臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更㈠字第96號
上 訴 人
即 被 告 施家楠
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院99年度重訴字第1319號中華民國99年8月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第3456、5868、
7320號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於施家楠部分撤銷。
施家楠共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年拾月。扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬之；扣案如附表二、附表三編號1至2所示之物均沒收；未扣案之如附表四所示之物，與劉政忠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與劉政忠連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、施家楠前於民國（下同）94年間因恐嚇取財案件，經臺灣臺 南地方法院以94年度易字第753號刑事判決判處有期徒刑1年 6月，經提起上訴後，由臺灣高等法院臺南分院於94年12月 30日以94年度上訴字第1138號刑事判決上訴駁回確定，入監 執行後，於96年1月31日縮短刑期執行完畢。二、詎施家楠猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所規定之第一級毒品，且為懲治走私條例「公 告管制物品項目及其數額」甲類第4款所定管制進出口之物 品，不得運輸或私運進口，因第一級毒品海洛因價格昂貴， 查緝甚嚴，走私不易，竟思利用無前科紀錄，入出境較不易 為查緝人員注意者運輸、走私第一級毒品海洛因入境。嗣於 98年12月間，經友人吳秉秦引薦得知同有上開認識之劉政忠 （業經原審判處有期徒刑7年8月，雖經劉政忠提起上訴，然 此部分已因劉政忠於100年8月4日撤回上訴而確定，見本院 更一審卷第126、133頁）有意願從事運輸、走私第一級毒品 海洛因之工作，且業由吳秉秦為之辦妥護照，施家楠即委託 吳秉秦安排，於98年12月底，在臺中市○○區○○路上之85 度C咖啡店，自稱為「陳俊斌」，藉故與劉政忠搭訕認識， 並向之表示：如為之自越南攜帶管制物品入境，即可獲得約 新臺幣（下同）25,000元之報酬，且機票、食宿等費用均由 施家楠負擔等語，劉政忠雖知施家楠欲委其運送之管制物品 極可能為第一級毒品海洛因，竟仍基於縱所運送之管制物品 為第一級毒品海洛因亦不違背其本意之不確定故意，與施家
楠共同基於運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因進口之犯 意聯絡，以施家楠所有未扣案之如附表四所示門號00000000 00號SIM卡1張，裝在施家楠所有如附表三編號1之NCKIA廠牌 行動電話1支內，及以施家楠所有之如附表三編號2之公共電 話卡1張，作為聯絡運輸、走私第一級毒品之聯絡工具，劉 政忠則使用其所有如附表二編號4之LG廠牌行動電話1支（序 號000000000000000號，內含其所有之門號0000000000號SIM 卡1張）作為聯絡運輸、走私第一級毒品之聯絡工具，先由 施家楠與越南當地真實姓名年籍均不詳而綽號「阿龍」之成 年人（下稱「阿龍」）聯絡購買第一級毒品海洛因事宜後， 再由施家楠指示劉政忠於99年1月31日上午7時30分許，搭乘 華信航空AE1857號班機前往越南胡志明市，由「阿龍」之真 實姓名年籍不詳越籍成年女友（下稱「阿龍」越籍女友）將 劉政忠接至「福雄旅店」投宿，交付越南當地行動電話SIM 卡1張予劉政忠，並囑其在該處等待接貨事宜。迨至99年2月 3日上午9時許，「阿龍」越籍女友為劉政忠辦理退房事宜， 偕同劉政忠搭乘計程車前往胡志明市國際機場，並在機場將 如附表二編號3所示之紙箱1只（其內裝有混藏如附表一所示 第一級毒品海洛因之茶葉30包、玉珮29塊等物）交付劉政忠 ，劉政忠取得上開第一級毒品海洛因後，隨即辦理行李托運 ，搭乘同日上午10時50分自胡志明市國際機場起飛之華信航 空AE1858號班機返臺，於同日下午3時30分許抵達臺中清泉 崗國際機場，並於同日下午4時30分許領取上開紙箱入境通 關時，因其屬進出高風險地區班機旅客，經財政部臺中關稅 局派駐清泉崗機場關員列為駐檢對象，嚴格檢查其行李時查 覺有異，經通知法務部調查局臺中縣調查站調查員當場逮捕 劉政忠，並扣得以如附表二編號1至3所示之物包裝如附表一 所示之第一級毒品海洛因，以及劉政忠所有持以與施家楠聯 絡運輸毒品事宜所用如附表二編號4所示之LG廠牌行動電話1 支（序號000000000000000號，含門號00000000 00號SIM卡1 張），暨如附表二編號5至6所示之劉政忠登機證4張、福雄 旅店名片1張。劉政忠於偵查中供出上開第一級毒品海洛因 來源為施家楠，施家楠則於劉政忠為警查獲後，將如附表四 所示之門號0000000000號SIM卡1張丟棄之。嗣經警於99年3 月3日下午4時30分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至 施家楠位於彰化縣埔鹽鄉○○村○○路58號之3住處進行搜 索時查獲施家楠，並當場扣得如附表三所示之物。三、案經法務部調查局臺中縣調查站、行政院海岸巡防署中部地 區巡防局移送暨臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365 號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決 意旨可參）。經查，本案共同被告劉政忠於偵查中以證人身 分具結證述之內容（見99年度偵字第3546號卷第20至21頁） ，上訴人即被告施家楠（下稱被告施家楠）及其辯護人並未 釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且經 被告施家楠、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證 據（見本院更一審卷第81頁），其意即等同於認為共同被告 劉政忠於偵查中以證人身分具結後之證述，並無顯有不可信 之情形存在，另再經本院於審理時將上開筆錄提示予被告施 家楠、辯護人、檢察官閱覽並告以要旨，則該證人劉政忠於
偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據 。
㈡次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4第1、2款定有明文。查共同被告劉政忠之入出境紀錄 查詢1份、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫 院診斷證明書1份、戶口名簿1份、臺中商業銀行98年度放款 繳付利息證明書2份（見警卷第85頁，原審卷第153至156頁 ），分別係屬公務員及從事業務之人於通常業務過程所為之 紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機， 且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證 據。
㈢又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、 第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照， 刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑 定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法 警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因 應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而 為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部 分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司 法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照 、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑 定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅 檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已 知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選 任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察
官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力 （最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。是以， 法務部調查局濫用藥物實驗室99年3月1日調科壹字第099230 03930號鑑定書1份（見99年度偵字第3546號卷第26頁），依 上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選 任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察 官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。 ㈣復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。經查，證人吳秉秦於警詢時之陳述 及共同被告劉政忠於警詢時、偵查中之供述，暨財政部臺中 關稅局99年7月15日中普稽字第0991010719號函1份、查獲照 片6張、毒品照片1張（見調查站卷第6至8、23至25、11頁， 99年度偵字第3546號卷第4至6頁，99年度偵字第5868號卷第 38至40、49至54頁，原審卷第166頁），查無符合刑事訴訟 法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告施家楠、辯 護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有 意見，同意作為證據（見本院更一審卷第79頁背面至81頁） ，又本院審酌上開言詞陳述及書面作成時之情況，查無其他 不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，有證據能力。
㈤有關扣案之如附表一至三所示之物，非屬供述證據而無傳聞 法則之適用；且如附表一、二所示之物，係法務部調查局臺 中縣調查站於99年2月3日逮捕共同被告劉政忠時，執行附帶 搜索而查扣等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品收據各1份在 卷可佐（見調查站卷第16至19頁），另如附表三所示之物， 係臺中縣警察局霧峰分局於99年3月3日持臺灣彰化地方法院 核發之搜索票，至彰化縣埔鹽鄉○○村○○路58號之3，出 示搜索票依法進行搜索扣押而查扣等情，亦有搜索票1份及
搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份在卷足憑（見警卷第 55至60、68至71頁），足見上開扣案物品均係依法定程序合 法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告施家楠對於上開其化名為「陳俊彬」，委由證人吳 秉秦安排認識共同被告劉政忠，約定提供交通、膳宿等費用 及給予每趟報酬約25,000元，而指示共同被告劉政忠於99年 1月31日出境至越南，向「阿龍」越籍女友拿取第一級毒品 海洛因後，於上開時、地運輸、走私第一級毒品海洛因入境 之事實坦承不諱（見本院更一審卷第78頁背面至79頁、125 頁背面、129頁背面至131頁），核與其於警詢時、偵查中及 原審所述內容吻合（見警卷第5至15頁，99年度偵字第5868 號卷第19至21、43至45、49至50 、59至60頁，原審卷第15 頁背面至17、82、180頁），並與共同被告劉政忠迭次供述 及以證人身分證述之內容大致相符（見調查站卷第6至8頁， 99年度偵字第3546號卷第4至6、20至21頁，99年度偵字第58 68號卷第38至40、49至50頁），且經證人吳秉秦於警詢時證 述明確（見99年度偵字第5868號卷第51至54頁）；且共同被 告劉政忠確於99年1月31日上午7時30分許，搭乘華信航空AE 1857號班機前往越南胡志明市，迨至99年2月3日上午，由「 阿龍」越籍女友於胡志明市國際機場交付如附表二編號3所 示之紙箱1只，紙箱內並裝有夾藏如附表一所示第一級毒品 海洛因之茶葉30包、玉珮等物，共同被告劉政忠取得後，隨 即攜帶上開紙箱1只，搭乘同日上午10時50分許，自胡志明 市國際機場起飛之華信航空AE1858號班機返臺，同日下午3 時30分許抵達臺中清泉崗國際機場後，於下午4時30分許領 取上開紙箱入境通關時，因其屬進出高風險地區班機旅客， 經財政部臺中關稅局派駐清泉崗機場關員列為駐檢對象，嚴 格檢查其行李時查覺有異，經通知法務部調查局臺中縣調查 站調查員當場逮捕共同被告劉政忠，並扣得如附表一、二所 示之物等情，除據共同被告劉政忠就上開客觀事實坦承不諱 外，並有財政部臺中關稅局99年7月15日中普稽字第0991010 719號函1份（見原審卷第166頁）、共同被告劉政忠入出境 紀錄查詢1份（見警卷第85頁）、查獲照片6張及毒品照片1 張（見調查站卷第23至25、11頁）附卷可稽，復有如附表一 、二及附表三編號1至2所示之物扣案可佐；再者，扣案如附 表一所示之第一級毒品海洛因10包，經送法務部調查局以化 學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定後，鑑定結果為送驗 碎塊狀檢品10包均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨 重1682.31公克（驗餘淨重1681.59公克，空包裝總重303.05
公克），純度71.13％，純質淨重1196.63公克等情，有法務 部調查局濫用藥物實驗室99年3月1日調科壹字第0992300393 0號鑑定書1份存卷可證（見99年度偵字第3546號卷第26頁） ，是被告施家楠上開自白，核與事實相符，自堪採信。綜上 所述，被告施家楠上開與共同被告劉政忠共同運輸、走私第 一級毒品海洛因入境之犯行，已臻明確，洵堪認定。三、論罪之理由：
㈠海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一 級毒品，且為懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」 甲類第4款所定管制進出口之物品，不得運輸或私運進口。 又毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉 運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其 在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為 己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之， 均非所問；至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形， 依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限（最 高法院92年度臺上字第5399號、94年度臺上字第2845號判決 意旨參照）。另毒品之運輸或持有，應以程途之遠近及數量 之多寡，並依實際情形參酌被告之犯意而為認定（最高法院 82年度臺非字第34號判決意旨參照）。查本案共同被告劉政 忠自越南運輸第一級毒品海洛因抵達我國臺中清泉崗國際機 場，雖於通關時為巡防查緝人員查獲，但其既已搭機抵達我 國國際機場，且其本人與托運行李均已下機進入我國領域內 ，其私運管制物品毒品海洛因進口及運輸第一級毒品海洛因 之行為皆已經完成，而其長途並大量自國外私運高純度之第 一級毒品海洛因進口，係屬「運輸」而非單純持有，應無疑 義。是核被告施家楠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管 制物品進口罪。且：
㈠被告施家楠持有第一級毒品之低度行為，應為運輸第一級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告施家楠與共同被告劉政忠間，就上開運輸第一級毒品罪 及私運管制物品進口罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
