然僅為短期，並仍持 續領有固定月薪，其僅以此為由，即持刀強盜他人財物， 客觀上尚無足以引起一般之同情、憫恕，而認即予宣告法 定最低度之刑，猶嫌過重之情形，被告之辯護人以被告有 妻女及母親待被告匯款供家用，其於本案案發前因公司加 班時數減少，收入銳減，並與同事飲酒後心情煩悶，始起 意為本件犯行之由，而認被告情堪憫恕云云，應無可採。 再被告本案犯罪所得雖僅500元，金額不大，並與被害人 等達成民事和解，被害店員粘雨馨亦當庭表示願意原諒被 告，堪認被告犯後態度良好，然該等事由均已為本院量刑 輕重時所參酌，尚非得憑以即遽認被告於犯罪時之犯罪情 狀，有客觀值得憫恕之情。綜上所陳，應認被告上開上訴
理由，要無可採，被告應無刑法第59條酌減其刑規定之適 用。從而，被告上訴未提出任何有利之事證，其上訴為無 理由，應予駁回。
（三）扣案被告所有，於犯本案時所穿戴之淺藍、咖啡色相間橫 條短袖上衣、黑色上衣、藍色牛仔褲各1件及人字拖鞋1雙 等物，本院審酌該等物品應均屬被告一般日常生活穿戴之 衣物用品，且亦非違禁物，本院衡量後認無宣告沒收之必 要，是均不予宣告沒收；另未扣案供被告為本案強盜犯行 所用之水果刀1把，為被告在鹿港工具公司宿舍廚房取得 ，為該公司所有提供予員工公用之物，並非被告所有一節 ，業據被告供述在卷，爰亦不予宣告沒收，均併此敘明。四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 淑 芬
中 華 民 國 100 年 8 月 8 日
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑 ：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而 犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期 徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠 術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強 盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期 徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。 第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金 。
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