臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1237號
上 訴 人
即 被 告 莊明㻱
莊明琪
共 同
選任辯護人 張柏山律師
羅淑菁律師
上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院99年度
易字第19號中華民國100年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
南投地方法院檢察署98年度偵字第4463號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
莊明㻱、莊明琪均緩刑貳年，並各向公庫支付新臺幣陸萬元。 犯罪事實
一、莊明㻱、莊明琪為兄弟關係，竟共同意圖為自己不法之所有 ，結夥二人以上，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，於民國 （下同）98年10月20日19時50分許前某時許，由莊明㻱駕駛 懸掛他車已註銷之車牌號碼OC-9056號自用小貨車（實際車 牌號碼不詳），搭載莊明琪，並攜帶莊明㻱所有之手套6雙 、繩子1捆及客觀上足以對人之生命、身體、安全造成危險 ，可作為兇器使用之鐵鋸5支、鐵撬1支、剪刀2支、鐮刀2支 、十字鎬1支等物品，一同前往國有非屬保安林由行政院原 住民委員會管理之南投縣仁愛鄉○○段956地號森林區林業 用地（屬原住民保留地，衛星定位T97座標Ｘ軸：258444、 Ｙ軸：0000000），共同接續竊取生長在該處之國有山茶樹 共14株，搬運至上開自用小貨車後離開。嗣於同日19時50分 許，行經南投縣仁愛鄉○○村○○○○鄉道16公里處，因其等 形跡可疑，為警當場攔檢而查獲，並在上開自用小貨車上扣 得遭竊之山茶樹14株〔山價為新臺幣（下同）2800元，業已 發還並放置在南投林區管理處埔里工作站魚池鄉苗圃〕及莊 明㻱所有用以竊取山茶樹所用之手套6雙、繩子1捆、鐵鋸5 支、鐵撬1支、剪刀2支、鐮刀2支及十字鎬1支等物。二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報請臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防
，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405 號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365 號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決 意旨可參）。經查，本案證人林誠博於偵查中具結證述之內 容，上訴人即被告莊明㻱、莊明琪（下稱被告莊明㻱、莊明 琪）及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯 有不可信之情況，且證人林誠博業於原審審理時經具結進行 詰問，已賦予被告莊明㻱、莊明琪對證人林誠博詰問之機會 ，則證人林誠博於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得 作為判斷之依據。
㈡次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4第1、2款定有明文。查車籍查詢汽車車籍畫面1紙、觀 光產業課簽呈影本1紙、衛星影像圖4張、土地資料2張、衛 星影像圖影本1張、南投縣埔里地政事務所99年3月3日埔地 一字第0990002542號函暨函附之仁愛鄉○○段956地號土地
登記謄本1份、行政院農業委員會林務局南投林區管理處99 年9月2日投政字第0994213184號函暨函附之林產物被害木價 金查定書1份，係分別屬公務員職務上製作之證明文書，或 屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日 後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信 之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈢又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。經查，證人林誠博於原審當庭繪製 之見到被告二人駕駛黃色自用小貨車位置圖1份、仁愛分局 親愛所查獲莊明㻱、莊明琪竊盜案件挖掘路線圖各1紙、贓 物認領保管單1份、山茶樹照片14張、使用車輛及工具照片4 張、現場照片24張，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4 之情形，惟經檢察官、被告莊明㻱、莊明琪及其等辯護人於 本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見， 同意作為證據（見本院卷第43頁背面至45頁），又本院審酌 上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為 得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據 能力。
㈣有關扣案之山茶樹14株、手套6雙、繩子1捆、鐵鋸5支、鐵 撬1支、剪刀2支、鐮刀2支、十字鎬1支，非屬供述證據而無 傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係警方於98年10月20日 查獲被告莊明㻱時，經被告莊明㻱同意搜索而查扣等情，有 搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可 按（見警卷第16至19、21至22頁），足見係由警員依法定程 序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告莊明㻱、莊明琪對於上開犯罪事實均坦承不諱（見 本院卷第42頁背面、61頁），並經證人林誠博於偵查中及原
