臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1007號
上 訴 人
即 被 告 李崇德
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院105年
度交訴字第43號，中華民國106年2月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第4613號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國105年2月17日上午，在其位於桃園市○○區○ ○○0○0號之住處飲用米酒，嗣騎乘車牌號碼000-000號普 通重型機車外出，於同日中午12時45分許，騎車行經桃園市 龜山區山鶯路與信義街之交岔路口時，見乙○○進入其所駕 駛、車牌號碼00-0000號自用小客車內，欲發動小客車引擎 ，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，先 前往自小客車旁，逕自開啟小客車駕駛座車門，佯裝向乙○ ○問路，待乙○○回應完畢，欲關上車門之際，甲○○即以 腳阻擋乙○○將車門關上，並將右手伸入其夾克內襯口袋， 欲取出其隨身攜帶、客觀上足供以對人之生命、身體、安全 構成威脅而足供兇器使用之殺魚刀1支，同時對乙○○威嚇 稱：「我最近不好過，拿點錢來吃飯。」等語，以此方式威 嚇脅迫乙○○交出身上錢財，客觀上已達一般人在同一情況 下，意思自由已因此受到壓制而顯難抗拒或無法抗拒之程度 。乙○○看到刀柄，見甲○○準備拿刀，隨即反應而抓住甲 ○○手臂以阻止甲○○取刀，並將甲○○往外推後與甲○○ 發生拉扯，於將甲○○右手順勢拉出夾克外，發現甲○○右 手確係握有一把刀，乙○○遂高喊搶劫，適有路人楊鎮隆經 過該處，見狀亦前來協助，兩人合力方將甲○○制服，由楊 鎮隆取下甲○○手握之殺魚刀，並報警前來處理，甲○○始 未能向乙○○取得財物而不遂。經警據報前往現場處理，並 對甲○○施予吐氣酒精濃度測定，檢出甲○○吐氣所含酒精 濃度高達每公升0.75毫克，並扣得殺魚刀1支，始悉上情。二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍之說明
本件檢察官起訴被告甲○○涉犯刑法第185條之3第1項第1款
之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通 工具罪嫌以及刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未 遂罪嫌，均經原審判處罪刑在案，被告起初全部上訴，嗣於 本院106年5月10日準備程序中，表明僅就攜帶兇器強盜未遂 罪嫌部分繼續上訴，酒後駕車公共危險犯行部分撤回上訴， 此有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可憑（本院卷 第89、98頁）。故本院審理範圍，僅限於被告所涉攜帶兇器 強盜未遂罪嫌部分，其餘部分已因被告撤回上訴而確定，合 先敘明。
二、證據能力之判斷
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵 訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之 規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定， 應認均有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人 對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同 意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法 院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形 ，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我 國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限 制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決
