損害賠償等
臺灣高等法院(民事),重上更(一)字,99年度,68號
TPHV,99,重上更(一),68,20110816,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　99年度重上更㈠字第68號
上　訴　人　台灣翰澤企業有限公司
法定代理人　劉國輝
訴訟代理人　陳銘任
　　　　　　林明正律師
上　一　人
複　代理人　林育生律師
　　　　　　陳宏雯律師
被　上訴人　輕而堅金屬股份有限公司
法定代理人　林錦江
訴訟代理人　連元龍律師
　　　　　　陳瓊苓律師
　　　　　　許家偉律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年7
月31日臺灣臺北地方法院94年度訴字第4211號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並就反訴聲明為追加，
本院於100年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰柒拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
上訴人追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（含追加部分），由上訴人負擔百分之六十五，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：
㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事 項之聲明者」民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文；並 依同法第446條第1項適用於第二審程序。查上訴人關於反訴 請求如下：
⑴於原審民國（下同）94年9月5日具狀反訴，請求被上訴人應 給付上訴人新台幣（下同）535萬8938元及自反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息（見原審 卷㈠第48頁）；並於原審96年7月18日言詞辯論重申此旨（ 見原審卷㈡第77頁筆錄正面）。惟原判決誤載其反訴請求為 552萬5202元本息（見原判決第6頁第6行）；並駁回上訴人 全部反訴請求（見原判決第13頁）。
⑵上訴人於96年9月10日就本反訴敗訴部分均提起上訴，反訴



部分上訴聲明為「㈠原判決（關於反訴部分）廢棄。㈡被上 訴人應給付上訴人535萬8938元，及自反訴起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息」〔見本院96年 度重上字第548號案卷（下稱更審前卷）卷㈠第11頁）；後 於本院更審前98年6月16日準備程序，重申反訴請求535萬 8938元本息，原判決係誤載反訴請求552萬5202元本息（見 更審前卷㈡152頁背面筆錄），於本院更審前98年8月18日言 詞辯論亦表明反訴請求535萬8938元本息（見更審前卷㈡第 164 、200頁），但反訴請求細目共552萬5202元（見同卷第 164 至165頁）。本院96年度重上字第548號判決駁回上訴人 關於反訴之上訴（仍誤載反訴請求552萬5202元本息）；上 訴人提起第三審上訴，嗣由最高法院廢棄發回。 ⑶反訴部分（535萬8938元本息）既經發回，嗣上訴人於本院 99年6月9日上訴理由狀追加反訴請求16萬6264元本息，合計 反訴請求總額增為552萬5202元本息（5,358,938+166,264=5 ,525,202。見本院卷第22頁），並於本院100年3月23日準備 程序、同年4月19日及8月2日言詞辯論期日重申此情，表明 本院96年度重上字第548號判決關於反訴請求「552萬5202 元本息」係誤載（見本院卷第212頁筆錄正面、238頁筆錄背 面、295頁筆錄正面）。被上訴人固謂反訴所追加16萬6264 元本息部分，業經判決確定，並舉最高法院89年度台上字第 539號判決為證；惟原判決、本院更審前判決關於反訴請求 「552萬5202元本息」係誤載，已如前述；即與上述最高法 院判決所指「減縮聲明後不得再就同一請求為擴張」之情節 不同，並無該判決所指不得再追加之問題。故上訴人追加反 訴請求16萬6264元本息，核屬擴張應受判決事項聲明，依上 開規定應予准許。