審審理時（見偵卷第54至55頁，原審卷第261至264頁）、證 人白家興即南投縣政府警察局仁愛分局武界派出所警員、高 精誠即南投縣政府警察局仁愛分局親愛派出所警員、辜正修 即南投縣政府警察局仁愛分局武界派出所警員於原審審理時 （見原審卷第197至198、203、206、212頁）、證人林敏誠 即仁愛鄉公所觀光產業課林業技士於原審審理時（見原審卷 第132至135頁）、證人廖美錦即行政院農業委員會林務局霧 社分站巡山員技術士於原審審理時（見原審卷第136至138、 254至260頁）證述明確，又有證人林誠博於原審當庭繪製之 見到被告二人駕駛黃色自用小貨車位置圖1份（見原審卷第 270頁）、仁愛分局親愛所查獲莊明㻱、莊明琪竊盜案件挖 掘路線圖各1紙（見偵查卷第44頁）、贓物認領保管單1份（ 見偵卷第33頁）、車籍查詢汽車車籍畫面1紙（見警卷第32 頁）、山茶樹照片14張、使用車輛及工具照片4張、現場照 片24張（見警卷第23至30頁、偵查卷第34至42頁）、觀光產 業課簽呈影本1紙、衛星影像圖4張、土地資料2張、衛星影 像圖影本1張（見原審卷第148至154頁）在卷可稽，且有原 審勘驗筆錄1份存卷足憑（見原審卷第266頁），復有在上開 自用小貨車後方車廂扣得之山茶樹14株、手套6雙、繩子1捆 、鐵鋸5支、鐵撬1支、剪刀2支、鐮刀2支、十字鎬1支為證 ，自堪信被告二人之上開自白與事實相符。
㈡又按森林，係指林地及其群生竹、木之總稱；依其所有權之 歸屬，分為國有林、公有林及私有林，森林法第3條定有明 文。故是否為森林，應就林地整體觀察，凡林地及群生竹木 ，皆為森林（最高法院76年度台上字第925號、88年度台上 字第2123號判決要旨參照）。查被告二人竊取之山茶樹14株 ，均係位於南投縣仁愛鄉○○段956地號土地上，上開地號 土地之地目為林地，使用分區類別為森林區、林業用地，係 中華民國所有，由行政院原住民族委員會管理一情，有南投 縣埔里地政事務所99年3月3日埔地一字第0990002542號函暨 函附之仁愛鄉○○段956地號土地登記謄本1份在卷可憑（見 原審卷第8至9頁），又被告二人未經許可，至前揭林地，以 上開扣案工具竊取之山茶樹14株，依國有林林產物處分規則 第3條規定，屬主產物，查定山價為2800元一情，有行政院 農業委員會林務局南投林區管理處99年9月2日投政字第0994 213184號函暨函附之林產物被害木價金查定書1份在卷足憑 （見原審卷第82至84頁），堪認被告二人共同竊取之山茶樹 14株森林主產物，山價為2800元甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告二人犯行均洵堪認定。三、論罪之理由：
㈠被告莊明㻱、莊明琪在南投縣仁愛鄉○○段956地號原住民 保留地（衛星定位T97座標Ｘ軸：258444、Ｙ軸：0000000） ，盜伐生立之山茶樹14株，自屬竊取森林法所稱之主產物。 又被告莊明㻱、莊明琪於上開時、地，以上開扣案之工具， 竊得山茶樹14株後，由被告莊明㻱駕駛懸掛他車已註銷之車 牌號碼OC-9056號自用小貨車，將上開山茶樹14株載運上車 後離去。是核被告莊明㻱、莊明琪所為，均係犯森林法第52 條第1項第4款、第6款之結夥二人以上竊取森林主產物，為 搬運贓物，使用車輛罪。另按森林法第52條第1項所列各款 乃該條竊取森林主、副產物之加重條件，犯該罪兼具數款加 重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條 競合或犯罪競合（最高法院69年臺上字第3945號判例意旨參 照）。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參照最高法 院79年度台上字第5253號判例）。查被告二人用以竊取山茶 樹使用之鐵鋸5支、鐵撬1支、剪刀2支、鐮刀2支及十字鎬1 支等物品，均為金屬材質，質地堅硬，且外型呈尖銳狀，若 持之強暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，在客觀上皆足以 認為對人之生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之 兇器。被告二人持上開物品以竊取森林主產物，雖亦構成森 林法第50條之竊取森林主產物罪，應依刑法加重竊盜罪論處 ；惟森林法第52條規定為同法第50條之特別規定，本案即應 優先適用森林法第52條第1項第4款、第6款規定論罪（最高 法院96年度台非字第65號判決意旨參照）。檢察官起訴認被 告二人所為係犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪嫌， 容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，本院自得變更起訴 法條審理之。
㈢被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
㈣按學理上所稱接續犯，係指行為人主觀上認其原可充足同一 犯罪構成要件之各個作為，乃其整體行為之一部分，而從客 觀上觀察，各該舉動間確存在一定之時間與空間關聯性，符 合社會通念上之一個行為概念，故應給予一個行為之法律評 價，始符合經驗法則及論理法則者而言（參照最高法院95年 度台上字第5738號判決）。如數行為於同時同地或密切接近 之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，
