臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更㈡字第4號
上 訴 人
即 被 告 張嘉仁
選任辯護人 黃英傑律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴
字第2415號中華民國98年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署97年度偵字第9751號），提起上訴及移送併
案審理（99年度偵字第10067號），經最高法院第2次發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於張嘉仁部分撤銷。
張嘉仁共同殺人未遂，處有期徒刑捌年陸月。扣案之德國HK廠製USP型制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、制式子彈陸顆，均沒收。
事 實
一、湯鴻安與綽號「發仔」、朱傳興、曾國威、王年國等人，於 民國97年3月9日某時，至臺中市○區○○路236之2號林文偉 所經營之「翔峰機車行」，與林文偉、劉宥熏等人賭博財物 ，事後林文偉、劉宥熏等人懷疑湯鴻安等人詐賭，遂商請張 嘉仁（綽號「小安」）出面與湯鴻安等人談判，張嘉仁要求 劉宥熏轉告湯鴻安於97年4月21日下午4時至顏清標服務處商 談，然為湯鴻安、曾國威、朱傳興等人所拒，並改於同年月 20日23時許，通知林文偉、劉宥熏等人至臺中市○區○○路 405號朱傳興所經營之「興大租車行」談判。林文偉、劉宥 熏接獲通知，隨即通知張嘉仁前往「興大租車行」，並告知 張嘉仁有關湯鴻安一方不願再與其等（林文偉、劉宥熏、張 嘉仁一方）談判，而嗆聲要與其等輸贏（臺語發音）之語， 張嘉仁得知後指示在旁之蔡銘修（綽號「龜頭」）陪同前往 處理賭博財務糾紛，經蔡銘修同意後，張嘉仁為準備談判時 如果發生激烈衝突，而欲與對方動武時使用，遂共同基於持 有制式手槍、子彈之犯意，且其等主觀上可預見如持制式槍 彈朝人體腹部等要害部位發射，將造成人體重要臟器、維生 組織受損及大量失血而死亡，竟仍共同基於不違反其等本意 之殺人犯意，由張嘉仁帶同蔡銘修前往「興大租車行」處理 賭博糾紛前，先駕駛車牌號碼3858-DD號自用小客車搭載蔡 銘修，於97年4月21日凌晨1時許，共同驅車前往臺中市○○ 路○段某處尋找綽號「華哥」之成年男子（即「白肉華」， 下同），並由張嘉仁出言向「華哥」借用槍枝及子彈，「華 哥」乃將內裝具殺傷力之德國HK廠USP型口徑9MM制式半自動 手槍1支（槍枝管制編號0000000000、含彈匣1個）及口徑9m
m制式子彈12顆之LV包包，交給同往之蔡銘修，2人共同取得 上開槍彈後隨即離開，由張嘉仁駕駛上開車輛搭載負責攜帶 置放上開槍彈包包之蔡銘修前往「興大租車行」，張嘉仁、 蔡銘修在共同持有上開德國HK廠USP型口徑9MM制式半自動手 槍1支及口徑9mm制式子彈12顆時，均明知制式手槍及子彈， 係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲彈藥，非經中央主管 機關許可，不得持有，竟仍共同持有之。且其等亦應知悉制 式槍彈之殺傷力不同於一般刀劍棍棒，稍一不慎，極有可能 對生命造成莫大之危害，仍在前往處理賭博財務糾紛現場前 ，刻意先向他人借入制式槍彈後，再共同持上開制式槍彈前 住「興大租車行」，復應明瞭於深夜時分，在處理債務糾紛 現場持有上開制式槍彈現身時，本極易造成旁人受驚嚇而有 奪槍或反擊之舉動，並可能因持槍者在紛亂中之擊發槍彈行 為，造成在場人士遭制式槍彈射擊致死，竟仍執意共同持上 開制式槍彈前往「興大租車行」，而張嘉仁、蔡銘修在前往 處理債務糾紛前，既已專程向他人借入槍彈，主觀上均認知 湯鴻安一方不願再與其等（林文偉、劉宥熏、張嘉仁一方） 談判，而嗆聲要與其等輸贏，是其等應已打算如果發生激烈 衝突，即會使用上開槍彈朝對方開槍，且均能預見如槍枝所 擊發之子彈命中人體要害，將導致他人死亡，竟仍共同持有 上開制式槍彈前往「興大租車行」；惟在途中，張嘉仁另撥 電話邀劉秉逢同行，經劉秉逢同意後，張嘉仁遂先將車輛駛 往臺中市○○○○○路221號「未來之翼」社區搭載對於渠二 人有刻意攜帶制式槍彈一事不知情之劉秉逢（其違反槍砲彈 藥刀械管制條例案件，業經檢察官為不起訴處分，職權送再 議後，經臺灣高等法院臺中分院檢察署為駁回處分確定）。 