㈡次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之 一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法 第447條第1項第3、6款亦定有明文。未於準備程序主張之事 項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時， 不得主張之：二、該事項不甚延滯訴訟者」，同法第276條 第1項第2款、第463條亦定有明文。查發回更審後，上訴人 提出更上證1至7；被上訴人提出更被上證1至15，均係補充 兩造在原審履約之攻防方法。而上訴人於100年8月2日言詞 辯論期日始爭執更被上證15之計算正確性，此一爭執亦不甚 延滯訴訟。依上開規定，均應准許兩造於本院提出新攻防方 法。
二、被上訴人主張：被上訴人承包坐落台北市○○路之彰化銀行



資訊大樓新建工程（下稱彰銀大樓工程），遂於93年11月與 上訴人簽訂材料採購加工合約書（下稱系爭契約），以總價 1115萬7300元（含稅），向上訴人購買石材材料，並約定上 訴人依被上訴人圖說裁切石材、施作防護加工（防護劑由被 上訴人提供）。被上訴人已於93年12月20日交付帷幕牆工程 施工圖面（下稱帷幕牆圖面，即陳證2）。上訴人應按工程 預定進度表，於94年1月5日前交付第一批面積1500平方公尺 之石材，但上訴人未如期交付；其在94年2月22日裁切部分 石材並出貨，但品質有嚴重瑕疵。嗣被上訴人於94年3月10 日催告上訴人分批交貨，94年3月30日再度催告上訴人於94 年4月6日前履約，然上訴人不予置理。迨94年4月7日，被上 訴人以遲延交貨、已交付石材亦有瑕疵為由，發函解約，上 訴人於次日收受。上訴人違約造成被上訴人受有各項損害達 481萬2321元；且應支付懲罰性違約金1026萬4716元（11, 157,300 *1/100*92＝10,264,716），被上訴人得依債務不 履行損害賠償與違約金請求權，一部訴請求380萬元、170萬 元。爰訴請550萬元本息等語〔於原審本訴聲明：上訴人應 給付被上訴人550萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按年息百分之五計算利息。原審判決被上訴人全部勝訴（ 利息起算日為94年9月1日），駁回上訴人全部反訴請求。上 訴人提起上訴並追加反訴聲明如前〕。並答辯聲明：上訴及 追加之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
三、上訴人則以：依系爭合約第8條第2款，被上訴人應交付圖說 供上訴人施作，但是被上訴人於93年12月20日所交付帷幕牆 圖面（即陳證2），其尺寸不足以裁切全部石材。其次，第9 條將石材分為單元式石材與傳統式石材，單元式石材使用於 彰銀大樓三樓以上外牆，傳統式石材使用於大樓一、二樓及 部分三樓外牆。上訴人施作單元式石材後，才可以施作傳統 式石材；但是被上訴人未提供是二種石材細部尺寸圖說，致 上訴人無從裁切石材。上訴人在94年2月22日所交付石材並 無瑕疵，經被上訴人使用於彰銀大樓外牆，迄未退還上訴人 ；即使石材因浸泡而產生品質異常，應由提供防護劑之被上 訴人負責，不可歸責於上訴人。上訴人既未違約，故被上訴 人無從請求債務不履行損害賠償與違約金；所述損害金額亦 非正確，違約金且應酌減。再者，被上訴人積欠尾款80萬 2138元，違約復造成上訴人購料損失401萬1000元、人力與 物力損失71萬2064元，三者合計為552萬5202元（802,138+4 ,011,000+712,064=5,525,202）；故上訴人得依價金與債務 不履行損害賠償請求權，反訴請求552萬5202元本息等語，