依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（參照 最高法院86年台上字第3295號判例）。查被告二人先後竊取 山茶樹14株之行為，時間緊接，犯罪方法相同，且於同地為 之，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。四、原審法院因認被告二人之罪證明確，適用刑法森林法第52條 第1項第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第42條第3 項前段，第38條第1項第2款等規定，並爰審酌被告二人，竟 為牟私利，無視法律規定，利用林地平時人煙罕至、看管不 易及難以查緝之特性，竊取森林主產物山茶樹14株，並以車 輛搬運贓物，破壞森林自然生態及影響國家森林保育之效果 ，兼衡被告二人所竊取山茶樹14株之價值，及其等之犯罪手 段、方法、犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑7月，並 說明「按犯森林法第52條之加重竊取森林主、副產物罪，應 併科之罰金以贓額2倍以上、5倍以下為其額度；所謂『贓額 』係指其竊取之森林主、副產物之價額（最高法院86年度台 上字第6566號判決意旨參照），且贓額之計算，係以山價為 準，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度台上字第 1758號判決意旨參照）。查前開遭竊之森林主產物即山茶樹 14株樹之山價為2800元，有前開林產物被害木價金查定書1 份在卷可稽（見原審卷第82至84頁），再森林法於87年5月 27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之 單位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額二倍以上 五倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新 臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條文相 同，故應於贓額新臺幣2800元之2至5倍間併科處罰金」，而 審酌被告二人上述犯案情節，依森林法第52條第1項規定， 認應予併科其贓額2倍之罰金，即5600元，並諭知罰金如易 服勞役之折算標準，及敘明從刑沒收之事由（詳如後之理由 六所述），核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維 持。被告二人上訴主張原審量刑太重云云，然未提出任何有 利之事證，且原審判決之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難 謂有不當之處，故認被告二人之上訴，均無理由，應予駁回 。
五、被告莊明㻱前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被 告莊明琪前雖曾於80年間因過失致人於死案件，經臺灣臺中 地方法院以80年度交訴字第278號刑事判決判處有期徒刑4月
，得易科罰金，緩刑2年，於80年7月13日確定，嗣其緩刑期 滿，緩刑之宣告未經撤銷，刑之宣告已失其效力等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐（見本院卷第25 至26頁），茲念被告二人因一時貪慾小利，短於思慮，致觸 犯本案犯行，所竊取之山茶樹14株業已放置於南投林區管理 處埔里工作站魚池鄉苗圃，業經證人林敏誠於警詢時證述無 訛（見警卷第29頁），被告二人並積極與行政院原住民族委 員會尋求和解，惟該委員會依原住民保留地開發管理辦法第 35條規定，以追回所採林產物無原則，原物無法繳回者，應 負賠償責任之方式辦理，有該委員會100年8月8日原民經字 第1001042015號函1份在卷可稽（見本院卷第71頁），堪認 其等已深具悔意，經此偵審教訓，當知警惕戒慎而無再犯之 虞，本院綜核上情，認其等所受上開宣告之刑，以暫不執行 為適當，爰均併予宣告緩刑2年，以啟自新，併均依刑法第 74條第2項第4款之規定，諭知被告二人應各向公庫支付6萬 元，以啟自新。
六、末按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又共同正犯因相互 間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之 原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑 之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主 刑之後，併為沒收之諭知（參照最高法院92年度台上字第70 50號判決意旨）。查扣案之手套6雙、繩子1捆、鐵鋸5支、 鐵撬1支、剪刀2支、鐮刀2支、十字鎬1支等物，均係被告莊 明㻱所有，業據被告莊明㻱供承在卷（見原審卷第301頁） ，上開扣案工具均為被告二人供竊取上開山茶樹14株所用之 物，依上開最高法院判決要旨，均應依刑法第38條第1項第2 款規定予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
附錄本判決論罪科刑法條
森林法第52條第1項第4款、第6款：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下 有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設 備者。