臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第254號
上 訴 人
即 被 告 陳興源
選任辯護人 盧昱成律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院99年度
訴字第1637號中華民國99年11月25日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第3095號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳興源為甲女（警詢及偵查中之代號為0000-0000，民國65 年11月生，其真實姓名年籍詳卷附之真實姓名與年籍對照表 ）父親乙男（警詢及偵查中之代號0000-0000B，真實姓名年 籍詳卷附之真實姓名與年籍對照表）之友人，明知甲女精神 狀態並非正常，對於外界事務之知覺、判斷以及自由決定意 思之能力均顯遜於普通人之平均程度，為中、重度智能障礙 者，屬於心智缺陷之人，竟基於對於女子利用其心智缺陷不 知抗拒而為性交之犯意，於98年11月24日19時許，前往甲女 之住處（地址詳卷），趁甲女落單之機會，認有機可乘，利 用甲女前開心智缺陷不知抗拒之狀態，在甲女之房間內，以 其陰莖插入甲女之陰道內抽動直至射精之方式，對甲女性交 1次。嗣於99年1月4日，經甲女之胞姐察覺有異，帶同甲女 前往醫院驗孕後，始循線查悉上情。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序之說明：
依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是以本件判決書事 實欄及理由欄關於被害人即證人甲女、其父親乙男、母親丙 女之姓名、甲女之住所等資料，均僅記載代號（真實姓名、 年籍資料，均詳偵查卷密封證物袋內之真實姓名與年籍對照 表），至於事實欄摘記甲女出生年月、未及生日，係為釐清 被告犯行時，證人甲女是否已滿14歲，合先敘明。二、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳
述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情 況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得 為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於 供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第 629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人丙女（即證 人甲女之母親，警詢及偵查中之代號0000-0000A，真實姓 名年籍詳卷附之真實姓名與年籍對照表）、乙男（即證人 甲女之父親）於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有 不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。且上開證 人2人之證言，經上訴人即被告陳興源（下稱被告）、選 任辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本 院卷第29頁、第55頁背面），其意即等同於認為上開證人 2人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再 經本院將上開2位證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要 旨，則該證人2人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據， 而得作為判斷之依據。
（二）按證人應命具結，但因精神障礙，不解具結意義及效果者 ，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項但書第2款定 有明文；而告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪 事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定 列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經 過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦 即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序 ，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應 命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害 事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之 基礎（最高法院93年度臺上字第5964號判決意旨參照）。 證人甲女於偵查中及原審審理中對於被害事實之陳述，固 未具結，惟證人甲女係中、重度智能不足，足證證人甲女 有無法理解具結之意義及效果之情事，依前揭規定，自不 得令其具結，參諸上開判決意旨，證人甲女於偵查、原審 審理中之證述，縱未具結，仍有證據能力。