資為抗辯。並上訴與追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 第一審本訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴 人535萬8938元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按年息百分之五計算利息。㈣被上訴人應另給付上訴人16 萬6264元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年 息百分之五計算利息。㈤前開第㈢㈣項部分，願供擔保請准 宣告假執行。
四、兩造不爭執事實：（見本院卷第36頁正反面筆錄） ㈠93年11月，因被上訴人承包彰銀大樓工程需用石材，兩造遂 簽訂材料採購加工合約書（即系爭契約），被上訴人以總價 1115萬7300元（含稅），向上訴人購買石材材料。上訴人應 依被上訴人圖說裁切石材、施作防護加工，防護劑由被上訴 人提供。（原審卷㈠第6至21頁）
㈡系爭契約所涉及彰銀大樓主體工程（包括建築物帷幕牆之系 爭契約石材），在93年10月中旬已於新加坡完成風雨試驗測 試。當時上訴人曾裁切石材予被上訴人，供風雨試驗之用。 ㈢上訴人於93年11月8日、94年1月3日，各製做1份工程預定進 度表，但上訴人未依進度表履行。94年3月10日，被上訴人 以備忘錄通知上訴人（日期誤載為94年4月10日），經上訴 人員工林麗香簽收。（原審卷㈠22至24頁） ㈣被上訴人前於93年12月17日繪製完成「帷幕牆圖面」（即陳 證2，見外放證物），於93年12月20日交予上訴人。 ㈤被證3圖說於94年3月始完成，該圖說所有尺寸，均可由帷幕 牆圖面計算得出。（原審卷㈠58至63頁）
㈥上訴人曾在94年2月22日裁切部分石材並出貨予被上訴人， 該批石材包含長、寬、厚度、刨溝深度、背擴孔、車溝、導 角等尺寸。
㈦被上訴人於94年4月7日以遲未交貨、所交付石材有瑕疵為由 ，發函解除系爭契約，經上訴人於同年月8日收受。（原審 卷㈠35至40頁）
五、本件爭點為：㈠系爭契約性質？被上訴人是否已交付圖說？ ㈡系爭契約石材種類？㈢上訴人是否遲延，已交付石材有無 瑕疵？㈣上訴人如係債務不履行，被上訴人得請求損害賠償 與違約金數額為何？㈤上訴人得否反訴請求價金與損害賠償 ？茲就兩造論點分述如下。
六、關於系爭契約性質、被上訴人是否已交付圖說方面： 被上訴人主張系爭契約係買賣與承攬性質，其於93年12月20 日交付帷幕牆圖面（即陳證2）足供廠商加工、裁切，上訴 人未曾反應尺寸不足問題等語。上訴人辯稱依契約第8條第2 款、第9條，被上訴人應分別交付圖面、細部尺寸圖。但帷



幕牆圖面尺寸不足，致上訴人無從裁切石材，上訴人反應後 ，兩造始在94年3月確認細部尺寸表即被證3，尺寸且與帷幕 牆圖面不符，致上訴人無所適從，影響其交貨云云。經查： ㈠按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方 支付價金之契約」，民法第345條第1項定有明文。系爭契約 1條約定工程範圍包括石材材料、加工及防護加工、第8條第 2款約定上訴人應依被上訴人提供圖面尺寸加工（見原審卷 第7至8頁），契約附件「採購發包申請書」之施工要求範圍 說明第2點記載「本價格含石材材料，加工及六面浸泡防護 加工（防護劑由甲方提供）」（見原審卷㈠第11頁），可知 上訴人係依被上訴人所指定材質、規格，裁切石材、防護加 工，再將石材交付被上訴人。此外上訴人並無任何施工義務 （如吊掛、安裝石材），依上開條款，應認系爭契約著重於 一定商品之交付，屬於買賣性質。被上訴人謂系爭契約為買 賣兼具承攬性質，但未說明上訴人負有承攬義務（民法第 490條1項），故為本院所不採。