㈢被告施家楠共同運輸、私運管制物品第一級毒品海洛因入境 之行為，均係以一行為同時觸犯運輸第一級毒品罪及私運管 制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重 之運輸第一級毒品罪處斷。
㈣被告施家楠前曾於94年間因恐嚇取財案件，經臺灣臺南地方 法院以94年度易字第753號刑事判決判處有期徒刑1年6月，
經提起上訴後，由臺灣高等法院臺南分院於94年12月30日以 94年度上訴字第1138號刑事判決上訴駁回確定，入監執行後 ，於96年1月31日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註 紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以 內再故意犯本案運輸第一級毒品之有期徒刑以上之罪，為累 犯，惟被告施家楠運輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無 期徒刑部分，依刑法第64條第1項、65條第1項規定，不得再 加重其刑，僅就其罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定 ，加重其刑。
㈤被告施家楠就所犯上開運輸第一級毒品罪犯行，於偵查及原 審、本院審判中均自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制 條例第17條第2項規定，減輕其刑，且就此部分同時具有加 重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依刑法第71條第1 項規定先加後減，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予 減輕其刑。
㈥雖被告施家楠為警查獲後，主動供出其第一級毒品之來源為 「阿龍」，以及相關運輸毒品人員即案外人高自華，惟境外 海洛因來源「阿龍」，因非本國司法管轄，無法繼續偵查； 另案外人高自華部分，亦未查獲有運輸或販賣毒品之事實， 且被告施家楠未為提供可追查上手或其他正犯及共犯之相關 情資，因而未依被告施家楠之供述查獲正犯或共犯等情，有 臺中縣警察局霧峰分局偵查隊職務報告、行政院海岸巡防署 海岸巡防總局中部地區巡防局99年6月30日臺中機字第09900 08115號函及臺灣臺中地方法院檢察署99年7月16日中檢輝孝 99偵3546、56868、7320字第101737號函各1份在卷可參（見 原審卷第111至112、116、165頁），本件自無因被告施家楠 之供出而查獲其他正犯或共犯之減輕情形，併予敘明。 ㈦又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年 度臺上字第6157號判決）。查依被告施家楠之年紀，應有相 當之社會經驗，當知其運輸第一級毒品犯行，對社會危害重 大，且其為謀暴利，在越南購毒輸入國境，依其於本運毒集 團中所飾角色及負責之工作，係居於主導地位，且本案經查 扣之第一級毒品海洛因合計淨重1682.31公克，純度71.13％
，純質淨重1196.63公克，已如前述，可知所運輸來臺之第 一級毒品海洛因純度極高，數量甚多，倘稀釋後加以販賣， 則數量更為龐大，對社會治安及國民健康之危害顯然鉅大， 實為大量運毒之集團成員之一，依此堪認其惡行實屬重大， 依社會通念尚難認有何情堪憫恕之情形；且被告施家楠所犯 運輸第一級毒品罪，法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然因其構成累 犯，且於偵審中之自白，經分別適用刑法第47條第1項、毒 品危害防制條例第17條第2項規定依法加重後減輕其刑後， 難認有何科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之情形；至於被 告施家楠之母親罹有缺血性心肌病變、與配偶育有三名子女 、積欠銀行高額債務等情，雖有行政院國軍退除役官兵輔導 委員會臺中榮民總醫院診斷證明書1份、戶口名簿1份、臺中 商業銀行98年度放款繳付利息證明書2份存卷可稽（見原審 卷第153至156頁），然此尚難作為認定被告施家楠之運輸第 一級毒品行為有何足堪憫恕之事由；是兩相權衡，本院認被 告施家楠於行為時，並無客觀上足以引起一般同情，而情堪 憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，自無依刑法第59條規定予 以酌減其刑之必要，併此敘明。
四、原審法院以被告施家楠之罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟：㈠按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義 與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供 犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否 之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等 屬之，義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二 者，前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬 之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不 問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪 所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或 共犯所有者為限（最高法院93年度臺上字第2751號判決意旨 參照）。