於97年4月21日凌晨2時50分許，張嘉仁、蔡銘修及劉秉逢抵 達「興大租車行」時，由蔡銘修持有制式槍彈留在車上，張 嘉仁、劉秉逢則下車進入車行內與湯鴻安談判，因湯鴻安出 言質問張嘉仁「這件事你要處理？」經張嘉仁回稱「是呀！ 」引起湯鴻安之憤怒，湯鴻安即基於普通傷害之犯意，當場 揮拳毆打張嘉仁（傷害部分未據告訴），2人發生嚴重扭打 ，林文偉、朱傳興趨前將渠等拉開，張嘉仁因而乘機脫困逃 出店外，並朝其所駕駛內載持有制式槍彈伺機行事之蔡銘修 之車輛逃去，湯鴻安則尾隨在後試圖追打張嘉仁，在此同時 ，乘坐車內之蔡銘修見雙方果然發生激烈衝突，且朝其奔來 之張嘉仁復遭湯鴻安自後方追打，即持上開槍彈下車，基於 前述與張嘉仁共同殺人之不確定故意，由蔡銘修持前開槍彈 朝湯鴻安人體方向射擊，合計射擊3槍，其中1槍擊中湯鴻安 之右腹部，導致右腹、腰各有1穿透性槍傷傷口，經在場湯
鴻安之友人曾國威報警將其送醫急救後，湯鴻安始倖免於難 ，幸未發生死亡結果。警方據報趕赴現場處理並進行採證， 惟現場疑遭車行老闆朱傳興等人清洗過，以致於現場僅發現 數滴血跡及破碎後車燈殼，及於車牌號碼2699-FH號自用小 客車車盤底下，發現1枚射擊過之彈頭。嗣承辦員警許殿敏 得知張嘉仁夥同其他2名不詳男子涉案，因而委請員警李松 強透過熟識張嘉仁之人，勸說張嘉仁及其同夥是否出面投案 ，蔡銘修在未經有偵查權之機關或公務員發覺其為犯罪嫌疑 人前，於同年月22日16時30分許，與張嘉仁前往臺中市警察 局第三分局向警員坦承持有槍彈及持該制式槍彈射擊之殺人 未遂等犯行，並交出上開制式半自動手槍1支（含彈匣1個） 及制式子彈9顆（其中3顆業已擊解射擊完畢，僅剩6顆）供 警方扣案。
二、案經湯鴻安訴由臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、關於被告以外之人於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述 部分
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所 提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被 告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運 作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是， 被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述 得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理 由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由 ，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。㈡、證人林文偉、湯鴻安及羅育雄（羅員係97年度他字第3560號 竊盜案件於97年10月16日由檢察官訊問）以證人身分經檢察 官訊問時，均經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，且經 具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅 迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致 妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，則上開證人於偵 查中業經具結之陳述，自有證據能力。
二、被告或共同被告於偵查中以被告身分向檢察官所為之陳述部
分