㈡查系爭合約書第8條（品質控制）第2款記載：「乙方（指上 訴人）需依甲方（指被上訴人）提供相關圖面之尺寸加工， 如刨溝深度長寬尺寸、對角線尺寸，…」、第9條（工程圖 說）記載「⒈單元式石材：甲方繪製提供相關細部尺寸，乙 方亦應盡校對之義務，如有疑惑應主動提出，共同解決。⒉ 傳統式石材：乙方需配合甲方丈量尺寸及圖說之繪製，由甲 方提供業主審核」（見原審卷㈠第8頁）。嗣被上訴人於93 年12月20日交付帷幕牆圖面（即陳證2）予上訴人（見不爭 執事項㈣）。本院於更審前曾囑託台北市建築師公會鑑定帷 幕牆圖面可否裁切石材等項，台北市建築師公會98年5月5日 （98）鑑字第0259號鑑定報告書之鑑定結果記載（見外放 之鑑定報告第5至6頁）：
⑴（本院提問：系爭工程所須石材之形狀為何？圖說具備哪 些尺寸即可裁切系爭石材？）本案系爭工程所需石材形狀 繪於陳證2之帷幕牆工程施工圖中，以各項立面圖、平面 詳細圖、立斷面詳細圖等方式表達，該圖已足敷表達裁切 之相關資訊。
⑵（本院提問：依陳證2圖說所提供之尺寸是否可裁切系爭 石材？）就提供之圖面（指陳證2）研判，其石材尺寸可 作裁切。另由已完成施作之現況檢視，可見此尺寸可作裁 切並無疑問。
⑶（略）
⑷（本院提問：依據陳證2是否可以得知系爭石材的背擴孔 、車溝、導角、刨溝深度、對角線尺寸?）由於本施作工



圖係以帷幕牆工程為標的，除石材部分尚有其他相關項目 。系爭石材的背擴孔、車溝、導角、刨溝深度等資訊可由 陳證2之圖面中直接或間接讀得。若有必要，對角線尺寸 亦可由石材尺寸計算求得並無困難。通常承包石材廠商尚 可依據施工圖自行製作石材切割圖面，以供其廠內石材裁 切作業。
堪認被上訴人所交付帷幕牆圖（即陳證2）面尺寸並無不足 ，亦得依該圖說直接或間接計算相關尺寸，廠商據以裁切各 式石材，應無困難。
㈡再者，彰銀大樓工程設計監造建築師白肇亮，於原審96年3 月19日庭期證稱：帷幕牆圖面（即陳證2）是我們承商大成 公司及大陸工程公司交給我們審核施工圖說。帷幕牆石材更 細部工程，應由實際施作廠商依陳證2圖說來施作；是否要 製作施工圖面，則由其自行斟酌。加工商可以依據陳證2來 生產石材，依其專業判斷來裁切，不需到現場來測量，如有 誤差的問題，可以由收縮目縫、轉角板來吸收。依陳證2圖 說，可以看得出來要切割多少尺寸的石材。帷幕牆的外牆尺 寸，依陳證2就可以製做帷幕牆石材，至於石材加工廠商是 否要製作被證3，應由專業施工廠商自行判斷等語（見原審 卷㈠第241頁背面至242頁正面筆錄）。白肇亮且證稱：依照 契約，本案帷幕牆應在外地做風雨試驗，選擇測試地點是新 加坡，有在新加坡做測試，結果符合契約要求。風雨實驗的 尺寸與實際施作的尺寸要一樣，所以廠商應該知道實際施作 的尺寸等（見原審卷㈠第242頁背面筆錄）。白肇亮係彰銀 大樓工程之設計監造者，與兩造並無利害關係，證詞應無偏 頗之虞；依其證詞，帷幕牆圖面（即陳證2）已包含系爭契 約石材裁切所需所有尺寸，足供上訴人裁切石材，至於上訴 人是否需要被證3圖說（被證3係上訴人員工所繪製，見後述 第㈤小段理由），則由其自行決定；縱無被證3圖說，亦不 致影響系爭契約石材之裁切進度。況且彰銀大樓主體工程（ 包括建築物帷幕牆之系爭石材工程）之風雨試驗，已於93 年10月中旬已在新加坡測試完畢（見不爭執事項㈡）；如上 訴人無法依據被上訴人圖面（當時尚無帷幕牆圖面，但白肇 亮建築師證稱二者尺寸相同）裁切石材尺寸，理應於當時即 察覺並向被上訴人反應。然上訴人當時均未質疑圖面有何尺 寸問題，應認被上訴人所交付圖說（與帷幕牆圖面尺寸相同 ），足供被上訴人裁切系爭石材尺寸之用。上訴人又謂風雨 試驗時，被上訴人將石材長度自1388mm修正為1342mm，此一 規格係帷幕牆圖面所無云云（見本院卷第55頁、第62頁出貨 明細）。惟上訴人所陳，適足以證明上訴人得依帷幕牆圖面



（陳證2）切割石材，嗣被上訴人修改規格為1342mm；益徵 帷幕牆圖面本得做為裁切石材之依據。至於被上訴人提供帷 幕牆圖面後，如修正圖說，自應以新圖說為裁切標準，尚不 得據以推論帷幕牆圖面無從裁切石材。
