臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第757號
上 訴 人
即 被 告 許建源
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
輔 佐 人 臺中市政府社會局社工人員 鄞佳雯
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院 100年度易字第
1132號中華民國100年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗
地方法院檢察署100年度偵字第4024、4436、4437 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許建源犯三次竊盜罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，各以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴於99年3月15日、99年6月27日竊盜部分均無罪。 事 實
一、許建源前於民國（下同）96年間因竊盜等案件，經臺灣臺中 地方法院以96年度易字第333號分別判處有期徒刑6月減為有 期徒刑3月、有期徒刑4月減為有期徒刑2月、有期徒刑3月減 為有期徒刑1月又15日，應執行有期徒刑6月確定。復於96年 間再因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第4478 號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，再因竊盜 案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第5949號判決判處 有期徒刑 3月確定後，此部分案件經臺灣臺中地方法院定其 應執行之刑為有期徒刑 5月確定後，復與前開案件接續執行 ，於97年 9月21日執行完畢（本件已構成累犯）。二、許建源因輕度智能障礙，曾因頭部外傷致器質性腦症，反應 變慢，行為退化，現實感與判斷均受影響，顯有因心智缺陷 致依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。其分別基於意圖 為自己不法所有之竊盜犯意，而為下列之行為： ㈠於98年1月31日下午2時10分許，在劉滿位在臺中縣大里市（ 現改制為臺中市○里區○○○路 2段58巷27之1號1樓住處屋 內，徒手竊取劉滿放置在該屋鐵門內部之衣物 1包（內有25 件舊衣服）得逞後，隨即將該包衣物放置在所騎腳踏車後方 座椅上運離現場。嗣為劉滿調閱監視器錄影內容查得許建源 竊盜後運離贓物之畫面，而為警循線查悉上情。 ㈡另於100年1月23日中午12時30分之前某時許，在陳貞敏位在 臺中市○里區○○街198號1樓住處門前，徒手接續竊取陳貞 敏所有放置在門外牆邊之彈簧床鐵架2個及附掛在其中1個彈 簧床鐵架上之鐵鍊1條、大鎖1個等物得逞後，皆以腳踏車載
運竊得物品離開現場，前往黃士三所經營之全通資源回收場 （址設臺中市○里區○○路491號)變賣得款新臺幣（下同） 360 元，供己花用。嗣許建源於同日中午12時30分返回上開 陳貞敏住處外，接續上開竊盜之同一犯意，著手竊取陳貞敏 之另個彈簧床鐵架 1個尚未得逞之際，即為陳貞敏發現，經 陳貞敏質問遭竊之 2個彈簧床鐵架何在之後，許建源推稱剛 來，不知道云云，隨即騎乘腳踏車逃離現場。
㈢再於100年1月23日下午 1時43分許，許建源於離開陳貞敏住 處後未久，復又前往魏瑋宏位於臺中市○里區○○街203 號 門外，徒手竊取魏瑋宏所有放置在門外推車上之機車引擎 1 具、車牌號碼THH－697號車牌1面及前後輪各1個等物得逞後 ，隨即以腳踏車載運離開現場，前往不知情之黃士三經營之 全通資源回收場變賣，得款 250元則供己花用。嗣因警方於 100年1月26日上午10時許接獲民眾報案指稱許建源形跡可疑 ，經警於同日上午10時40分許，在上開亞洲街上盤查許建源 ，經警訪查附近住戶有無遭竊情事，因而查悉上開陳貞敏、 魏瑋宏遭許建源行竊之情事，嗣依許建源供述而在全通資源 回收場尋獲陳貞敏遭竊之彈簧床鐵架2個、鐵鍊1條、大鎖 1 個，及魏瑋宏遭竊之機車引擎1具、車牌號碼THH-697號車牌 1面及前後輪各1個等物，因而查悉上情。
三、案經魏瑋宏訴由臺中市政府警察局豐原分局、霧峰分局報請 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案證據能力之說明：
一、警員之職務報告無證據能力之說明：