㈠、按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身 分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定， 無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中 ，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被 告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳 述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告 以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本 於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此 乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中， 僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據， 該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力， 而應予排除不用（最高法院96年度台上字第1677號判決參照 ）。復按檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被 告身分傳喚到庭為訊問時其身分既非證人，即與「依法應具 結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證 據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他 案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基 於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡 、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而 無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經 法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非 以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不 可信之情況者外，得為證據（最高法院96年度台上字第3527 號判決意旨參照）。
㈡、經查：共同被告蔡銘修於原審、劉秉逢於本院上訴審審理審 理時，業經以證人身分具結後，由被告及其辯護人就所涉情 節為交互詰問，已保障被告之對質詰問權，則共同被告蔡銘 修於檢察官偵查時及劉秉逢於偵查中經檢察官以被告身分經 調查所為之陳述，即應具有證據能力，而得由本院綜合其全 部供述內容，並斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法 則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷。三、共同被告蔡銘修之自白書，就被告張嘉仁而言，係被告以外 之人於審判外之書面陳述，且被告亦爭執上開自白書之證據 能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力。四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5亦有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審 判外陳述（包括書面陳述），除前述證據能力之判斷以外， 檢察官、被告2人及其等辯護人就該等審判外陳述之證據能 力，於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執， 亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，故前揭證據資料均有證據能力。