㈢再其次，被證3所有尺寸均可由帷幕牆圖面（即陳證2）計算 得出，此為上訴人於本院前審98年6月2日準備㈧狀、98 年7 月7日準備程序所承認（見更審前卷㈡第122頁、169頁背面 ，即本判決不爭執事項㈤）；且於本院99年7月5日準備程序 再度確認此節（見本院卷第36頁筆錄正面、第23頁）。在93 年12月20日收受帷幕牆圖面前，上訴人即預期裁切進度，遂 在93年11月8日製做工程進度表，預定94年1月5日前交付第 一批石材1500平方公尺、94年2月25日前交付全部4500平方 公尺（見不爭執事項㈢、原審卷㈠第22頁）；顯見其有信心 在短時間內瞭解裁切圖說（如帷幕牆圖面）內容，並迅速出 貨。在93年12月20日收受帷幕牆圖面後，上訴人復於94年1 月3日製做工程進度表予被上訴人，載明交貨時間自93年12 月30日至94年3月30日（見原審卷㈠第23頁、不爭執事項㈢ ）。上訴人為專業之石材加工廠商，對於圖說尺寸應能輕易 察覺有無疏漏，如認帷幕牆圖面不足以裁切石材，當無可能 在94年1月3日製做進度表承諾94年3月30日出貨完畢。參以 上訴人曾在94年2月22日裁切部分石材並出貨予被上訴人， 該批石材包含長、寬、厚度、刨溝深度、背擴孔、車溝、導 角等尺寸（見不爭執事項㈥），然當時被證3圖說尚未繪製 完成，上訴人仍可裁切石材出貨，益徵被上訴人所交付帷幕 牆圖面足供裁切系爭契約石材。則上訴人辯稱被上訴人所交 付帷幕牆圖面，並非契約第8條第2款之圖面、第9條細部尺 寸圖，無從據以裁切石材。迨兩造於94年3月7日確認加工細 部尺寸圖即被證3圖說後，上訴人始能依被證3圖說施工；且 帷幕牆圖面與被證3並不相同，致上訴人無所適從。帷幕牆 圖面至少欠缺24種尺寸致無法裁切云云（見本院卷第55、56 、240頁正面），並自製施工圖尺寸種類表（更上證1，即本 院卷58至61頁）、差異報告（見99年10月4日書狀外放證物 附件1）、已確認石材規格數量表（更上證7，即本院卷189 至209頁）為證；然與上開進度表、出貨紀錄不符，復與常 情不合，殊難採信。被證3既得由帷幕牆圖面（陳證2）估算 ，上訴人另辯稱被上訴人一再修正圖面，於94年3月始確認 被證3圖說，致上訴人施工不及云云，亦無可採。 ㈣本院更審前曾囑託台北市石材商業同業公會鑑定帷幕牆圖面 可否裁切石材等項，台北市石材商業同業公會98年1月21日 （98）北進石會字第004號函固稱：（見更審前卷㈡71、72



頁）
2-⑴：陳證2圖說尚不足作為石材加工製作單據。陳證2圖說 為帷幕牆系統設計圖說，該圖說說明石材、鋁擠型、鋁板 、玻璃等帳幕牆吊掛架構、範圍及不同材質間之接合方式 2-⑵：此建案既是由各種材質之帳幕牆系統組合，應由設計 者集合各個廠商協商；討論各版片加工方式、細部尺寸等 可行用。再依據現場實際測量，繪製施工編號及加工製作 圖。
2-⑶：陳證2為帳幕牆設計圖，沒有加工製作圖之詳細資料 ，包括：ａ沒有各板片之裁切尺寸、ｂ沒有各板片之細部 加工方式、ｃ沒有各板片之編號。
3-⑴：工地現場測量為一般業者為要減少錯誤、調整誤差及 降低施工困擾而須作防範的措施。為避免錯誤發生而不可 補救，一般業者視為必要。
3-⑵：誤差的吸收，須符合施工規範及本建案營建管理單位 之允許標準而定，允許範圍內，可以由勾縫、收縮目縫、 轉角板等吸收。
4：依陳證2是可以得知石材細部加工尺寸，但因無標註於各 石板之詳細位置，所以石材加工廠無法做生產。 惟台北市石材商業同業公會鑑定意見第4點前段既謂「依陳 證2是可以得知石材細部加工尺寸」，益徵上訴人得依帷幕 牆圖面（即陳證2）計算細部加工尺寸；則其又謂「陳證2圖 說尚不足作為石材加工製作單據（見2-⑴點）」、「ａ沒有 各板片之裁切尺寸、ｂ沒有各板片之細部加工方式、ｃ沒有 各板片之編號（見2-⑶點）」「（陳證2）因無標註於各石 板之詳細位置，所以石材加工廠無法做生產（見第4點後段 ）」，顯與第4點前段相矛盾，故台北市石材商業同業公會 鑑定意見實屬可議。再審酌台北市建築師公會鑑定報告係專 業建築師所製做，其專業程度較台北市石材商業同業公會為 高，並詳列會勘紀錄、位置圖、被證3抽印本、現場相片、 帷幕牆圖面為其附件，多達199頁（見外放鑑定報告）；而 台北市石材商業同業公會回函僅前述2頁資料，未有相關相 片、會勘紀錄等資料佐證，復與白肇亮建築師證詞不符，自 應以台北市建築師公會鑑定定報告較為可信。則上訴人執台 北市石材商業同業公會鑑定意見，謂帷幕牆圖面（陳證2） 不足以裁切全部石材，需要加工細部尺寸圖（被證3）始可 裁切石材云云，自屬可疑。