㈠按刑事審判為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義 ，證據資料必須能由法院以直接及言詞審理之方式加以調查 ，證人不得以書面陳述，必須到庭以言詞陳述，始具證據能 力，而得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報 告文書，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見 聞而撰具，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查， 應無證據能力，不能認為係刑事訴訟法第165條第1項所稱「 其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀 或告以要旨，依同法第155條第2項規定，亦不能遽採為有罪 判決之論據，最高法院95年臺上字第3343號判決可資參照。 ㈡本件警員之職務報告書既經被告之辯護人主張無證據能力等 語（本院卷第87頁），該職務報告係屬警員於審判外之陳述 ，應認對被告不具證據能力。
二、本案其餘審判外供述證據具證據能力之說明： ㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之 5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。
㈡查本案被告、輔佐人、辯護人及公訴人於本院審理程序時就 本案前開警員職務報告以外之審判外之供述證據，均未加爭 執證據能力（本院卷第87至89頁），且本院審酌證據作成之 形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當 ，且無不法取得之情形，應認得為證據。揆諸前開說明，就 本案審判外之供述證據均得採為本案證據，合先敘明。三、本案被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反 法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依 刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據 能力。
四、本案非供述證據均具證據能力之說明：
㈠按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度臺上字第1401號、6153、3854號判決可資參照）。 ㈡本案之監視器翻拍相片及光碟等，因非屬供述證據，並無人 對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主 觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供 述證據，並無傳聞法則之適用至明；再上開證據取得之過程 及手段並無違法或不當之情事，復被告、輔佐人、辯護人及 檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情 形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力，至 其證明力乃別一問題。
貳、有罪部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告於本院矢口否認有此部分竊盜犯行，辯稱：犯罪事 實二之㈠部分，伊在外面路邊電線桿撿了2、3件衣服，沒有 拿25件；犯罪事實二之㈡、㈢部分，彈簧床、壞車輪是人家 打掃不要的，放在路邊，伊去撿回收云云（本院卷第85至87 、115頁）。惟查：
㈠上揭事實欄二㈠所載犯罪事實，業據被告於原審坦承劉滿失 竊案之監視器翻拍照片上的人是自己等語在卷（原審卷第34 頁反面），復據證人即被害人劉滿於原審審理中具結證稱： 98年1月31日下午2時10分伊放在 1樓屋內（即鐵門內）之衣 物 1包（內有25件舊衣服）遭竊後，伊有去調取住處大樓及 附近鄰居裝設之監視器紀錄查看，發現是一名騎腳踏車的男 子將上開衣物 1包載走，伊將監視器錄影畫面影像印出貼在 住處一樓鐵門內之玻璃門上，嗣因警察巡邏經過看見該影像 照片，跟伊說他懷疑該照片內的男子是許建源， 1個月後警 方查獲許建源，就通知伊去做筆錄；伊在監視器內容發現拿 走伊衣物的男子就是被告許建源，且伊可以確認在監視器翻 拍照片內放在腳踏車騎士身後的那包物品就是伊遭竊的衣物 ；該包衣物是還要使用的，並非是廢棄物等語明確（原審卷 第30至31頁），核與證人劉滿於警詢、偵查中之指述相符， 並有監視器攝錄內容翻拍照片 7張在卷可憑。