引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據（本院卷第92 至93、129至133頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承有攜帶殺魚刀、騎乘上開機車，於前揭時間 至案發地點向被害人乙○○問路，然矢口否認有何加重強盜 未遂犯行，辯稱：伊案發當時喝醉，神志不清，精神耗弱， 並無強盜犯意，伊不記得發生什麼事，是後來在警局時才知 道發生什麼事；伊從頭到尾並沒有拿出刀子對乙○○施加強 暴脅迫，伊講完「我最近不好過，拿點錢過來吃飯」後，即 被制服壓制在地上等警察來，乙○○並沒有達到不能抗拒之 程度云云。辯護人則為被告辯護稱：被告之行為未使乙○○ 達不能抗拒之程度，應僅得論以恐嚇取財罪云云。經查： ㈠證人即被害人乙○○於警詢陳稱：105年2月17日中午12時45 分許，在桃園市龜山區山鶯路與信義街口，我剛上車發動車 子，被告就騎機車停在我車輛門旁，自行開啟車門，假借問 我桃鶯路往哪裡走，突然以右手伸入外套內側欲抽取刀械， 並對我說「最近不好過，拿些錢來吃飯」，我見狀看到刀柄 ，即以左手扣住被告持刀手臂，順勢往外推，到車外與被告 發生拉扯，且高喊搶劫，有路人就前來協助幫忙將刀械搶下 ，並且報警等語屬實(偵卷第15、16頁)。嗣於偵訊證稱：我 在桃園市龜山區山鶯路與信義街口上車準備發動引擎，被告 打開我駕駛座車門，問我桃鶯路怎麼走，我講完後，被告用 腳擠到我身旁讓我無法關上車門，並說「我最近不好過，拿 點錢來吃飯」，且將上衣打開準備從上衣內襯口袋拿出刀子 ，我看到就立即將被告推開，並將他壓制再大喊搶劫，路人 楊鎮隆就過來幫我將被告的刀拿走等語明確(偵卷第52頁)。 復於原審證稱：在105年2月17日中午，我在桃園市龜山區山 鶯路與信義街口正要開車離開，被告就過來打開駕駛座車門 ，站在我的車門跟我的駕駛座中間，跟我問桃鶯路要怎麼走 ，我跟他講完後想要關門，但被告卡住我的門不離開，我要 把被告推開，被告右手就伸到他上衣左邊口袋中，跟我講說 最近不太方便，還沒有吃飯，能不能拿點錢來，並將手伸更 進去，有要將東西抽出來的動作，我就看到1個木柄露出來 ，我想說應該是刀，就將他的右手扣住，且把被告推出去車 門外，當時被告便跟我發生拉扯，被告要推我，我抓著被告 右手不放，後來我將被告的手拉出來，發現他手上拿了1把
刀子，我就喊有人搶劫；剛好有人經過，就是另1位在庭的 證人楊鎮隆，我就請他幫忙打電話報警；我請楊鎮隆過來幫 忙把被告的刀子抽掉，因為當時我是2隻手抓住被告的2隻手 ，之後楊鎮隆就站在一邊打電話報警等語明確在卷（原審卷 第94至95頁）。證人乙○○警詢、偵訊、原審前後證述一致 。
㈡證人即當時路過該處之路人楊鎮隆於警詢陳稱：於105年2月 17日約中午12時30分許，我停車在桃園市龜山區山鶯路與信 義街口，看到被告直接開乙○○的車門，並看到被告跟乙○ ○在扭打，乙○○高喊搶劫，我就跑過去將被告的刀搶下來 ，並報案請警方協助等語屬實(偵卷第17至18頁)。嗣於偵訊 證稱：我當時剛好經過案發地點，聽到乙○○喊搶劫，我立 即過去幫忙將被告的刀搶下來，當時刀子還在被告上衣內襯 口袋等語明確(偵卷第52頁)。復於原審證稱：於105年年2月 17日中午，我在桃園市龜山區山鶯路與信義街口，看到乙○ ○在喊說有人要搶劫，我就停車過去幫忙；我看到的那時被 告和乙○○在拉扯，乙○○在喊搶劫我才過去，我看到被告 拿1把刀子；後來是乙○○將被告制服的，乙○○將被告手 腕抓住，刀子是我拿下來的，我抓住刀的木柄將刀抽出來， 也是我報警的；我上前去幫忙後，有聽到被告有說他需要用 到錢，是被告在車子旁邊遭乙○○抓住時說的等語屬實（原 審卷第95至96頁）。證人楊鎮隆證述核與證人乙○○前揭證 述相符。
㈢被告於偵訊亦承認強盜未遂犯行(偵卷第53頁)，嗣於原審否 認有強盜犯意，於本院供稱：案發當時我有攜帶1支殺魚刀 ，放在夾克內裡口袋，我有靠近乙○○的車子，並打開他駕 駛座的車門，我有先跟乙○○問路說桃鶯路怎麼走，後來我 又說「我最近不好過，拿點錢過來吃飯」，我當時手有伸進 夾克裡面等語明確(本院卷第94至95、134頁)，亦核與證人 乙○○前揭證述情節相符。
㈣證人楊鎮隆前揭證述、被告於偵訊之自白及本院供述，皆與 證人乙○○前揭證述互核相符，足資補強乙○○前揭證述之 真實性，此外復有現場照片及案發當時被告持有之殺魚刀一 把扣案可資佐證(偵卷第27至30、34、59頁），足證乙○○ 證述屬實，可堪採信。是被告預備作案，將殺魚刀藏放在夾 克內襯口袋，於上開時、地，以佯裝問路之方式，欲取出殺 魚刀威嚇乙○○交付財物，然遭乙○○抓住手腕並發生拉扯 ，後由楊鎮隆奪下被告所持之殺魚刀1把，並報警處理，被 告因而未能獲得財物等事實，已堪認定。
㈤被告雖辯稱：案發當時伊喝醉，神志不清，精神耗弱，並無
強盜他人財物犯意，伊不記得發生什麼事，是後來在警局時 才知道發生什麼事云云。惟查：
⒈105年2月17日案發後之13時59分，經警對被告施予吐氣酒精 濃度測定，檢出被告吐氣所含酒精濃度高達每公升0.75毫克 之事實，固有桃園市政府警察局酒後駕車當事人酒精測定紀 錄表乙紙在卷可憑(偵卷第23頁)。惟查酒精對人體之影響程 度，當呼氣酒精濃度達每公升0.5毫克時，為輕到中度中毒 ，症狀為反應較慢、感覺減低、影響駕駛，當呼氣酒精濃度 達每公升0.75毫克時，將造成思考及個性行為改變，當呼氣 酒精濃度達每公升1.0毫克時，將造成中度中毒，而有步態 不穩、噁心嘔吐、精神混惑不清晰等症狀，當呼氣酒精濃度 達每公升1.5毫克時，有說話不清楚、感覺喪失、視力模糊 等中到重度中毒症狀，當呼氣酒精濃度達每公升2.0毫克時 ，有體溫降低、血糖降低、肌肉控制差、癲癇發作等重度中 毒症狀，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總 醫院88年8月5日（88）北總內字第26868號函可資參照。被 告於案發後所檢出吐氣所含酒精濃度雖高達每公升0.75毫克 ，但依上揭函示內容，被告於案發時之酒精濃度，應尚未達 無法知悉或理解自身所為之程度。