五、又扣案之槍枝、子彈，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用 ，惟查上開扣案物品，係由共同被告蔡銘修向警員自首時自 行提出扣案，並無違法取證之情，且與本案具有關聯性，當 有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）張嘉仁固坦承有與蔡銘修 共同持有槍彈，其有與劉秉逢於前揭時、地前往「興大租車 行」與湯鴻安等人談論解決詐賭事宜，其與湯鴻安一言不合 ，發生扭打，湯鴻安遭人開槍射擊受傷後，經送醫救治得宜 而未死亡等情，惟矢口否認有何與蔡銘修共同殺人未遂之犯 行，辯稱：案發當日是林文偉、劉宥勳叫其過去「興大租車 行」而已，槍彈不是其拿給蔡銘修的，當時其跟蔡銘修說其 要過去「興大租車行」，蔡銘修向其說他要去跟別人拿東西 ，當時其不知道他要幹什麼，其先趕去五權西路，之後才再 去載他，蔡銘修上車有說他有帶槍，但從頭到尾都沒有拿出 來，其並沒有打算與人發生衝突時使用該槍彈，又其沒有開 槍，且蔡銘修開槍也非其授意，其當時與湯鴻安扭打在地上 ，是湯鴻安中彈後，其才從地上爬起來往車上跑云云。然查 ：
㈠、被告與蔡銘修共同持有扣案槍彈部分：
⒈被告張嘉仁帶共同被告蔡銘修前往他人處借入具殺傷力之制 式半自動手槍及子彈，而共同持有上開槍彈之事實，業經證 人即共同被告蔡銘修於原審審理時以證人身分證述屬實（見 原審卷一第130-133頁），並有扣案之制式半自動手槍1支（ 含彈匣1個）、制式子彈9顆（其中3顆業已擊解射擊完畢， 僅剩6顆）可資佐證。且上開扣案槍彈經警方送內政部警政 署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯 微鏡比對法鑑定結果，認：「一、送鑑手槍壹枝（槍枝管制 編號：0000000000），認係口徑9mm制式半自動手槍，為德 國HK廠USP型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因
磨滅過深，無法重現，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能 正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。二、送 鑑子彈玖顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣參顆試射，可 擊發，認具殺傷力。」有該局97年5月23日刑鑑字第0970060 656號槍彈鑑定書1份及槍枝照片6幀在卷（見偵卷第170-172 頁）可稽。再佐以被告張嘉仁所持用之0000-000-000號行動 電話之基地臺位址所示（見偵卷第98-99頁、49-50頁、58-6 4頁）：
①證人蔡銘修於97年4月20日22時24分39秒，及被告張嘉仁 於97年4月20日22時25分18秒，其二人之基地臺位址均在 臺中縣龍井鄉○○街2巷9弄7號（偵卷第98頁編號01-99編 號01、第49、58頁）。
②證人蔡銘修於97年4月21日零時56分04秒，其基地臺位址 在臺中市○○區○○路98號（偵卷第98頁編號02）。 被告張嘉仁之基地台位位址，於97年4月21日零時47分55 秒在臺中市西屯區○○○路○段236-6號、於97年4月21日 零時48分31秒在臺中市○○區○○路31巷93號、於97年4 月21日零時55分31秒，則在臺中市○○區○○路2段259號 （偵卷第99頁編號02-04）。被告張嘉仁於97年4月21日零 時47分55秒起至同日零時55分31秒止，雖非同一，然觀諸 被告張嘉仁0000-000-000號門號之通聯紀錄（見偵卷第58 -61頁），可知，被告張嘉仁於97年4月20日22時起至21日 零時47分07秒止，其基地台之位置仍在臺中縣龍井鄉○○ 街2巷9弄7號，又依上開時間點即97年4月21日零時47分起 至55分31秒止被告張嘉仁之手機所出現之基地台移動情形 ，可知，被告張嘉仁係自臺中縣龍井鄉○○街2巷9弄7號 往西屯區移動，且被告張嘉仁上開基地台位置雖與證人蔡 銘修基地台位置不同，然徵諸被告張嘉仁於97年4月21日 零時55分31秒之基地台位置，實際與證人蔡銘修之基地台 位址係相比鄰。
③證人蔡銘修於97年4月21日1時38分13秒，及被告張嘉仁於 97年4月21日1時14分08秒時，其基地臺位址均在臺中市○ ○區○○路2段252號（偵卷第98頁編號03、第99頁編號10 ）。另外被告張嘉仁之基地台位址，於97年4月21日零時 56分54秒在臺中市○○區○○路3段181-1號、於97年4月 21日零時57分12秒在臺中市○○區○○路3段361號、於97 年4月21日零時58分37秒，則在臺中市○區○○路2段125- 6號、於97年4月21日零時59分49秒，在臺中市北屯區○○ ○路○段105號、97年4月21日1時01分04秒，在臺中市○○ 區○○路1段278號（偵卷第99頁編號05-09），依上開通