（三）按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑 定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（ 官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定 ，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑 事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」）， 始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該 陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定 ，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以 證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間 是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述 之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必 要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取 得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬 於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上 之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述 時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危 險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人 之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而 為判斷。證人甲女於原審審理時之陳述內容，與其於警詢 中所陳述之內容予以相互比對，其陳述內容迥然不同。本 院依選任辯護人之聲請傳喚為證人甲女製作警詢筆錄之警 員陳琬菁，其於本院審理中具結證述：在其訊問甲女過程 中，甲女是以一問一答方式陳述，其將她回答的內容整理 之後，在符合她回答內容之原意而製作，是依據甲女的陳 述而記載，製作警詢筆錄時，有社工，還有甲女之母親在 場，他們的意見，沒有加入筆錄中，其製作筆錄之內容， 要其跟社工一直用很白話內容去解釋，最後甲女可以理解 ，經過其確認後，甲女才在筆錄上簽署其代號等語（見本 院卷第69頁背面至70頁）。由上可知，證人甲女警詢時係 出於自由意志下之陳述，可認其真意之信用性已獲得確切 保障，警詢筆錄製作過程尚合於法定程序之要求。再觀之 該份警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，且
當時亦有家屬及社工人員陪同，且警員並無違反法定障礙 事由期間不得詢問之規定（又本案之警詢時間雖為夜間7 時30分許，然依刑事訴訟法第196條之1關於司法警察詢問 證人程序之規定，並無準用同法第100條之3有關夜間詢問 禁止及例外之規定），又證人甲女復與被告間並無怨隙， 是足認證人甲女警詢中所為之證述，且被告對其有與證人 甲女為性交行為亦不爭執，是證人甲女於警詢中之陳述， 客觀上仍具有較可信之特別情況。再者，因證人甲女為中 、重度智能障礙，其對於事物之理解及記憶能力本較有限 ，無從再獲得其就事實之真實而完整陳述，其於警詢之陳 述即為證明犯罪事實存否所必要，證人甲女於警詢問中所 述應有證據能力。
（四）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明 文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之證人甲女 中華民國身心障礙手冊1份，係屬公務員於通常業務過程 所為之紀錄文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信 之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
（五）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條 、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經 最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參 ）。本案下述所使用之行政院衛生署草屯療養院100年5月 13日草療精字第1000004224號函及其所附之鑑定報告書各 1份，為本院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機 關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、 第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證 據能力。