⒉證人乙○○及楊鎮隆於警詢、偵訊及原審均一致證稱：案發 當時雖有聞到被告身上有酒味，但可清楚對話，被告意識非 常清楚等語屬實（偵卷第16、52頁，原審卷第94頁背面、95 頁背面、96頁）。
⒊被告於案發後不久之警詢中，尚可明確陳述其有向乙○○問 路（偵卷第5頁背面），且依被告作案過程可知，案發當時 被告尚知先站在乙○○車輛之駕駛座與車門中間，並用腳阻 止乙○○把車門關上，再出言要求乙○○交付財物，同時將 手伸進夾克內，對此事發經過業據證人乙○○證述明確，亦 為被告坦認在卷，顯見被告於案發時意識應甚為清楚，方能 以佯稱問路來實施及遂行其強盜犯行。又被告於原審準備程 序中供稱其當時係要騎乘機車去找住在桃園市龜山區山鶯路 附近之朋友借錢，而本案之發生地點又係桃園市龜山區山鶯 路與信義街口，位於其欲前往之目的地附近，若被告於案發 時全無意識，如何能夠順利騎乘機車至與其朋友住處相距非 遠之本案發生地點？且被告於本院供稱：我當時手有伸進夾 克裡面要拿手機，不是要拿殺魚刀，後來乙○○把車門推開 ，我沒有反抗，被害人抓住我之後我就倒下去了云云(本院 卷第90、94至95頁)，若被告於案發當時確已因酒醉而神智 不清，無法記得發生什麼事，則何以會記得其上開供述所稱 對其有利之事發經過？足見被告所辯因喝醉而對當時狀況全
然不知悉云云，洵屬推諉之詞，不足採信。
⒋綜上說明，足證被告於案發時雖有喝酒，惟意識清楚，猶能 假藉問路之名，打開乙○○駕駛座車門，用腳阻止乙○○把 車門關上，嗣欲取出藏放在夾克內襯口袋之刀械，同時出言 威嚇乙○○交付金錢，以遂行其強盜取財之犯罪計劃，則其 主觀上有不法所有之加重強盜犯意甚明。被告以前詞置辯， 顯不足採。
㈥按施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能 抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，為強盜罪。恐嚇取 財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付 財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意志自由，不能 抗拒言之，前者被害人尚有意志自由，後者被害人之意志自 由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇 行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦 屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒 之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意志自 由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財 罪。而是否達於「不能抗拒」之程度，應以通常人之心理狀 態為準。如行為人所實行之不法手段足以抑制通常人之抗拒 ，使之喪失自由意志，即與之意義相當，反之則否(最高法 院103年度台上字第4393號判決意旨參照)。強盜罪所稱之「 強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力 之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害 人之抗拒。所稱之「脅迫」指對人，且足以抑制其抵抗程度 之惡害通知行為；亦即以威嚇加之於被害人，使其精神上產 生恐怖之心理。所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴 、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷， 足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言 ，係依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為 斷，並不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字 第3705號、100年度台上字第6876號判決意旨參照)。經查： ⒈按刑法所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命 、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須 行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初 有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例及 94年度台上字第3149號判決意旨參照）。查本案被告案發當 時所攜帶藏放在夾克內襯口袋之扣案殺魚刀1把，經本院審 理時當庭勘驗結果，該把殺魚刀總長度23.5公分、刀刃長度 14.5公分、刀刃寬度6.7公分、刀刃部分為鐵製、單面開鋒 之事實，有本院勘驗筆錄乙份在卷可憑(本院卷第131至132