聯基地台在為時不到5分鐘內之移動紀錄，可知，被告張 嘉仁除係處於移動狀態，且陸續往臺中市北屯區移動中， 並於97年4月21日1時14分08秒出現在與證人蔡銘修相同之 基地台。
④證人蔡銘修於97年4月21日2時11分59秒，及被告張嘉仁於 97年4月21日2時07分07秒時，其基地臺位址均在臺中市○ ○區○○路1段278號（偵卷第98頁編號04、第99頁編號17 ）。
⑤另外被告張嘉仁之基地台位址，於97年4月21日1時15分在 臺中市北屯區永和巷23-20號、於97年4月21日1時17分35 秒在臺中市○○區○○路3段527-1號、於97年4月21日1時 49分43秒，則在臺中市南屯區○○○路○段1260號、於97 年4月21日1時51分27秒，在臺中市○○區○○路3段888號 、97年4月21日1時56分22秒，在臺中市○○區○○路180- 39號、97年4月21日2時02分23秒，在臺中市北屯區永和巷 23-20號（偵卷第99頁編號11-16），依上開通聯基地台在 為時不到1小時內之移動紀錄，可知，被告張嘉仁確實陸 續在不同地點現身，並於97年4月21日2時07分07秒出現在 與證人蔡銘修相同之基地台。
由上足見被告張嘉仁於97年4月20日22時起先在臺中縣龍井 鄉，繼而陸續移往臺中市西屯區、北區、北屯區、南屯區、 西屯區、北屯區、北區等區域，另外，參酌證人劉秉逢於97 年4月21日1時38分以其所有0000-000-000門號與蔡銘修之00 00-000-000門號聯絡（見偵卷第49頁），林文偉亦於97年4 月21日1時46分以其所有0000-000-000號電話與蔡銘修之000 0-000-000號電話聯絡（彼時證人蔡銘修之基地臺位址為臺 中市○○區○○路2段252號，然其時張嘉仁持有前開門號之 基地臺位址則在臺中市南屯區○○○路（見偵卷第50、63頁 ），至97年4月21日2時11分、7分許，蔡銘修與張嘉仁之基 地臺位址則均位在臺中市○○區○○路1段278號；益徵證人 蔡銘修於原審審理時證稱：「我與張嘉仁要去『興大租車行 』之前，先去臺中市北屯區找張嘉仁的老大，當時我很想打 瞌睡，所以不知道路名，到達現場時已經是凌晨0時多了（ 應係1時許），他的老大叫『華哥』，張嘉仁與他的老大先 外出處理事情，我在他的老大居處的沙發上睡覺，後來我接 到劉秉逢的電話，他問我在那裡，當時是97年4月21日凌晨1 時30分左右（應係上開1時46分），之後，林文偉有撥打我 的手機號碼，告訴我說湯鴻安現在在『興大租車行』，問我 們要不要過去，過了約10分鐘，張嘉仁與『華哥』就回來（ 即上開2時11分、7分左右），我跟張嘉仁說湯鴻安現在在『
興大租車行』在等你，你要不要過去，張嘉仁說走啊』，要 回去之前，張嘉仁叫『華哥』把槍拿出來，叫我背著裝槍的 LV包包離開。」等語（見原審卷一第130頁反面）應係屬實 ，且針對證人蔡銘修與張嘉仁到達「華哥」位於臺中市○○ 路某處（天津路橫跨北屯區與北區），張嘉仁與「華哥」外 出，其後張嘉仁與「華哥」返回臺中市○○路居處，無論時 間、地點及順序均與張嘉仁上開通聯紀錄基地台位址所在位 置大致相符。至於蔡銘修前開記憶所及到達「華哥」住處、 接獲林文偉電話、張嘉仁與「華哥」外出後再返回住處等時 間，與通聯紀錄所示時間雖未盡全然相同，然案發時為97年 4月21日凌晨2時50分許，迄蔡銘修於原審97年8月4日審理時 作證，已經過3個月餘，其對具體時間之記憶供述雖有些微 出入，然其於原審審理時就整起事件發生順序、來龍去脈、 間隔時間之供述，則與通聯記錄所顯示者相同，自難僅以蔡 銘修前後就細節之陳述有些微出入即遽認其證述為不可採信 。另被告張嘉仁對於上開通聯基地台出現位置，於檢察官偵 訊時既供稱：「（你在案發前為何要跑到北屯區○○路○○ 路那裡？）我去找1個人，叫楊順林。我是到梅川東路就停 在樓下跟他說話，只是去找他，忘記說什麼了。」等語（見 偵卷第176頁），顯已坦承案發當晚確實曾出現在與證人蔡 銘修證述內容相符之上開基地台所在位置，然反觀被告張嘉 仁於本院上訴審審理時雖改稱：4月20日晚上11點多．．