（六）依性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害 人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3 項「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商 有關機關定之。」以及同法第11條有關驗傷取證、保全證 物及鑑驗等規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益 ，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定 所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法
律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第 5026號判決意旨參照）。本案列為證據之行政院衛生署豐 原醫院之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份，依上開說 明有證據能力。
（七）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使 用之證人甲女住處現場照片9張（有人之意念介入選擇拍 攝範圍，並非完全基於監視器之機器功能作用）、現場平 面圖1紙，其本質上，係司法警察針對本件具體個案，於 調查證據及犯罪情形時，對犯罪場所實施之勘察作為所製 作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第 159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可 信性之文書（最高法院98年度臺上字第3258號判決意旨參 照），其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告、辯護 人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有 意見，同意作為證據（見本院卷第29頁、第55頁背面）， 又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之 情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於上開時、地與證人甲女發生性行為，惟 矢口否認有犯罪之故意，辯稱：當時是甲女主動打電話邀約 ，所以甲女有自主管理能力，並非不知要抗拒性交之人，且 其無從由外觀看出甲女為智能不足之人，其並不知甲女為重 度智能障礙、有心智缺陷之人云云。惟查：
（一）被告就上開時間、地點，以其生殖器陰莖插入證人甲女陰 道內性交之方式，而與證人甲女為性交行為之客觀事實， 於警詢、偵查中均自白不諱（見警卷第5頁、第8頁、偵查 卷第59頁、第61頁），核與證人甲女於警詢、偵查中（見 警卷第11頁、偵查卷第21頁）所陳述被告有於上開時間、
地點，與其發生性行為之內容相符。又證人甲女於99年1 月2日至8日在行政院衛生署豐原醫院住院診治，經診斷結 果：泌尿道感染、未期望之妊娠狀態、接受子宮擴張及刮 除術等情，亦有該院診斷證明書一份附卷可憑（見偵卷第 28頁）。此外，證人甲女住處現場照片9張（見偵卷第45 頁至第49頁）、現場平面圖1紙（見偵卷第43頁）等在卷 可為佐證。綜合上述，被告前揭以其生殖器陰莖插入證人 甲女陰道內性交之方式與證人甲女為性交行為之犯行，事 證明確，足可認定。
（二）證人甲女有中、重度智能障礙，為心智缺陷之人之事實， 據其之母親即證人丙女於偵查中證述：甲女因為小時候摔 到水池裡，從出生8、9個月開始就有智能障礙，可以有簡 單的對話，但太複雜的就不一定可以懂，家裡有客人，甲 女只會打招呼，不會主動攀談、會用錢但不會找錢；吃飯 、梳理可以自理，但沒有謀生能力，不曾自己出門、沒辦 法分辨顏色、算數也不會等語（見偵查卷第16、17、18頁 ）。而證人甲女之父親即證人乙男於偵查中亦證稱：只要 跟甲女說過話，一般人都可以發現她跟一般人不一樣等語 （見偵卷第53頁），顯見證人甲女在平時之日常生活中， 即屬有心智缺陷人。本院將證人甲女送請行政院衛生署草 屯療養院鑑定其行為時之精神狀態，經該院鑑定後認為： 綜合結果來看，甲女之智力，語文智商＝40，作業智商＝ 43，全量表智商＝43，屬於中度至重度智能障礙等級智能 ，甲女測驗表現大多都在最低的得分，雖部分測驗可以得 到較好的分數，並非所有認知功能都處在最差的狀況，但 是與正常人相比，此認知功能表現仍然會明顯阻礙甲女對 外界事務之思考判斷、理解、反應；性格方面，甲女在陌 生環境下顯得較退縮，但是人際關係上傾向會順從配合， 另甲女在班達測驗上，呈現出連結困難，無法畫出多邊形 圖案與曲線，僅能畫圓圈與直線，算術困難等狀況，上述 之困難與甲女之認知發展障礙有關，依繪圖品質判斷，其 繪圖認知發展程度約在5至6歲兒童之程度；甲女對問話有 簡單回話，顯示可以理解語意，但話量少，語言表達簡短 ，未能較完整表達語言，常只是笑著、答以不知道、忘了 、想不起來，情緒顯得退縮略顯緊張，思考內容儘管表達 少，從其反應及神情未發現偏離常態之思考歷程與內容； 綜合甲女之個人生活史及病史、身體檢查及神經學檢查、 腦電波及實驗室檢查、心理測驗及精神狀態檢查，顯示甲 女屬中、重度智能障礙，無合併明確精神疾病，且數十多 年來，其社交範圍侷限及日常生活功能不足，多年前亦在
