給付資遣費等
臺灣高等法院(民事),勞上易字,99年度,130號
TPHV,99,勞上易,130,20110824,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 99年度勞上易字第130號
上　訴　人　徐美霞
即被上訴人　　　　　　　樓
訴訟代理人　李宏文律師
複　代理人　段誠綱
被　上訴人　凌群電機有限公司
即　上訴人
法定代理人　簡丁金枝
訴訟代理人　廖大鵬律師
複　代理人　鍾伯育
　　　　　　關維忠律師
上列當事人間給付資遣費等事件，兩造對於中華民國99年8月3日
臺灣板橋地方法院98年度勞訴字第133 號第一審判決各自提起上
訴，徐美霞並為訴之追加，本院於100年1月19日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於命凌群電機有限公司給付新臺幣壹拾萬伍仟陸佰肆拾貳元本息及開立非自願離職證明書部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，徐美霞在第一審之訴駁回。
徐美霞上訴及追加之訴均駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用由徐美霞負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更，非經他造同意不得為之，但請求之 基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3 款定有明文。本件上訴人即被上訴人徐美霞（下稱為徐美霞 ）於原審起訴請求：㈠被上訴人即上訴人凌群電機有限公司 （下稱為凌群公司）應給付徐美霞新臺幣（下同）28萬10 80元，及自民國98年7月28日起至清償日止按週年利率5％計 算之利息；㈡凌群公司應返還刻有徐美霞姓名之私章乙枚， 並開立非自願離職證明書予徐美霞。於上訴後追加請求凌群 公司應再給付徐美霞1萬1152元，及自99年10月30日起至清 償日止按週年利率5％計算之利息。核其追加部分係就原起 訴請求未足額提繳勞工退休金致生損害賠償金額之擴張，二 者基礎事實亦屬同一，依前揭規定，應予准許。二、徐美霞主張：伊於97年4、5月間在越南自臺灣104人力銀行 網站尋找工作機會，得知凌群公司招募駐越南財務會計人員 ，經上網應徵，獲凌群公司總經理簡永昌電話洽詢，且安排



其子簡瑋廷就近在越南面談後決定錄用。伊乃於97年6月17 日返台至凌群公司完成人事書面報到手續及勞保手續後，於 同年月23日開始任職起薪並外派至凌群公司越南部門即越南 佳日科技責任有限公司（下稱為佳日公司）擔任管理部及財 務會計工作，約定每月薪資為新臺幣（下同）6萬元即在臺 支領5萬元，在越南支領1萬元（以越幣給付）。然凌群公司 卻無預警於98年5月12日依勞動基準法（下稱為勞基法）第 11條第1項第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，僱 主得預告勞工終止勞動契約」之規定終止兩造勞動契約，並 允諾將支付伊預告工資、資遣費及非自願離職證明。伊即於 當日進行交接、並於翌日帶同接任人員至銀行辦理銀行業務 後，於同年5月14日搭機返臺。然凌群公司嗣未給付資遣費 及預告工資，亦未發給非自願離職證明。經向新北市政府勞 工局申請勞資爭議協調，並未成立。伊自得請求凌群公司給 付按勞基法第16條規定計算之10日預告工資計2萬元，及依 勞工退休金條例第12條計算之資遣費2萬7500元。又凌群公 司既規定駐外人員享有每3個月一次7日之返臺探親假，自應 給付伊離職前2個月依比例計算之未休假補償計9334元（即7 日×2/3）。另凌群公司僅依月薪1萬7280元之標準為伊辦理 勞工保險及提撥勞工退休金，致伊損失失業給付差額計14萬 3748元、職業訓練生活津貼差額計9萬5832元，以及勞工退 休金提撥差額計2萬8721元，應由凌群公司分別依就業保險 法第16條第1項、第19條第1項、第38條以及勞工退休金條例 第31條之規定負損害賠償之責。