我 準備下班，電話關機，之後林文偉打電話給蔡銘修，蔡銘修 打到我家說林文偉有事找，我就回給朱傳興，朱傳興要我到 興大租車行，．．，我就去蔡銘修云云（見本院上訴審卷第 116頁），惟上開翻異前詞之供詞顯與卷附被告張嘉仁密集 在臺中市西屯區、北區、北屯區、南屯區、西屯區、北屯區 、北區等區域現身之通聯紀錄不符外，且被告張嘉仁雖一再 供稱案發當晚係撥打證人蔡銘修之手機，並在約定之宜寧中 學搭載蔡銘修等情，然經逐一比對被告張嘉仁之0000-000-0 00門號自97年4月20日起至97年4月21日14時06分止，除於97 年4月20日上午11時54分時曾與蔡銘修使用之0000-000-000 門號曾有通聯往來外，並無任何通聯紀錄（見偵卷第55頁、 51-64頁)；又證人蔡銘修於97年4月20日22時24分起至4月21 日零時04分止，其門號之基地台位址與被告張嘉仁均同處於 台中縣龍井鄉○○街二巷9弄7號（見偵卷49、58頁），再佐 以證人即共同被告蔡銘修於本院更一審審理時供稱：案發當 天均與被告張嘉仁在張嘉仁之東宜租車行等情（見本院更一 審卷第135頁反面），足見，被告張嘉仁上開辯稱曾撥打蔡 銘修電話並在宜寧中學搭載蔡銘修云云，實與卷附書證不相
吻合，是以，依證人蔡銘修證述內容與被告張嘉仁之行動電 話基地臺位址出現情形相符，及被告張嘉仁於法院審理時隱 而不談其於案發前到臺中市北屯區與「華哥」之小弟楊順林 聯絡見面及不實供述案發當天有撥打蔡銘修電話與其相約在 宜寧中學碰面等情以觀，本案應以證人即共同被告蔡銘修所 述在其與張嘉仁前往「興大租車行」前，曾前往臺中市○○ 路某處，由張嘉仁出面向「華哥」借得扣案槍彈，而交由其 持有等情，應與事實相符，自堪採信為真正。
⑵再者，本件案發當天被告張嘉仁與蔡銘修於深夜時分前往「 興大租車行」之起因，依：①證人林文偉於檢察官偵訊時具 結證稱：「星期天下午湯鴻安那邊的人就有打電話給我，． ．，他們那邊的人打來電話時，我有去『東宜車行』找張嘉 仁聊天，講起我和湯鴻安的債務問題，我在『東宜車行』時 ，湯鴻安打電話給我，我不知道如何講就把電話交給張嘉仁 ，張嘉仁接完電話就跟我說他們約隔天星期一下午4點到服 務處去調解，我就覺得應該是沒有事了。」、「（問：張嘉 仁在何時知道湯鴻安跟朱傳興打電話要你立刻去車行之事？ ）我在湯鴻安打給我之後就有聯絡張嘉仁，我問他說『你不 是約好了嗎，為何他打電話來說現在要談？』，張嘉仁就說 『我過去和他講清楚』，我不知張嘉仁當時在那裡，我當時 已在路上要去興大了，張嘉仁一接到我的電話就說他現在就 要過去興大。」、「（問：你在警局說．．湯鴻安約你去談 債務問題？）對，但也不算是債務問題，因為他電話中嗆聲 ，他用臺語說要輸贏。」、「（問：湯鴻安是臨時找你談判 的？）算是，我的0000-000-000手機在12點多到1點左右接 到他的電話，我差不多1點半到2點左右到興大租車的。」等 語（見偵卷第33、32頁）。②證人劉宥熏於警詢時證稱：「 因為在湯鴻安約我之前，我跟林文偉正好在張嘉仁位於台中 縣龍井鄉○○○路51號東宜租車行聊天，之前有張嘉仁說這 件事，並跟他說對方不談了，要找我輸贏。」等語（見警卷 第32頁），於本院上訴審復具結證稱：「張嘉仁有問我們詐 賭事情處理得怎樣，我們便說事情不是很順利，他便問是否 需要他幫我們處理看看。」等語（見本院上訴審卷一第213 頁反面）。③證人蔡銘修於原審審理時具結證稱：「（你事 先是否知道他找你去做什麼？）我有聽他講過，他說他拜託 顏清標的弟弟向對方即湯鴻安等人表示，去顏清標的事務所 談和解，對方有提到『輸贏』這件事情，顏清標的弟弟說湯 鴻安要跟張嘉仁『輸贏』．．我與張嘉仁要去『興大租車行 』之前，先去臺中市北屯區找張嘉仁的老大，．．，他的老 大叫『華哥』，張嘉仁與他的老大先外出處理事情，．．後