㈤上訴人協力廠商即保德大理石公司總經理賴美娟，固於原審 96年3月19日庭期證稱；無法依帷幕牆圖面（即陳證2）裁切 石材、依據被證3才可以裁切云云（見原審卷㈠第244頁背面



筆錄）；但證人同時表示自93年12月或94年1月即已開始裁 切石材等語（見同面筆錄）。參酌被證3圖說係94年3月始繪 製完成，則賴美娟於93年12月或94年1月間所裁切石材，其 依據顯係被上訴人於93年12月20日交付之帷幕牆圖面，其竟 證該圖說不足以裁切系爭契約石材云云，並非可取。上訴人 製圖員工楊祥麟固於原審95年9月6日庭期證稱：被證3是我 繪製的細部尺寸圖，目的是要加工；依據帷幕牆圖面（即陳 證2）可以繪製大部分被證3圖面，但不能繪製細部尺寸等語 （見原審卷㈠第198頁背面至199頁正面筆錄）。於解約後裁 切石材之譽新公司負責人洪肇隆亦於本院更審前97年7月14 日準備程序證稱：帷幕牆圖面（即陳證2）沒有細部加工圖 ，無法裁切系爭契約石材；依照被證3圖面可以裁切系爭契 約石材等語（見更審前卷㈠第91頁背面至92頁背面筆錄）。 惟白肇亮建築師既證稱石材加工廠商是否要製作被證3，應 由專業施工廠商自行判斷等語（見第㈡小段理由）。則上訴 人員工楊祥麟能否依帷幕牆圖面繪製被證3、乃至於有無繪 製被證3之必要，以及譽新公司是否需要被證3圖面以裁切石 材，尚涉及石材加工廠專業能力、作業流程、員工工作習慣 等情；尚不得因楊祥麟、洪肇隆證詞，即謂石材加工廠（如 上訴人）無法依據帷幕牆圖面裁切系爭契約石材，而為有利 上訴人之認定。
七、關於系爭合約之石材種類：
被上訴人主張上訴人僅需按帷幕牆圖面（即陳證2）切割、 交付石材，單元式與傳統式石材僅屬被上訴人內部區分，不 會影響上訴人出貨。且上訴人先後提供2份交貨進度表，均 未區分石材種類等語。上訴人辯稱系爭契約第9條將石材分 為單元式、傳統式石材，單元式石材使用於三樓以上，必須 先施作；傳統式石材使用於一、二樓及部分三樓。但是被上 訴人未提供二種石材細部尺寸圖說云云。經查： ㈠系爭契約第9條第1、2款約定：「⒈單元式石材：甲方繪製 提供相關細部尺寸，乙方亦應盡校對之義務，如有疑惑應主 動提出，共同解決。⒉傳統式石材：乙方需配合甲方丈量尺 寸及圖說之繪製，由甲方提供業主審核」（見原審卷㈠第8 頁）。依上述條款可知，單元式、傳統式石材均按被上訴人 圖說進行裁切；況且，第2條所載石材規格均為「南非淺黑 （亮面、燒面），厚度30m/m（見原審卷㈠第7頁），並未區 分單元式石材、傳統式石材之規格，參酌上訴人於本院100 年6月27日準備程序自承：兩度提供預定進度表，其內容均 未區分單元式石材、傳統式石材（見本院卷第266頁筆錄正 面、不爭執事項㈢）。是以，上訴人僅需按被上訴人所交付



圖說，以第2條石材質料、規格進行裁切即足矣，石材用途 為單元式或傳統式石材，在所不問。
㈡上訴人固辯稱單元式石材使用於三樓以上，必須先施作；傳 統式石材使用於一、二樓及部分三樓，其施工順序在單元式 石材之後，且要配合被上訴人丈量施工。單元式石材先在被 上訴人的工廠組裝，運到工地直接吊掛上去；傳統式石材要 配合結構體可能產生的誤差，需要去現場丈量云云（見本院 卷第211頁背面筆錄、266頁背面筆錄）。然而，如前段所述 ，上訴人僅需裁切石材交付被上訴人，即完成系爭契約義務 ；是以，上訴人交貨後，被上訴人在工廠如何組裝單元式石 材，再吊掛至彰銀大樓工程外牆，以及被上訴人如何丈量傳 統式石材尺寸（系爭契約第9條並未約定應由兩造共同測量 尺寸），乃至於被上訴人收受石材後做為單元式或傳統式石 材之使用，均屬被上訴人事務，不影響上訴人裁切工作。上 訴人又謂進度表僅係就產能所為說明，故未區分單元式石材 、傳統式石材云云（見本院卷第266頁筆錄正面）。惟上訴 人產能並非系爭契約之內容，焉有可能兩度提出進度表以說 明產能？何況工程進度表並無隻字片語提及產能，故此一辯 詞已屬可疑。再者，94年4月8日解約前，上訴人未曾要求被 上訴人分別提出單元式、傳統式石材之圖說，尤應解為被上 訴人所交付帷幕牆圖面（即陳證2），足供上訴人裁切系爭 契約各種類型石材，上訴人裁切工作與單元式或傳統式石材 之分類無關。