以上經扣除凌群公司溢付自 98年5月15日起至31日止計17日之薪資3萬2903元後，凌群公 司尚應給付伊29萬2232元，並應依勞基法第19條之規定開立 非自願離職證明書予伊等語。（徐美霞於原審請求：㈠凌群 公司應給付徐美霞28萬1080元，及自98年7月28日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息。㈡凌群公司應返還徐美 霞刻有徐美霞姓名之私章乙枚；並應開立非自願離職證明書 予徐美霞。原審判決凌群公司應給付徐美霞10萬5642元，及 自98年7月28日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並 應開立非自願離職證明書予徐美霞，另駁回徐美霞其餘之訴 。徐美霞就原審判決駁回部分提起上訴後，就返還私章部分 撤回上訴，該部分業已確定）。上訴並追加訴之聲明：㈠原 判決不利於徐美霞之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，凌群公司 應給付徐美霞17萬5438元，及自98年7月28日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息。㈢凌群公司應再給付徐美霞1 萬1152元，及自99年10月30日起至清償日止按週年利率5％ 計算之利息。對凌群公司上訴之答辯聲明為：上訴駁回。



三、凌群公司則以：伊與徐美霞間並無僱傭契約，徐美霞係自行 至越南當地佳日公司應徵，並為該公司服勞務，僱傭關係應 存在於徐美霞與佳日公司之間，此勞雇關係之認定，與徐美 霞為佳日公司服勞務之部分報酬由凌群公司給付無關。縱認 兩造間有僱傭關係存在，因徐美霞係於98年5月12日返臺休 假後，即未再返回佳日公司上班，經聯繫無著，伊始於98年 5月底辦理徐美霞之退保手續，薪資亦給付至98年5月底止， 徐美霞則遲至98年7月14日始向新北市政府勞工局申請勞資 爭議協調，顯然係自願離職後，因未能順利覓得新職，始提 起本件訴訟。又徐美霞既無正當理由繼續曠工3日，伊亦得 依勞基法第12條第1項第6款之規定，以98年12月17日民事答 辯㈠狀之送達，為終止勞動契約之意思表示。徐美霞既自願 離職，或由伊依上開勞基法之規定終止勞動契約，自不得請 求預告工資、資遣費，亦不得請求發給非自願離職證明書及 請求失業給付、職業訓練生活津貼差額之賠償。再者，徐美 霞任職佳日公司之服務年資未滿一年，並未符合勞動基準法 第38條特別休假之規定，凌群公司亦無外籍員工得每3個月 回台7日休假之規定，其請求按比例給付未休假補償，並無 依據。況徐美霞自98年5月12日休假後，自98年5月13日至同 年月31日均未至佳日公司上班，伊尚給付至98年5月底之薪 資，徐美霞自無從再請求給付休假補償至明。另徐美霞之工 資確為月薪1萬7280元，其餘3萬2720元係交通、伙食津貼、 中秋、年終、績效獎金等非經常性給與，均不得計入薪資項 目；而佳日公司所給付越幣部分，並非凌群公司給付，亦不 得列入工資。是徐美霞主張凌群公司有短報薪資致受有失業 給付、職業訓練津貼短少、及勞工退休金短撥之損害，均乏 所據；其計算預告工資、資遣費及休假補助之標準，亦有違 誤。所請均無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不 利於凌群公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，徐美霞於第一 審之訴駁回。對徐美霞上訴及追加部分之答辯聲明則為：上 訴及追加之訴均駁回。
四、本件徐美霞主張係受僱於凌群公司，約定薪資為6 萬元之上 情，雖為凌群公司否認，並抗辯：徐美霞係在越南佳日公司 應徵並為該公司服勞務，應受僱於佳日公司云云。然凌群公 司於97年4月至6月間確曾於104人力銀行網站刊登職務為「 財務主管」、詳細上班地點為「越南」之人員招募廣告乙節 ，有一零四資訊科技股份有限公司99年11月26日一０四（99 ）法字第099041048號函及附件可稽（見本院卷第73頁、第 80頁）。又徐美霞面試、應徵地點雖在越南佳日公司，然於 正式任職前之97年6月17日尚前往凌群公司填寫人事資料，