來我接到劉秉逢的電話，．．當時是97年4月21日凌晨1時30 分左右（即通聯紀錄所示之1時38分13秒來電，偵卷第49頁 ），林文偉亦有撥打我的手機號碼（即通聯紀錄所示之1時 46分23秒，偵卷第50頁），告訴我湯鴻安現在在『興大租車 行』，問我們要不要過去，過了約10分鐘，張嘉仁與『華哥 』回來，我跟張嘉仁說湯鴻安現在在『興大租車行』在等你 ，『你要不要過去，張嘉仁說走啊』，要回去之前，張嘉仁 叫『華哥』把槍拿出來，叫我背著裝槍的LV包包離開，前往 『興大租車行』，我跟張嘉仁先開車去『未來之翼』載劉秉 逢，．．路途中，張嘉仁說如果到時候打起來的話，叫我開 槍打對方的腳部．．。」等語（見原審卷一第130反面、第 131頁）。④被告張嘉仁於本院上訴審亦供稱：當日林文偉 確實有打電話給蔡銘修，蔡銘修再告知伊之事等情（見本院 上訴審卷㈠第116頁）。⑤證人劉秉逢於本院上訴審審理時 具結證稱：張嘉仁、蔡銘修到「未來之翼」社區載伊後，在 車上張嘉仁提到有糾紛要處理，但沒說何種糾紛，好像類似 是口頭吵架還是糾紛，伊不太清楚，伊一上車時張嘉仁、蔡 銘修並未拿槍給伊看，．．，且張嘉仁、蔡銘修去「未來之 翼」社區載伊後，就直接去「興大租車行」，並沒有再回去 「未來之翼」社區（見本院上訴卷㈠第208-209頁反面）等 語，可徵被告張嘉仁自始即有介入幫忙林文偉、劉宥熏處理 與湯鴻安等人之賭債問題，且於案發前即自林文偉、劉宥熏 處聽聞湯鴻安嗆聲將與其「輸贏」（臺語譯音）之挑釁言論 ，更在案發當時糾集與林文偉、劉宥熏、湯鴻安等人毫無瓜 葛之劉秉逢及共同被告蔡銘修共同前往「興大租車行」，被 告張嘉仁之目的在於處理林文偉、劉宥熏與湯鴻安等人間之 賭債糾紛，至為明確。準此，被告張嘉仁陸續邀被告蔡銘修 、劉秉逢前往，並特地開車前往劉秉逢所在地點（劉秉逢在 「未來之翼」社區）搭載一同前往，並於前往搭載劉秉逢前 ，先由張嘉仁搭載蔡銘修專程前往臺中市○○路某處向「華 哥」借得扣案槍彈，苟如被告張嘉仁所辯其於深更半夜特定 前往「興大租車行」之目的，僅在於告知湯鴻安等人已約定 好下午（97年4月21日16時許）在顏清標服務處商談本案， 儘可以電話聯絡即可，何以在林文偉、劉宥熏相繼輾轉告知 湯鴻安邀約97年4月20日23時許在「興大租車行」見面，除 特地開車前往，並刻意前往未來之翼搭載劉秉逢同行，顯難 想像。又共同被告蔡銘修於警詢、偵查中及原審準備程序時 ，雖均供稱：持有槍彈部分，被告張嘉仁不知情云云，惟本 案乃林文偉、劉宥熏委託被告張嘉仁處理本案，被告蔡銘修 復僅聽聞張嘉仁要去「興大租車行」處理事情，倘若被告張
嘉仁對於本案全然不知情，蔡銘修何以又有介入並持有扣案 槍彈之動機？是以，本件共同被告蔡銘修於原審開始自白後 迄本院前審審理期間所供述被告張嘉仁均知情借槍之事，且 與其共同持有扣案槍彈乙節，與卷附被告張嘉仁與蔡銘修所 使用手機之通訊基地台位址出現位置相吻合，顯與事實相符 ，而堪採信。
⑶關於共同被告蔡銘修於警、偵訊時，雖均供稱：被告張嘉仁 、劉秉逢對於伊持有槍彈乙情並不知情，而為極盡迴護被告 張嘉仁、劉秉逢之詞，與其後於原審自白後及審理、本院前 審供述內容全然不相符。惟觀共同被告蔡銘修警、偵訊供述 內容，與現有事證，確有若干令人存疑之處：
①共同被告蔡銘修供稱：案發當日張嘉仁先在宜寧中學（臺中 市○區○○路2段45號）載伊後，又到「未來之翼」社區（ 文心南10路）載劉秉逢，之後伊有說要上樓1趟，上樓後伊 將槍枝及子彈均放在包包內下樓上車，就到「興大租車行」 等語（見警卷第2頁）。除與其案發當時所持用之000000000 0號行動電話通聯之基地臺位置曾出現臺中市○○區○○路 、大連路等地不符外，且證人劉秉逢於本院上訴審審理時證 稱：原本伊自己在家裡剛起來，是他們（指張嘉仁及蔡銘修 ）要來接我的，當時在上車有看到一個LV包包，上車時包包 就已經在車上、到現場時是由伊開車的等語（見上訴審卷一 第202頁反面、第203、206頁），於偵查中證稱：「（問： 你回家之後，一直到和張嘉仁碰面出門這段期間，蔡銘修有 無回到未來之翼？）沒有，這幾天我有打電話給他們他在那 ，他說他以為我不在，他沒有回來，他沒有這裡鑰匙，他只 有感應扣、張嘉仁來載我時就已有載著蔡銘修。」等語（見 偵卷第19、18頁），核與「未來之翼」社區自97年4月20日1 8時起至97年4月21日3時止監視器光碟，僅於97年4月21日2 時33分47秒許在大樓前攝影機出現車輛前來停於該社區大樓 前，當時駕駛座旁一名男子在旁等候，另於97年4月21日2時 34分05秒電梯內攝影機出現一名頭戴鴨舌帽揹側背包之男子 下樓，此時在社區大樓前車旁等候之男子上車坐於駕駛座後 方，另搭乘電梯下樓之男子步行上車坐於駕駛座旁，車輛即 往復興路方向離去之攝入情形相符，有職務報告及監視器翻 拍照片在卷可參（見偵卷第81-82頁、92-97頁），亦與共同 被告蔡銘修於原審自白後之原審供、證述及本院前審所供述 之曾與被告張嘉仁前往臺中市○○路某處向「華哥」借得扣 案槍彈後，再前往「興大租車行」等語相符。