頁)，並有殺魚刀一把及照片附卷可稽（偵卷第28、30頁） 。是該殺魚刀係屬鐵製材質堅硬之器械，並經單面開鋒，相 當銳利，若持以行兇，客觀上足供以對人之生命、身體、安 全構成威脅，當屬兇器無訛。
⒉被告案發當時攜帶該把殺魚刀，將之藏放在夾克內襯口袋， 被告即以腳阻擋乙○○關閉車門時，右手即伸入夾克內襯口 袋，手握刀柄，欲取出前揭鋒利之殺魚刀兇器，同時對乙○ ○威嚇稱：「我最近不好過，拿點錢來吃飯。」等語，以此 方式威嚇脅迫乙○○交出身上錢財，客觀上已達到通常一般 人在同一情況下，其意思自由已因此受到壓制而顯難抗拒或 無法抗拒之程度，揆諸前揭判決意旨說明，被告上開所為已 該當強盜罪「不能抗拒之程度」之構成要件，灼然甚明。又 本案被害人乙○○當時雖有出手反抗，惟揆諸前揭判決意旨 說明，是否達到不能抗拒之程度，不以被害人主觀意思為準 ，而係以通常一般人在同一情況下意思自由是否受到壓制為 判斷標準。是以本案被害人乙○○看到刀柄，見被告準備拿 刀，便立即扣住被告手臂以阻止被告取刀，並將被告往外推 後與被告發生拉扯，之後亦出言呼救，經路人楊鎮隆前來幫 忙，方合力將被告制服，自不能以被告嗣後遭乙○○及楊鎮 隆合力制服，遽認被告所為未達「不能抗拒之程度」。 ⒊被告又於本院供稱：我當時手有伸進夾克裡面要拿手機，不 是要拿殺魚刀云云。惟查，乙○○見被告準備拿刀，便立即 扣住被告手臂以阻止被告取刀，並將被告往外推後與被告發 生拉扯，於將被告右手拉出夾克外，發現被告右手確係握刀 ，乙○○高喊搶劫，經路人楊鎮隆前來協助，兩人將被告制 服，由楊鎮隆取下被告手拿之殺魚刀，並報警前來處理之事 實，業據證人乙○○、楊鎮隆於警詢、偵訊、原審證述明確 ，並有殺魚刀一把扣案可佐，是被告上開所辯顯不足採。 ㈦又強盜罪之既遂與否，以已未得財為標準，若僅施用強暴、 脅迫等手段，而未取得財物者，仍應以未遂論（最高法院21 年上字第892號判例意旨參照）。被告假藉問路後，以腳阻 擋乙○○關閉車門，並將右手伸入其夾克內襯口袋，欲取出 其隨身攜帶之殺魚刀1支，同時對乙○○威嚇稱：「我最近 不好過，拿點錢來吃飯。」等語，已著手實施威嚇脅迫，並 已達通常一般人於同一情況不能抗拒之程度，惟嗣因乙○○ 奮力制止，並經路人楊鎮隆前來協助，兩人合力將被告制服 ，被告始未取得財物，揆諸前揭判例意旨，即應論以強盜未 遂。
㈧綜上說明，本件被告攜帶兇器強盜未遂犯行，事證明確，堪 予認定，應依法論科。
二、論罪之說明
㈠核被告所為，係犯刑法第328條第4項、第1項而有同法第321 條第1項第3款所定情形，應論以刑法第330條第2項、第1項 之攜帶兇器強盜未遂罪。
㈡被告前因恐嚇取財未遂及攜帶兇器強盜案件，經原審法院以 96年度訴字第1391號判決分別判處有期徒刑4月、8年、應執 行有期徒刑8年2月，經被告上訴後，被告就恐嚇取財未遂部 分撤回上訴，攜帶兇器強盜部分則經本院以96年度上訴字第 499號判決及最高法院97年度台上字第4298號判決先後駁回 上訴而確定，於97年9月19日入監執行，嗣於104年6月22日 因縮短刑期執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表乙份在 卷可參。被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加 重其刑。
㈢被告著手於攜帶兇器強盜取財犯行，惟嗣未取得財物，為未 遂犯，應依刑法第25條第2項規定，依既遂犯之刑度減輕其 刑，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。 ㈣被告及辯護人主張被告案發當時已喝醉，應依刑法第19條第 1、2項規定予以免責或減輕其刑云云。惟查，被告於案發當 時雖有喝酒，但並未酒醉，意識仍非常清楚乙節，業據說明 如前，是被告核無刑法第19條第1、2項所定辨識能力及行為 能力欠缺或顯著降低而得以不罰或減輕其刑之情形存在。且 退萬步縱認被告行為當時有辨識能力及行為能力欠缺或顯著 降低之情形，惟刑法第19條第3項明定：「前二項規定，於 因故意或過失自行招致者，不適用之。」按刑法第19條第3 項之原因自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具備完 全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意 使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之 能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不 具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意 後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪 ；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見 