此外，依卷附 監視器攝錄內容翻拍照片可知，騎乘腳踏車之被告係將衣物 1 包放在身後腳踏車座椅上載離，而被害人劉滿係將該包衣 物放置在一樓住處鐵門內部遭竊，該鐵門內部業屬被害人劉 滿之住宅內部，為被害人劉滿支配管領所及之地，則就客觀 面及從一般人智識觀察，應可確定劉滿尚無拋棄前開衣物之 意思，實無從產生所述衣物為廢棄物之主觀認識至明。加以 被害人劉滿與被告素不相識，並無怨隙，且本案亦非劉滿主 動報警追究，實係巡邏員警偶然由前述劉滿所張貼之監視器 畫面得知竊案發生，遂要求劉滿主動提供資料配合查緝等情 ，業據劉滿於原審審理時證述明確，是劉滿自無設詞誣攀被 告之動機，由此可徵被害人劉滿指稱：伊係遭竊衣物 1包（ 內有25件舊衣服），該包衣物並非廢棄物等語，非屬子虛。 被告趁被害人不備而竊取放置於住處鐵門內部之衣物，其具 意圖為自己不法所有之竊盜犯意已明。被告辯稱：去撿幾件 衣服而已，其只是認為那些是廢棄物才撿走云云，然被害人 劉滿既將衣物放置於住處鐵門內部，被告顯可辨識該等衣物 並非廢棄物亦明，被告所辯要屬事後卸責之詞，不足採信。 是被告所犯如事實欄二㈠所示之竊盜犯行，堪以認定。 ㈡上揭事實欄二之㈡所載犯罪事實及二之㈢所載犯罪事實，業 據被告於原審對自己有取走犯罪事實二之㈡之彈簧床鐵架 2
個及鐵鍊 1條之事自承在卷（原審卷第33頁反面），復據證 人即被害人陳貞敏原審審理中具結證稱：100年1月23日下午 12時30分許，伊從屋內走出來，看到被告正將伊所有之彈簧 床鐵架 1個扛在頭上打算取走，伊跟被告說那些是伊的，怎 可拿走，被告將該彈簧床鐵架放下，伊問原本有 3個彈簧床 鐵架置於門口牆邊，為何只剩1個，另外2個哪裡去了，被告 說他沒拿，後就騎腳踏車離去，伊僅是 1名女子，年紀又大 ，只能任憑被告離去，後來才發現掛在失竊之彈簧床鐵架上 之鐵鍊1條、大鎖1個亦一併被竊，嗣因鄰居魏瑋宏有物品失 竊並報警，伊才對到場之警察報案；後來伊在二手資源回收 場內找到伊遭竊之2個彈簧床鐵架、鐵鍊1條、大鎖 1個等語 （原審卷第32頁反面至33頁），及證人魏瑋宏於原審審理中 具結證稱：伊於100年1月23日中午離家前，將所拆下之機車 引擎1具、車牌1面及前後輪各 1個，放置在門口的推車上， 車牌放在機車籃裡，再用紙板蓋住，打算重組 1臺機車使用 。嗣於同日下午 2時許返家後，隨即發現上開物品不見，伊 就去住處附近 3家資源回收廠，看是否有人將伊之機車引擎 變賣，惟3家資源回收廠均否認，嗣於同年1月26日被告在伊 住家社區出現，伊懷疑是被告竊取物品，遂攔下被告要求一 同前往社區村代表處查看監視器內容，伊在社區監視器畫面 內發現，被告有於同年1月23日下午1點10分許先至伊住處外 巡一趟，嗣於同日下午1時43分即持1個大紙箱將伊所有之上 述物品載走，看完監視器內容後，被告有說他拿走伊的物品 ，並說要帶伊去他變賣物品的資源回收場找回失竊物；遭竊 的引擎、前後輪、車牌均是還要使用的物品，並非廢棄物等 語綦詳（原審卷第33頁反面、第34頁），並據證人陳貞敏、 魏瑋宏於警詢、偵查中之證述在卷。此外，經營資源回收場 之證人黃士三亦於偵查時具結證稱：伊經營全通資源回收場 業5年多，平時收購回收、廢棄物之類物品，僱請1名員工林 柏章。於100年1月23日係由林柏章以彈簧床鐵架每個 180元 為代價，向許建源收購2個彈簧床鐵架合計360元，因當時接 近過年，向伊販賣回收物的人較多，故不及填載販賣資源回 收者之資料，但伊並未向許建源收購鐵鍊1條、大鎖1個等語 明確，復有警製扣押筆錄、扣押目錄表、陳貞敏、魏瑋宏具 領之贓物認領保管單 2紙、照片24幀（含監視器攝錄翻拍照 片4張）附卷可稽（霧峰分局警卷第3、22至27、34至38頁） 。參以證人陳貞敏、魏瑋宏與被告間素不相素，料無任何仇 恨怨葛存在，亦無何利害關係，此據陳貞敏、魏瑋宏於警詢 中指述明確，是衡諸常情，倘非確有其事，渠等斷無甘冒偽 證重責，而刻意設詞誣陷被告之理，加以證人陳貞敏、魏瑋
宏所為上開證述，均無明顯違背經驗法則、論理法則之處， 要無瑕疵可指，顯堪認定為真實可採。再證人陳貞敏、魏瑋 宏放置上開物品之區域，皆為自己之住處門口牆邊或門前等 處，並非置於垃圾、廢棄物放置處所，堪認上開物品各仍在 被害人陳貞敏、魏瑋宏之支配管領力所及之處，被告貿然予 以拿取，就客觀面及從一般人智識觀察，即各屬竊盜行為無 疑，被告具意圖為自己不法所有之竊盜犯意亦可認定。至被 告所辯：伊以為上開物品是廢棄物而撿走云云，惟查，被害 人既非放置於垃圾堆、廢棄物處所，而係自己住處門口或門 前，顯非不要之廢棄物；再查，衡情亦無他人將上開物品搬 運至路邊垃圾堆之必要，被告所辯，尚非可採。是被告所犯 如事實欄二之㈡、㈢所示之竊盜犯行，亦均堪認定。 ㈢綜上所述，被告所為辯解，核與事實不符，要屬事後卸責之 詞，不足採信。是本案事證明確，被告所涉上開竊盜犯行均 堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第 1項定有明文。