是以凡屬義務沒收者，除已證明滅失者外，不問有 無查扣，均應沒收之，只是相對義務者沒收者，須以被告或 共犯所有者為限。查被告施家楠與共同被告劉政忠間就本案 運輸第一級毒品行為，係由被告施家楠以其所有未扣案如附 表四所示之門號0000000000號SIM卡1張，裝在其所有如附表 三編號1所示之NCKIA廠牌行動電話1支內，持之與共同被告 劉政忠所有之如附表二編號4所示之LG廠牌行動電話1支（序 號000000000000000號，內含其所有之門號0000000000號SIM 卡1張），作為聯絡運輸第一級毒品之聯絡工具等情，業據 被告施家楠與共同被告劉政忠供陳在卷（見調查站卷第6頁
背面，警卷第7頁，99年度偵字第5868號卷第39、44頁）， 且被告施家楠復供述其已將如附表四所示之未扣案門號0000 000000號SIM卡1張予以丟棄等語無訛（見原審卷第178頁背 面），益顯被告施家楠對如附表四所示未扣案之門號000000 0000號SIM卡1張已取得所有權而得任意處置甚明，且尚無法 證明如附表四所示之門號0000000000號SIM卡1張業已滅失， 揆諸上開最高法院判決意旨，則不問有無查扣，均應沒收之 ；但原審漏未就被告施家楠所有持以運輸使用之如附表四所 示未扣案門號0000000000號SIM卡1張諭知沒收，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額，其法律適用顯有不當。㈡被告 施家楠於本案之刑同時具有加重及減輕事由，原審判決僅敘 明「依法先加後減之」，未敘明於僅得就法定刑為罰金刑部 分依刑法第71條第1項規定先加後減，至法定本刑為死刑、 無期徒刑部分，僅予減輕其刑，容有未洽。被告施家楠上訴 意旨認為原審未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重云云 ，然本院認為本案無適用刑法第59條規定予以酌減其刑之必 要（理由詳如前之理由三、㈦所述），核其上訴非有理由； 然原審判決就此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自 應由本院就此部分予以撤銷改判。
五、爰審酌被告施家楠前有恐嚇取財等前科，素行不佳，有卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告施家楠與共同 劉政忠共同運輸、走私第一級毒品海洛因數量達淨重1682.3 1公克，純質淨重亦有1196.63公克，已如前述，此批毒品如 流入市面，經不同等級毒販層層銷售牟取暴利，將助長毒品 之泛濫、戕害國人身體健康，危害社會治安程度非一般小毒 販交易數量所可比擬，且本案係被告施家楠為謀暴利，主謀 策劃，足見其惡性非輕，然衡之被告施家楠迭於警詢時、偵 訊中及於原審、本院均坦承犯行，猶有悔意，暨其家庭狀況 ，並認原審檢察官於論告書具體求處無期徒刑（見原審卷第 197-3頁）尚屬過重等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 ，以資懲儆。
六、沒收部分：
㈠依毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬 之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限（最 高法院94年度臺上字第6213號判決要旨參照）。復按毒品之 包裝袋若與其內包裝之毒品分離時，仍會有殘留之毒品難以 析離，原判決將之全部視為毒品，而依毒品危害防制條例第 18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬，並無不當（最高 法院95年度臺上字第3739號判決要旨可參）。另最高法院雖 亦有「毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並
銷燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一 、二級毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外 包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣、 運輸，亦係供販賣、運輸毒品所用之物，如屬犯人所有者， 應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，方屬適法。」之 見解（見同院96年度臺上字第2569號判決要旨），惟依該判 決之事實觀之，該毒品之外包裝係指未與毒品直接接觸之外 層包裝物，例如紙、保鮮膜等物，具有防止毒品裸露、潮濕 ，便於攜帶之效果，且因其未與毒品直接接觸，故無極微量 毒品殘留之問題，亦即得以與毒品析離，故應依同條例第19 條第1項規定宣告沒收。但若為與毒品直接接觸之內包裝， 則有極微量毒品殘留無法與毒品析離之情形，此時應全部視 為毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予 以宣告沒收銷燬。又鑑定單位鑑定毒品時，無論依何種方式 分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留等情，有法務部調查 局93年3月19日調科壹字第09300113060號函1份可憑。