臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第876號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 祝正華
上列上訴人因被告違反家庭暴力防治法之傷害案件，不服臺灣臺
中地方法院100年度易字第1225號中華民國100年5月20日第一審
判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年
度偵續字第24號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告祝正華與告訴人許翌湜係夫妻，其2人 間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。被 告於民國99年5月10日晚間，與潘庭一同前往臺中市○○路 之「儷晶」汽車旅館投宿。嗣於同晚11時許，告訴人會同徵 信社人員蘇臨豐等人進入房內，告訴人發覺躺在床上之被告 僅著內褲並露出私處（被告及潘庭涉嫌妨害婚姻部分，另經 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以罪嫌不足而為不起訴處分 確定），一時氣憤難當，遂上前拍打被告之臉部；被告因此 與告訴人拉扯，並以左手用力推打告訴人之頭部後，再以左 手勾住告訴人之頭部往下壓，告訴人因此而跌倒在地，受有 下背部瘀傷、右前臂瘀傷及左前臂疼痛等傷害。因認被告所 為，涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高 法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例）。又認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無 罪之判決（參照最高法院76年臺上字第4986號判例意旨）。 告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院 52年臺上字第1300號判例）。
三、公訴人認被告涉犯上開傷害罪嫌，係以告訴人之指訴、證人
蘇臨豐之證言、告訴人提出之診斷證明書、現場照片、錄影 光碟翻拍照片及現場錄影光碟，為認定被告犯罪之主要證據 。訊之被告堅決否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有以左手勾 住告訴人脖子；告訴人以1張照片指稱我以左手勾住其脖子 ，純係攝影角度的問題；我沒有積極的攻擊行為，我只有以 左手抵擋告訴人攻擊的消極動作；告訴人強扯我的內褲並攻 擊我的頭部，我是出於防衛的意思伸左手阻擋告訴人的攻擊 ，且我始終沒有移動位置，都在床上，我沒有傷害告訴人的 行為，也沒有防衛過當等語。
四、經查：
㈠告訴人進入被告所投宿汽車旅館之房間時，被告係躺在床上 ，告訴人有出手拍打被告臉部，此有檢察官勘驗錄影光碟所 製作之勘驗筆錄（下稱檢察官勘驗筆錄）及現場照片可資佐 證。依檢察官勘驗筆錄記載，現場錄影光碟勘驗內容如下： 被告當時躺在床上，告訴人上前打被告的臉部一下，被告左 手有往告訴人的頭部方向用力推，但未錄到有無推到頭部（ 在畫面之外），被告的左手推出去之後仍然高舉並未立即收 回，告訴人也未立即倒地，雙方又再繼續拉扯一下後，被告 將左手抽回，隨後告訴人往後倒坐地板上，一名男子上前扶 告訴人，被告就坐起，告訴人起身時又打被告臉部一下（見 偵續字卷第13頁）。且經原審當庭勘驗上開錄影光碟，勘驗 結果如同檢察官勘驗筆錄所載內容（見原審卷第20頁）。準 此，被告如有傷害告訴人之直接故意，衡諸常情，被告即使 躺在床上，仍可採用握拳揮打或以腳猛踢之有效方式攻擊告 訴人，惟被告僅出手揮撥並與告訴人短暫拉扯，難認被告有 傷害告訴人之直接故意。參以告訴人倒地後，被告才從床上 坐起，且告訴人起身後，又再度出手毆打被告之臉部，被告 卻無接續反擊之行為，有檢察官勘驗筆錄可憑，亦與現場目 擊證人蘇臨豐之證言相符；故被告並無傷害告訴人之直接故 意，堪以認定。
㈡被告既無傷害告訴人之直接故意，則本案應予探究者，即係 被告出手揮撥抵擋，有無造成告訴人受傷？被告對告訴人之 受傷是否能預見，且不違背其本意，從而認定被告有傷害告 訴人之未必故意？
1.依告訴人提出之診斷證明書所示，告訴人下背部受有約4 ×2公分瘀傷、右前臂受有約3×2公分瘀傷，左前臂疼痛 但無明顯外傷（見他字卷第4、5頁）。證人蘇臨豐則於偵 查中具結證稱：伊就是錄影光碟裡面去扶告訴人的那個人 ，當時被告推的那一下有打到告訴人的頭等語（見偵續字 卷第13頁）。佐以檢察官勘驗筆錄可知，案發當時情形為
被告躺在床上，告訴人上前打被告臉部一下，被告即以左 手往告訴人頭部方向揮撥抵擋，雖有揮到被告頭部一下， 然告訴人並未立即倒地，雙方持續短暫拉扯後，被告將左 手抽回，隨後告訴人往後倒坐地板上，蘇臨豐上前扶起告 訴人，被告亦坐起，告訴人起身時又打被告臉部一下。綜 合上情，被告以左手往告訴人頭部方向揮撥抵擋時，告訴 人既未立即倒地，雙方仍持續短暫拉扯，且告訴人所受傷 勢及疼痛部位係位於下背部、右前臂、左前臂而非頭部， 顯見告訴人所受之傷害，並非被告以左手往告訴人頭部方 向揮撥抵擋所造成。