②共同被告蔡銘修供稱：到達「興大租車行」時，伊與張嘉仁 一起下車，由張嘉仁與對方談（見警卷第2頁）；與被告張
嘉仁供稱到達時，由伊與劉秉逢先下車（見警卷第9頁）； 證人林文偉證稱：蔡銘修不是當初陪張嘉仁下車之人，他是 之後下車拿槍之人（見偵卷第34頁）；證人曾國威證述：到 達「興大租車行」時，張嘉仁與劉秉逢先下車，並步行至車 行與伊等交談（見警卷第39頁，原審卷一第124頁反面、125 頁）；證人湯鴻安證稱：劉秉逢是與張嘉仁先下車之人（見 偵卷第36頁）等情，亦均不相符。
③共同被告蔡銘修曾於警詢時供稱：扣案槍彈是「茶壺」之男 子拿給伊的，「茶壺」現在何處伊並不清楚等語（見警卷第 4頁）。被告張嘉仁則供稱：伊聽蔡銘修說該槍枝是1位綽號 「茶壺」之男子（已死亡了）拿給他的等語（見警卷第10頁 ）。惟共同被告蔡銘修嗣已證稱扣案槍彈是被告張嘉仁向「 華哥」借得，且衡諸情理，倘若扣案槍彈確係綽號「茶壺」 之男子交付共同被告蔡銘修，而被告張嘉仁僅自蔡銘修處聽 聞上情，何以蔡銘修並不知「茶壺」之下落，而被告張嘉仁 反而知悉「茶壺」已經死亡之事實？再佐以證人劉秉逢於本 院上訴審審理時證稱：從水里回台中後，伊與蔡銘修在一起 ，在這時該LV包包不在我們這邊、從水里回來後，伊與蔡銘 修在一起，張嘉仁並沒有與他們在一起等情（見上訴審卷一 第205頁），足見扣案槍枝在案發後，因被告張嘉仁與蔡銘 修及劉秉逢共同駕車逃往水里一帶躲避而仍在被告張嘉仁及 蔡銘修共同持有中，然依證人劉秉逢上開證詞，可知，在被 告張嘉仁與蔡銘修及劉秉逢分道揚鑣後，該置放槍枝之LV包 包即未由與劉秉逢同行之蔡銘修保管，足徵扣案槍枝在案發 後係由張嘉仁一人持有，則倘若扣案槍彈係共同被告蔡銘修 單獨自他人處取得，並擅自持往案發現場，衡諸常情，豈有 由與該槍彈及開槍事件無關之被告張嘉仁負責槍枝保管等善 後事情之理？
⒊基上所述，足見被告張嘉仁確有與蔡銘修共同持有扣案槍彈 之犯行無誤。至蔡銘修於原審審理、本院前審雖均供述劉秉 逢於車上也有拿槍彈，然為劉秉逢所堅詞否認，證稱其只有 觀看一下而已。而按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定 之未經許可無故持有改造手槍罪，雖只須未經主管機關許可 ，且無正當理由，而將手槍置於自己實力支配之下，罪即成 立；至其是否為自己持有，或持有時間之長短，皆所不問（ 最高法院88年度臺上字第6721號判決意旨參照），惟仍以行 為人「持有」手槍為必要。而刑事法上所稱之「持有」，乃 指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支 配下之狀態而言；故「持有」者，必須行為人對該物有支配 之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態
（即行為中），始足當之，此觀最高法院82年度臺上字第 1135 號判決意旨自明。又所謂「持有」手槍，應係指就手 槍為執持占有而言，必須行為人主觀上對手槍有執持占有之 意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為；如 僅偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思與行為，即 非此所謂「持有」（最高法院76年度臺上字第2090號判決意 旨參照）。劉秉逢於案發當日固然在將抵達案發現場時始知 悉被告張嘉仁與蔡銘修持有槍枝，並曾順勢觀看之，惟即便 如蔡銘修供述劉秉逢曾接手碰觸該槍枝不超過5秒時間（且 此部分僅蔡銘修1人供述，並為劉秉逢所堅決否認），劉秉 逢隨即歸還蔡銘修等情，是尚難僅以上開瞬間碰觸，即遽以 認定劉秉逢對於被告張嘉仁與蔡銘修所持有之槍枝為具有殺 傷力之槍枝已有明確認知之可能。又蔡銘修另供述被告張嘉 仁告知何時及如何使用槍枝時，劉秉逢還沒有在車上，並沒 有約定劉秉逢要分擔何工作（見上訴審卷一P82反）；且事 先向「華哥」借槍並取得槍枝占有者為被告張嘉仁與蔡銘修 ，劉秉逢並未參與；待到達「興大租車行」時，劉秉逢偕同 張嘉仁下車，張嘉仁亦未攜帶扣案槍彈或該LV包包；足見劉 秉逢並不知被告張嘉仁與蔡銘修先前之謀議（即如發生糾紛 ，要持槍射擊對方），其後發生蔡銘修持槍下車亦非劉秉逢