八、上訴人是否遲延，已交付石材有無瑕疵？
被上訴人主張，依據上訴人93年11月8日製做進度表，4500 平方公尺石材應分三批交貨（94年1月5日、94年1月30日、 94年2月25日，各交付三分之一）；但上訴人僅在94年2月22 日裁切出貨285.524平方公尺，且石材有崩角、鏽斑等多項 瑕疵。被上訴人先後於94年3月10日、同年3月30日催告補正 未果，遂在4月7日發函解約等語。上訴人辯稱被上訴人93年 12月20日所提出帷幕牆圖面（即陳證2）尺寸不足以裁切全 部石材，復與94年3月所簽認之被證3不符，致其無從施工， 故上訴人無遲延責任。上訴人在94年2月22日裁切出貨石材 並無瑕疵，被上訴人業已使用於彰銀大樓外牆，迄未退還上 訴人；即使石材因浸泡而產生之品質異常，應由提供防護劑 之被上訴人負責，上訴人並無責任云云。經查： ㈠系爭合約第6條約定：「交貨期限：乙方（即上訴人）須依 甲方（即被上訴人）所排定之工程進度配合交貨」（見原審 卷㈠第7頁），且上訴人94年4月18日信函載亦明「蓋依雙方 之約定，本公司確有依進度表給付石材之義務，…」（見原



審卷㈠第154頁）；是上訴人應按工程預定進度表交貨至明 。茲被上訴人已交付帷幕牆圖面，而上訴人93年11月8日製 做工程預定進度表，載明94年1月5日前應交付第一批1500平 方公尺之石材，於94年2月25日交付全部石材4500平方公尺 （見原審卷第22頁），故上訴人即應按此交付石材（94年4 月22日，上訴人曾交付285.524平方公尺石材，然有瑕疵， 詳後述）；足見上訴人並未履約，顯已遲延。至於上訴人於 94年1月3日另提出工程進度表，由於上訴人未證明被上訴人 同意改為此進度並免除上訴人遲延責任，故本院不予討論。 ㈡再者，系爭合約第8條約定「1.乙方須提供符合規定之石材 ，倘若材料之一部或全部不符規定，則乙方需接受甲方換貨 要求。2.乙方需依甲方提供相關圖面之尺寸加工、如刨溝深 度、長寬尺寸、對角線尺寸，容許誤差皆應在正負1m/m以內 。」，合約附件亦載明石材內容及規範（見原審卷㈠第8、 12 至21頁）。上訴人固在94年2月22日出貨285.524平方公 尺石材，惟石材有崩角、銹斑、防護藥水不均勻、顏色有深 淺色差、長寬尺寸、對角線尺寸、刨溝深度誤差超過1m/m以 上等瑕疵；被上訴人於收貨時即通知上訴人並記載於簽收單 （見原審卷㈠第81、171頁），且有相片可證（見25、26 頁 ），是上訴人所交付上開285.524平方公尺石材顯有瑕疵。 然上訴人得知此情後，反而於94年3月22日函請被上訴人負 擔運費，將瑕疵石材退運回上訴人位於花蓮工廠等節（見原 審卷㈠第144頁）；其未修補瑕疵，難認該批285.524平方公 尺石材合於契約本旨，故不生給付效力。
㈢上訴人固謂被上訴人所提供之防護藥水及工法不適用系爭石 材，系爭石材有銹斑、防護藥水不均勻、顏色有深淺色差等 瑕疵，係因系爭藥水及工法不當所導致云云。惟系爭防護藥 水說明書使用對象欄載明「於建築物之外牆…等處之混凝土 、石質材、磚瓦以及人工石等建材之各種防水及根治壁癌」 ；於工法欄載明「施工法簡單、方便，只須將HX噴灑或塗刷 或浸泡到磚石吸不進為止即可」（見更審前卷㈠第77、78頁 ）。是以上訴人所稱之防護藥水及工法不適用系爭石材云云 ，顯屬可疑。其次，上訴人員工林麗香所簽收之前述94 年3 月10日備忘錄，第二項即載明：「有關石材防護經檢視需加 工改進事項：⑴處理清洗：在石材加工後，防護六面浸泡處 理前，必須清除所有泥渣、污垢、油漬等至乾淨為止，以免 防護處理不完全。⑵浸泡防護：石材與石材間確實隔開不可 密合重疊，使每片石材皆能均勻浸泡。浸泡時間必須一致， 建議10分鐘」等語（見原審卷㈠第24頁）。被上訴人前任總 經理黃金城亦於原審96年3月19日庭期證稱：被上訴人事前