查被告如犯罪事實二之㈠行為後，刑法 第321條已於100年 1月26日修正公布，並自同年月28日起施 行。修正前刑法第321條第1項加重竊盜罪規定：「犯竊盜罪 而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：於 夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之 者」；修正後則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金 ：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之 者」，本案經比較結果，被告就事實欄二之㈠之犯行，若適 用舊法，僅成立行為時刑法第320條第1項之普通竊盜罪，若 適用新法，則構成修正後刑法第321條第1項第 1款之加重竊 盜罪，此部分自應適用行為時法較有利於被告。三、核被告許建源所為，分別係犯刑法第320條第1項竊盜罪。被 告於上揭事實欄二之㈡所載時地，先後數次竊盜被害人陳貞 敏之財物，係以單一犯意，利用同一犯罪機會，於密接之時 地，侵害同一人之財產法益，各行為間之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念難以強行分離，在刑法評價上，應視為 數個舉動之接續施行，為實質上一罪之接續犯，應僅論以一 罪。另被告前於96年間因竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院 以96年度易字第333號分別判處有期徒刑6月減為有期徒刑 3 月、有期徒刑4月減為有期徒刑2月、有期徒刑 3月減為有期 徒刑1月又15日，應執行有期徒刑6月確定。復於96年間再因 竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第4478號判決
判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，再因竊盜案件， 經臺灣臺中地方法院以96年度易字第5949號判決判處有期徒 刑 3月確定後，此部分案件經臺灣臺中地方法院定其應執行 之刑為有期徒刑 5月確定後，復與前開案件接續執行，於97 年9月21日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告前受徒刑之執行完畢後， 5年以內故意 再犯本案 5件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第 47條第 1項規定加重其刑。又被告係屬輕度智能障礙，持有 身心障礙手冊，其曾因頭部外傷致器質性腦症，反應變慢， 行為退化，現實感與判斷均受影響，其因智能較低影響其現 實感與判斷力，達精神耗弱程度乙節，亦為臺灣臺中地方法 院96年度易字第4478號竊盜案件所認定之事實，並有被告提 出之中華民國身心障礙手冊影本1紙及本院96年度易字第447 8號刑事判決書1份附卷可稽，足認被告有因心智缺陷致依其 辨識而行為之能力顯著減低之情形，應依刑法第19條第 2項 之規定減輕其刑，被告同時具有加重減輕事由，爰依法先加 後減。再被告所犯上開 3件竊盜罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：刑事訴訟法採直接 言詞審理主義，被告在訴訟上防禦權之行使，須以被告不生 語言表達及理解之障礙為前提，如被告屬身心障礙者，法律 為保障其防禦權並期真實發見，故有該法第35條第 3項應有 「得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關指派之社工人員 為輔佐人」陪同在場為事實協助之強制規定。而此事實協助 之強制規定，與辯護人之法律協助不同，不能因已有辯護人 在場，即可免除。又觀之該法條之立法，乃本於身心障礙者 權益保障法（修正前稱之為「身心障礙者保護法」，立法理 由誤植為「智能障礙者保護法」）所定「實施刑事訴訟程序 之公務員，於智能障礙者涉案或作證時，應就其障礙類別之 特別需要，提供必要之協助。」之意旨，是適用對象係指該 法第3條（民國96年7月11日有修正公布，修正為第 5條，但 須自公布後五年施行，裁判時既尚未施行，是本件仍應適用 第3條而非修正後第5條之規定）所定「個人因生理或心理因 素致其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮， 經鑑定符合中央衛生主管機關所定等級之下列障礙並領有身 心障礙手冊」，則同條第1項第3款「智能障礙者」亦屬之（ 參見最高法院99年台上字第3075號判決亦採同旨）。查被告 係輕度智能障礙者，領有身心殘障手冊，自亦屬之，本件似 屬上開刑事訴訟法規定保護之對象，自應有「得為輔佐人之 人或其委任之人或主管機關指派之社工人員為輔佐人」陪同