查本 案扣案之如附表一所示海洛因，經鑑定結果，均屬毒品危害 防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，合計淨重168 2.31公克，驗餘淨重1681.59公克，空包裝總重303.05公克 ，純度71.13％，純質淨重1196.63公克，已如前述，爰依毒 品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬之。至因鑑驗所 耗損之第一級毒品海洛因部分，既已滅失，爰不另為沒收之 諭知。又直接包裹上開海洛因之內包裝袋10只，因有極微量 毒品殘留無法與毒品析離之情形，此時應全部視為毒品，而 依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收 銷燬之。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並 無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之 」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應 以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條 第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收 之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不 生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標 的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財 產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與 現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值
不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無 以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而 須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之 執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產 抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定， 判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價 額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參 照）。查：
1.扣案如附表二編號1至3所示之物，均係被告施家楠所有，且 分別係為防範毒品裸露、潮濕及便於夾藏攜帶毒品所用，當 屬供被告施家楠、共同被告劉政忠共同運輸第一級毒品所用 之物，業據被告施家楠、共同被告劉政忠供承在卷，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 2.按行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期 滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司 之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿 或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行 動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，未扣案之如 附表四所示門號0000000000號SIM1張、扣案之如附表二編號 4所示門號0000000000號SIM卡1張，應分別經被告施家楠、 共同被告劉政忠取得所有權而使用無訛（見調查站卷第6頁 背面，警卷第7頁，99年度偵字第5868號卷第44頁，原審卷 第176頁背面至177、178頁背面）。則被告施家楠以未扣案 之如附表四所示門號0000000000號SIM卡1張，裝在其所有扣 案如附表三編號1之NCKIA牌手機1支內，及以其所有扣案如 附表三編號2之公共電話卡1張，與共同被告劉政忠所有扣案 如附表二編號4之LG廠牌行動電話1支（序號00000000000000 0號，內含其所有之門號0000000000號SIM卡1張），作為聯 絡本案運輸第一級毒品之物，且尚無法證明如附表四所示門 號0000000000號SIM卡1張業已滅失，自應按共犯間責任共同 之原則，依毒品危害防制條例第19條第1項規定對如附表三 編號1至2所示之物諭知沒收，並就未扣案之如附表四所示門 號0000000000號SIM卡1張，宣告與共同被告劉政忠連帶沒收 之，如全部或一部不能沒收時，被告施家楠應與共同被告劉 政忠連帶追徵其價額。
㈢另扣案之如附表三編號3至16之物，均與本案無涉，且其中 如附表三編號12至14之物品非屬被告施家楠所有等情，業據 被告施家楠於原審供述明確（見原審卷第178頁背面）；至 扣案之如附表二編號5至6所示之共同被告劉政忠登機證4張 、福雄旅店名片1張，雖係共同被告劉政忠所有，然無從認
與本件運輸、走私毒品罪相關；爰均不予宣告沒收，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條，判決如主文。本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 楊 真 明
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期