有提供樣品給上訴人，確認可以施作，雖然施工中上訴人曾 經反應藥水有問題，但是去上訴人工廠察看後，發現是上訴 人施作的過程有問題，不是藥水的問題，所以備忘錄中有針 對此點做兩個建議等語（見原審卷㈠第243頁筆錄正面）， 益徵上訴人所辯藥水不適用系爭契約石材、工法不當等情， 並非正確。保德大理石公司總經理賴美娟固於同一期日證稱 ：石材瑕疵是因為藥水所致云云（見同卷第243頁背面筆錄 ）。惟賴美娟同時證稱：因為外牆從來沒有人說要浸泡藥水 等語（見同面筆錄），即與前述說明書記載不符，可知賴美 娟對於系爭契約防護藥水特性、使用方式並非熟悉，尚難僅 憑其證詞為有利上訴人之判斷。（縱認上開285.524平方公 尺石材係因被上訴人防護藥劑導致瑕疵，以93年11月8日工 程進度表所載4500平方公尺扣除該批石材面積，仍有4214. 476 平方公尺石材未交貨）
㈣按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期 限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民 法第254條定有明文。債權人非因債務人遲延給付當然取得 契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行 時，始得解除契約，此觀民法第254條規定自明（最高法院 31年上字第2840號判例意旨參照）。上訴人未依93年11月8 日工程預定進度表，於94年1月5日前交付第一批石材1500平 方公尺，並於94年2月25日交付全部石材4500平方公尺；顯 已遲延（見第㈠小段）。嗣被上訴人於94年3月10日備忘錄 催告上訴人：「單元石材南向全部應於3月8日開始交貨，3 月10日交貨完成、東向全部應於3月10日開始交貨，3月18日 交貨完成、北向應於3月10日開始交貨，3月30日前交貨完成 、西向應於3月10日開始交貨，3月30日前交貨完成。傳統石 材4月1日開始交貨，4月30日交貨完成」，此經上訴人員工 林麗春簽收（見不爭執事項㈢，原審卷㈠第24頁）。是被上 訴人已催告上訴人於94年3月30日前交付全部單元式石材， 並應自同年4月1日開始交付傳統式石材（依前段說明，上訴 人工作係依照帷幕牆圖面裁切石材，單元式與傳統式石材純 係被上訴人內部分類）。然94年3月30日，上訴人仍未交付 任何單元式石材；嗣被上訴人再於94年3月30日催告上訴人 於94年4月6日交付全部石材，同年3月31日送達於上訴人（ 見原審卷第27至34頁存證信函與回執）。94年4月6日催告期 限屆滿，上訴人仍未交付石材，則被上訴人於94年4月7日發 函解約，上訴人於次日收受解約函（見不爭執事項㈦），依 上述規定，系爭契約業經解除。上訴人辯稱94年3月30日催 告期間過短云云，惟上訴人本應於94年2月25日前交付全部



石材，則94年3月30日催告時，上訴人已逾期1月以上，故被 上訴人所定94年4月6日催告期限尚屬合理，上訴人所辯不足 採。
九、關於損害賠償、違約金數額方面：
被上訴人主張其因上訴人債務不履行，受有損害481萬1231 元、並得請求違約金1026萬4716元。爰一部請求380萬元、 170 萬元，合計550萬元等語。上訴人否認上訴人所請求金 額，否則違約金亦應酌減。並反訴請求價金與債務不履行損 害共552萬5202元（價金尾款80萬2138元、購料損失401萬 1000 元、人力與物力損失71萬2064元）云云。經查： ㈠按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」民法 第252條定有明文。當事人約定契約不履行之違約金過高者 ，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否 相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害 情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債 權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號） 。查系爭合約第13條約定「由於乙方未能按期規定交貨，導 致影響施工進度，每逾期一天須扣款總金額百分之一」（見 原審卷㈠第9頁），系爭契約含稅總價為1115萬7300元（見 不爭執事項㈠），故每日違約金數為為11萬1573元（11,157