在場，審判程序方屬合法。被告上訴理由否認犯行，並非可 採，已如前述，惟原審有前開瑕疵可指，自應由本院予以撤 銷改判。
五、爰審酌被告曾有多次竊盜前科，此有前揭前科紀錄表在卷可 稽，素行不良，不知悔悟迭次再犯，所竊得財物之價值非鉅 ，暨被告有輕度智能障礙，又年已50餘歲無工作，家境、經 濟能力不佳，再考量本件犯行之動機、手段及犯後態度等一 切情狀，各量處如主文第 2項所示之刑及諭知易科罰金之折 算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以 示懲儆。
六、公訴意旨雖略以被告為逞私慾，屢犯竊盜犯行不改，雖其所 竊得財物價值不高，惟其先前已屢犯竊盜犯行，卻未見自我 警惕，顯見其有受矯治犯行之必要，…竊盜犯贓物犯保安處 分條例規定，令被告入勞動場所強制工作 3年等語。惟按保 安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等 之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸 法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之 內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人 所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性及對於行為人未 來行為之期待性相當。而強制工作亦係保安處分之一種，被 告之犯罪行為除科以刑罰外，是否另須宣告付強制工作自需 依前開原則就個案情形為具體之認定。查被告先前固有多次 竊盜前科紀錄，然本院斟酌全辯論意旨認本案被告竊盜得逞 之物或為他人回收之舊衣服、以拆卸床罩鋪棉之舊彈簧床鐵 架，或為他人拆卸下欲重組利用之機車引擎、車牌、前後車 輪等物，其所為對於被害人之財產權固有損害，且滋擾被害 人日常生活，惟被告竊取之上開財物價值均微，其變賣所得 款項亦僅為數百元，而其並無其他以非法潛入被害人居住之 住宅屋內翻找財物、持兇器行竊等惡性較重大之犯罪手段， 可認其犯罪情節尚屬輕微，且其為輕度智能不足，領有身心 障礙手冊，其曾因頭部外傷致器質性腦症，反應變慢，行為 退化，現實感與判斷均受影響，其因智能較低影響其現實感 與判斷力，達精神耗弱程度者，有中華民國身心殘障手冊 1 份附卷可稽，亦為臺灣臺中地方法院96年度易字第4478號被 告竊盜罪一案認定之事實，是本院認為對之為刑罰之科處及 執行，應已能收教化、再生作用，因此並無於刑之執行前， 宣告令入勞動場所強制工作之必要，倘對被告宣告強制工作 ，有違比例原則，爰不另為強制工作之宣告，附此敘明。參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告許建源基於意圖為自己不法之所有，先
後於：㈠99年3月15日0時許，在臺中縣潭子鄉（現改制為臺 中市潭子區○○○路 235巷30號旁之空地，徒手竊取蘇印章 所有菱形鐵捲網 2捲。得手後，以腳踏車載運離開現場之際 ，為蘇印章發現，上前追至臺中市○○路（離上揭處所約10 0公尺），許建源乃將竊得之菱形鐵捲網2捲棄置後趁機逃逸 。㈡99年6月27日14時30分許，在潭子鄉○○路235巷30號旁 之空地，徒手竊取蘇印章所有鐵製空油桶。得手後，以腳踏 車載運離開現場之際，為蘇印章發現，上前追至臺中市○○ 路（離上揭處所約50公尺），許建源乃將竊得之鐵製空棄置 油桶後趁機逃逸。因認此部分被告均係犯刑法第320條第1項 之竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事 實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院81 年度台上字第3539號判決、76年台上字第4986號判例意旨參 照）。再按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被 告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為 裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年度臺上字第 2750號、30年度上字第81 6號、40年度臺上字第86號分別著 有判例可資參照。另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法 所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立， 仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定 ，此最高法院30年度上字第1831號亦著有判例。又刑事訴訟 法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第 128 號判例要旨參照）。