之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因 有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之 際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人 ，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之 事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、 心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故 意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或 因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺
陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下 之犯罪行為同其處罰(最高法院96年度台上字第6368兄、99 年度台上字第6035號判決意旨參照)。是本案被告於其精神 、心智狀態正常之原因行為階段，即有實施攜帶兇器強盜取 財之犯罪故意，始會攜帶殺魚刀，並將之藏放在夾克內襯口 袋內，並故意喝酒，使自己陷入喝酒後之精神障礙或心智缺 陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控 制能力欠缺或顯著降低，下手實行強盜取財之犯行，揆諸前 揭規定及判決意旨，應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為 同其處罰，自不得依刑法第19條第1、2項規定主張不罰或減 輕其刑。被告及辯護意旨此部分所辯，顯不足採。三、上訴駁回之理由
㈠原審詳予審理後，認被告犯刑法第330條第2項、第1項之攜 帶兇器強盜未遂罪，並審酌被告不思自食其力，前已有多次 財產犯罪前科，猶不知所悔悟，仍持扣案之殺魚刀而為本件 強盜犯行，雖未能得逞，然其行為已足生相當之危害，被告 矢口否認強盜犯行，推稱因酒醉而不復記憶，顯見並未真切 反省己身罪行，犯後態度難謂良好，兼衡酌其素行不佳、智 識程度為國中肄業及經濟狀況為勉持等一切情狀，量處有期 徒刑5年；另就沒收部分，說明扣案殺魚刀1支，屬被告所有 之物，並係供渠使用而為本件強盜犯行，為供犯罪所用之物 ，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。經核其採證認事用 法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：①被告案發當時喝醉，神志不清，精神 耗弱，並無強盜犯意；②案發當時被告從頭到尾並沒有拿出 刀子對被害人乙○○施加強暴脅迫，被告講完「我最近不好 過，拿點錢過來吃飯」後，即被制服壓制在地上等警察來， 被害人乙○○並沒有達到抗能抗拒之程度；③原審量刑過重 云云。惟查，就上訴意旨①、②部分，均經本院指駁說明如 前，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。就上訴意旨③部 分，按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所 列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致 明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年 度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參 照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審 酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準 ，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊
重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審 判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復 已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀， 並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允 當，並無應構成撤銷之事由。是被告此部分上訴亦無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許辰舟
法 官 楊秀枝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂修毅
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日