2.關於告訴人下背部之瘀傷，告訴人於告訴狀中指稱係被告 於告訴人倒地時，以腳踢告訴人所造成，惟依檢察官勘驗 筆錄與證人蘇臨豐之證言，告訴人倒地後再起身，被告並 無其他肢體動作，告訴人此部分指訴核與事實不符，要難 憑採，其下背部之瘀傷應係跌倒在地所造成。而告訴人跌 倒在地之可能原因有二，其一係告訴人與被告拉扯之間， 自行因重心不穩而後仰摔地；另一情形是遭被告推、勾所 造成。公訴意旨認定被告以左手推打告訴人之頭部，再以 左手勾住告訴人之頭部往下壓，才造成告訴人跌倒在地； 但依告訴人提出之翻拍照片所示（見他字卷第2頁之照片 第1張、第2張），被告雖曾以左手勾向告訴人脖子附近， 但被告之左手離開告訴人脖子附近後，告訴人仍站立在被 告之床邊而與被告有所拉扯，並未立即倒地，足徵告訴人 並非遭被告推打而向後倒地；應係告訴人以站立之姿態彎 腰拍打被告臉部，被告出手抵擋，雙方發生拉扯，告訴人 因重心較高，又係採取彎腰姿勢，自行因重心不穩而跌倒 在地，與被告之抵擋行為難認有何因果關係。
3.按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行 為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。刑法 第23條定有明文。依告訴人提出之照片所示（見他字卷第 2頁之照片第2張），被告之左手確有拉扯到告訴人之右手 臂，故告訴人之右前臂瘀傷係被告所造成，堪以認定。被 告係有配偶之人，與其他女子於夜間投宿汽車旅館，雖行 止不當，道德上有可議之處，惟告訴人進入房間時，房內 之女子衣衫整齊，有臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字 第21687號不起訴處分書附卷可參；而被告當時並無任何 辱罵或毆打告訴人之不當行為，僅消極躺在床上，告訴人 因無法控制自己情緒，走到被告床邊，斯時被告僅著內褲 ，又係躺在床上，全身要害暴露於告訴人之前，其人身安 全已備感威脅；被告指稱其所著之內褲先遭告訴人拉扯破
裂，告訴人緊接著又俯身拍打被告臉部，則告訴人所為應 屬不法之侵害。衡諸當時客觀情況，任何人出於本能皆會 有防衛之動機，被告出手抵擋告訴人之拍打，核係單純對 於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，應屬正當防衛 ，縱然拉扯之間，造成告訴人右前臂輕微之瘀傷，亦不超 出合理之範圍，難認有何過當防衛可言。
4.公訴理由及上訴意旨雖指稱：本案被告與告訴人為夫妻， 被告對於告訴人之違法侵害應當迴避，無法迴避時應採取 消極保護措施，甚至應忍受輕微之身體損害。況且被告深 夜與女子投宿汽車旅館，為告訴人查獲時已衣不蔽體，被 告當時對於告訴人卻未有安撫或道歉語言，而仍躺在床上 冷漠以對，在此情況下，告訴人之攻擊行為可認係被告所 激使，對於告訴人攻擊行為，被告應儘量採取躲避行為。 再者，依現場錄影光碟所示，本案告訴人上前拍打被告臉 部時，所用之力道非重，是被告所提出之傷勢照片，亦僅 有手臂瘀傷之傷害，顯見告訴人當時攻擊之力道非強。而 被告乃身強力壯之成年男子，對於告訴人並非強烈之攻擊 行為，本應加以忍受，或採取躲避、消極保護措施，例如 出聲道歉、解釋、安撫；或以手或物品掩護受告訴人拍打 之臉部，或以手撥開告訴人拍打之手，即足以排除，卻捨 此不為，反以突如其來之揮舞左手動作攻擊告訴人並勾住 告訴人脖子部位，並與告訴人發生拉扯，造成告訴人因掙 脫、閃避不及，跌坐於地上成傷，其防衛行為顯然過當等 語。惟按刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵 害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為 條件（參照最高法院26年渝上字第1520號判例）。本件案 發當時，被告如係處於站立之狀況，當然有採取向後或向 左右閃躲之可能性；但被告當時係躺在床上，衣不蔽體無 處閃躲，如何採取其他躲避之行為？且因告訴人除出手拍 打被告臉部外，尚有持續與被告拉扯之行為，被告以左手 揮撥抵擋告訴人拍打之手，仍不足以排除侵害，乃與告訴 人發生短暫拉扯，其防衛行為顯未超越必要之程度，自符 合正當防衛之要件，而不以窮盡其他消極保護措施之出於 不得已行為為必要。又告訴人係因重心較高且採取彎腰姿 勢，致重心不穩而自行跌倒在地，理由已見前述，公訴人 所指被告以突如其來之揮舞左手動作攻擊告訴人並勾住告 訴人脖子部位，造成告訴人因掙脫、閃避不及，跌坐於地 上成傷一情，核與客觀事實不符，亦無可採。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據，無法證明被告有傷害告訴人 之直接故意；亦不能證明告訴人左前臂確有受傷，及下背部
之瘀傷係被告所造成。即使認定被告有傷害之不確定故意， 造成告訴人右前臂瘀傷；惟因告訴人攻擊在先，被告係出於 防衛之動機而為抵擋行為，符合正當防衛之要件，依法應屬 不罰；由告訴人僅因此受有右前臂輕微瘀傷以觀，足見被告 之防衛行為並未超越必要之程度，應無防衛過當可言。原審 因此依刑事訴訟法第301條第1項規定判決被告無罪，經核原 判決對於不能證明被告有檢察官起訴書所指之傷害犯行，及 被告所為符合正當防衛之要件，業已詳為調查審酌，並說明 其認定之證據及理由，且無違於證據及經驗法則，其認事用 法均無不合。檢察官上訴意旨仍指稱被告犯有傷害罪名云云 ，並不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 蔡王金全
法 官 黃 小 琴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 元 威
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日