無人知曉狀況下懷孕產子，依現場精神鑑定及判斷，參酌 家人提供家居情形，認為甲女於性交行為時之精神狀態， 已達因心智缺陷而不知或不能抗拒的程度等情，此有該院 100年5月13日草療精字第1000004224號函及其所附之鑑定 報告書各1份在卷可證（見本院卷第41至44頁）。本院再 參酌證人甲女於原審審理時，對檢察官、辯護人之詰問及 審判長之訊問，雖多能就其所知立即而直接回答，但對於 需思考、邏輯、運算之問題，則出現與常人顯然不同之回 應（見原審卷第40頁背面至41頁、第42頁、第43頁、第43 頁背面至44頁、第45頁），證人甲女之思考、記憶能力， 顯較一般人為低；以及為證人甲女製作警詢筆錄之警員陳 琬菁於本院審理中具結之證述：甲女做筆錄時有與常人不 同之情況，她表達能力不好，感覺好像有智障，例如其問 她發生的過程，這段筆錄其問蠻久的，甲女也不是無法陳 述，但其要解釋很多，她才可以瞭解其之意思，其是第一 眼看就知道其有智障，她會對人家傻笑，與一般人不同， 而其於談話後也知道她有智障等語（見本院卷第69頁背面 至70頁），堪認證人甲女確因中、重度智能障礙，而為心 智缺陷之人，且亦可知一般人從與證人甲女之第一次接觸 中，即可得知證人甲女有中、重度智能障礙。再按所謂精 神、身體障礙或其他心智缺陷之人，依身心障礙者保護法 第3條第1項規定，係指個人因生理或心理因素致其參與社 會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經鑑定符合 中央衛生主管機關所定等級之下列障礙並領有身心障礙手 冊者為範圍：「視覺障礙者。聽覺機能障礙者。平 衡機能障礙者。聲音機能或語言機能障礙者。肢體障 礙者。智能障礙者。重要器官失去功能者。顏面損 傷者。植物人。失智症者。自閉症者。慢性精神 病患者。多重障礙者。頑性（難治型）癲癇症者。 經中央衛生主管機關認定，因罕見疾病而致身心功能障礙 者。其他經中央衛生主管機關認定之障礙者。」而言。 而證人甲女為極重度智能障礙，有證人甲女中華民國殘障 手冊影本乙紙存卷可查（見偵查卷證物袋），是被害人屬 身心障礙者保護法第3條第1項所稱「身心障礙者」無疑。（三）另上開殘障手冊雖記載證人甲女為極重度智能障礙，與行 政院衛生署草屯療養院鑑定結果認為是中度至重度智能障 礙一節，略有差異，但本院衡酌上開殘障手冊之鑑定日期 為73年5月8日，而行政院衛生署草屯療養院之鑑定報告較 近於本案發生時間，且係具體對於本案發生時之證人甲女 智能障礙程度為鑑定，是本院認為應以行政院衛生署草屯
療養院之鑑定報告為據。又上開行政院衛生署草屯療養院 之鑑定報告，雖記載證人甲女於性交行為時之精神狀態， 已達因心智缺陷而「不知或不能」抗拒的程度，並未明確 表示證人甲女究竟係「不知」抗拒或「不能」抗拒，本院 審酌該鑑定報告中已敘明，證人甲女繪圖認知發展程度約 在5至6歲兒童之程度，且數十多年來，其社交範圍侷限及 日常生活功能不足，多年前亦在無人知曉狀況下懷孕產子 等情，可認證人甲女應係心智缺陷而「不知」抗拒，併予 敘明。
（四）被告雖以上開情詞置辯，但被告與證人甲女於發生性行為 之前，已在證人甲女家中工作多時，期間並與證人甲女有 過接觸，故而被告將自己的行動電話號碼交給證人甲女等 語，據被告於原審審理時供認明白（見原審卷第46頁背面 至第47頁），並與證人丙女於偵查中所述相符（見偵查卷 第69頁）。而依前揭所述證人甲女於警詢、原審審理時之 舉止反應，證人甲女從外觀上即可得其有智能障礙，且稍 經交談亦可立即發現證人甲女言語、邏輯、認知能力、智 力程度與常人顯有不同。本案縱然依卷附之通聯紀錄（見 偵查卷第62頁），是證人甲女撥打電話給被告，然此屬基 本日常生活能力，並不足以因此推論證人甲女之外顯表現 能力與一般相符，反而據證人乙男、丙女、陳琬菁警員前 開關於證人甲女生活反應及傻笑情形之證述，可知被告從 外觀上即可得證人甲女有智能障礙，亦可藉由與證人甲女 之談話內容、動作舉措及臨事反應等客觀情狀，明顯得知 證人甲女有智能障礙，被告所辯不知證人甲女有智能障礙 而為心智缺陷之人云云，實無可採。至於證人甲女之警詢 筆錄就本案發生經過為整段記錄，選任辯護人質疑證人甲 女可以整段陳述，顯見其對外界事理之認知及陳述能力與 常人無異云云，但依證人陳琬菁警員之前述證言可知，證 人陳琬菁警員係採一問一答方式進行，但要對證人甲女多 所解釋，證人甲女才可以瞭解意思，筆錄之內容係將證人 甲女之陳述整理後，在符合原意之情形下而整段記錄（見 本院卷第70頁），故尚無從僅因證人陳琬菁警員就證人甲 女之警詢筆錄為為整段記錄，即可推論證人甲女之對外界 事理之認知及陳述能力與常人無異。從而，被告在案發當 時，應係明知且利用證人甲女有中、重度智能障礙之身心 障礙而不知抗拒下，逕為性交行為得逞甚明。
（五）綜上所述，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，本案事證 明確，其乘機性交之犯行，足可認定。
四、論罪科刑之理由：
（一）被告明知證人甲女為中、重度智能障礙，為有心智缺陷之 人，仍與之為性交行為，是核被告所為，係犯刑法第225 條第1項之乘機性交罪。
（二）原審法院因認被告乘機性交之罪證明確，適用刑法第225 條第1項，並審酌被告於最近五年內並無犯罪紀錄之素行 ，及明知證人甲女係心智缺陷之女子，對外界事務之知覺 、判斷以及自由決定意思之能力均顯遜於普通人之平均程 度而不知抗拒，竟仍利用此點而與證人甲女發生性交行為 ，侵害證人甲女之性自主法益，本案發生迄今仍未與甲女 成立和解，惡性非輕，惟尚無證據顯示被告係以非平和之 手段與證人甲女發生性行為等一切情狀，量處有期徒刑四 年，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。 被告上訴否認犯行，其上訴為無理由（詳如前述），應予 以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 淑 芬
中 華 民 國 100 年 8 月 15 日
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形 ，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑 。