三、訊據被告堅決有此部分之竊盜犯行，辯稱：伊未前往該處竊
盜等語。而公訴人認被告涉犯此部分竊盜犯行，無非以證人 蘇印章之指證、照片2張、現場圖1張及臺中市政府警察局豐 原分局潭子分駐所曾發文警員之職務報告書為據。四、經查：
㈠此部分犯罪事實，固據證人即被害人蘇印章於警詢、偵查中 及原審審理中指證，前後一致，其中證人蘇印章於原審審理 中具結所證：99年 3月15日該次遭竊，伊有看到是誰偷東西 ，當時伊要回家，看到被告在伊住處內的空地，已經騎腳踏 車離開大門，腳踏車上放置伊所有之菱形鐵捲網 2捲，該鐵 捲網係伊工地施工用之安全設備，伊要求被告停下，並告知 要叫警察，被告聞聲即將上開鐵捲網丟棄後，騎乘腳踏車逃 逸，伊去追被告，但沒追上，所以沒報警；另伊於99年6 月 27日下午 2時30分許，因在住處內聽到狗叫聲，外出查看時 ，發現被告拿著伊所有放置在大門內部供作工地使用之鐵製 空油桶，要腳踏車離開，伊叫住被告，被告就把空油桶丟在 地上，立刻騎腳踏車逃跑，伊開車去追被告，但因被告騎到 巷子內，伊無法開車繼續追，所以沒追上，這次亦未報警； 空油桶、鐵捲網都是還有用的東西，均是要供工地使用等語 綦詳（原審卷第31頁反面、32頁），然查，證人蘇印章於遭 竊當時，並未報警供警採證，而係於100年1月14日始因發現 被告另案行竊而報警等情，亦據證人蘇印章於原審證稱：因 被告經常去我們那附近行竊，在100年1月間伊又發現被告去 我們那邊偷東西，因為那次伊是騎機車發現，伊向警方報案 ，警方當天沒抓到人，伊就向警方說明前兩次遭竊情形等語 在卷，並有證人蘇印章於100年1月14日之指認犯罪嫌疑人紀 錄表可佐（豐原分局警卷第 9頁）。則警方既未能於失竊發 生之初之99年3月15日、99年6月27日到場蒐證，拍攝失竊現 場情形、蒐證竊嫌其他跡證及追查相關可疑線索，並以多數 不同人別之照片供證人蘇印章於案發之初即99年 3月15日、 99年 6月27日之數日內進行指認，以避免造成指認錯誤，衡 情實難僅以證人蘇印章之單一指證，遽即為被告此部分有行 竊之認定。
㈡公訴人雖再提出被害人指證失竊地點之照片 2幀及警方繪製 之現場圖為佐證，惟上開失竊地點之照片係蘇印章於100年1 月14日報案後所拍攝之失竊地點，有失竊地點相片註明之攝 影時間可佐（豐原分局警卷第15頁），則該相片無法還原失 竊當時之現場狀況，佐證確係99年3月15日、99年6月27日失 竊之事實，僅能提供失竊地點於失竊後數月之攝影當日之情 形，仍屬證人蘇印章於100年1月14日之指證內容之一部，自 難以之為證人蘇印章指證之補強證據。再警方繪製之現場圖
（豐原分局警卷第14頁），亦無從使本院得證人蘇印章指證 係被告行竊屬實之心證。
㈢至臺中市政府警察局豐原分局潭子分駐所曾發文警員之職務 報告書，辜不論係屬審判外之供述，業經被告之辯護人認並 無證據能力，已如前述；況查，該份警員之職務報告無非陳 明本件查獲經過，然本件查獲經過業據證人蘇印章於原審陳 述在卷，已如前述，依該查獲經過無從使本院得證人蘇印章 之指證與事實相符之認定。
㈣綜上所述，此部分除證人蘇印章之前開單一指證外，實別無 其他積極證據可資佐證證人蘇印章之指證與事實相符。此部 分尚難憑證人蘇印章於案發逾 5月以上之單一指證，認定被 告具此部分之竊盜犯行，此外，復查無其他積極證據足資證 明被告有此部分公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭法律規定及 判例意旨，此部分既不足為被告有罪之積極證明，基於無罪 推定之原則，自應就此部分為被告無罪之認定。五、原審就此部分為被告有罪之諭知，尚有違誤，被告此部分上 訴為有理由，自應由本院撤銷原審此部分判決，為被告無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第320條第1項、第47條第1項、第19條第2項、第51條第5款、第41條第 1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 王國棟
法 官 黃家慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日