凌群公司並為徐美霞投保勞工保險、全民健康保險及提撥勞 工退休準備金，任職後徐美霞每月6萬元工作報酬中之5萬元 亦由凌群公司匯付，僅其餘1萬元由佳日公司在越南當地給 付各節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第92頁、第93頁）， 並有薪資明細影本2紙、各類所得扣繳暨免扣繳單影本可稽 （見原審板勞簡調卷第10頁、第11頁，原審勞訴卷一第33頁 ）。再參以凌群公司於徐美霞98年5月12日離去佳日公司後 ，尚曾匯付徐美霞計至98年5月底之薪資，並由公司員工蘇 佩君電話連繫徐美霞未果各節，已為凌群公司自承屬實（見 原審勞訴卷一第15頁，本院卷第92頁背面）。足認招募徐美 霞從事工作並與徐美霞合意成立勞雇關係者，應為凌群公司 ，徐美霞於主觀上亦係為凌群公司服勞務；且凌群公司確將 徐美霞編入公司人事體制進行人事管理、給付工作勞動對價 並提供相關員工福利無疑。況越南佳日公司係凌群公司在越 南投資設立，佳日公司之負責人簡永昌，即為凌群公司之總 經理，亦為凌群公司負責人之配偶乙節，除經證人簡永昌證 述明確外，復為凌群公司所不爭執（見本院卷第92頁背面、 第134頁背面）；可知實際上指揮監督徐美霞工作者，仍為 凌群公司之經營階層。則徐美霞於經濟上、人格及與組織上 ，顯然均從屬於凌群公司。至於徐美霞面試、應徵及實際工 作地點雖在越南，並由佳日公司按月給付1萬元之部分工作 報酬，然此應係跨國公司常見員工外派他地工作及關係企業 間成本分擔之結果，尚不致影響徐美霞與凌群公司間勞雇從 屬關係之認定。從而，徐美霞主張：伊係受僱於凌群公司， 僅奉派至越南佳日公司工作等語，洵堪採取。
五、次按工資為勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款 定有明文。又細繹勞動基準法第2條第3款所稱工資之定義， 可認該款規定係以「勞務之對價性」作為工資認定之主要標 準，並以「經常性」為輔助認定標準，故判斷雇主某項給付 是否為工資，應以上開立法定義所提出之判斷標準檢視之， 而不得以給付名稱決定之（最高法院96年度台上字第616號 判決意旨參照）。查徐美霞主張：於受僱凌群公司期間，每 月工資為6萬元之情，業據其提出薪資明細表影本2紙為證（ 見原審司板勞簡調卷第10頁、第11頁）。凌群公司雖抗辯： 上開金額由越南佳日公司給付1萬元部分不得列入工資；由 伊給付部分僅其中1萬7280元為工資，其餘3萬2720元，係交 通、伙食津貼、中秋、年終、績效獎金等非經常性給與，不 得計入薪資項目云云。然審酌與徐美霞成立僱傭關係者，既



為凌群公司，則由其關係企業之佳日公司所撥付之薪給，亦 應一併計入徐美霞之工作報酬內，始符事理。且經核徐美霞 所提出上開薪資明細表僅列載薪給總額，並無其他項目給付 ；則凌群公司抗辯：其中尚包括其他名義之非經常性給付云 云，亦乏所據。況兩造對徐美霞因受僱從事工作確由凌群公 司按月給付5萬元、由佳日公司按月給付1萬元乙節，既無爭 執（見本院卷第92頁背面），其給付縱冠以其他名義，亦應 以經常性給付之工資視之，至為灼然。從而，徐美霞主張： 伊依勞基法規定之每月工資為6萬元等語，應無疑義。六、又徐美霞主張：兩造勞動契約係由凌群公司無預警於98年5 月12日依勞基法第11條第1項第5款「勞工對於所擔任之工作 確不能勝任時，僱主得預告勞工終止勞動契約」之規定終止 云云（見本院卷第185頁背面），業經凌群公司否認，徐美 霞就此亦未提出任何解僱之書面通知或舉其他證人之證詞以 為憑證。且其於98年7月間聲請新北市政府勞工局進行勞資 爭議協調時，雖主張「簡永昌總經理於98年5月12日口頭予 以解僱」云云，然對解僱之原因，未見有任何主張，有勞資 爭議協調會會議紀錄影本乙紙可據（見原審勞訴卷一第19頁 ）。而依徐美霞自述：凌群公司要求伊離職之導火線，係訴 外人高志偉與廠商洽談轉採購辦理之旅遊費用訂金未提供發 票，伊請採購及會計人員與廠商談先支付不含稅金之金額， 高志偉因而出面指責財務未全額支付，並宣稱「有徐美霞無 高志偉、有高志偉無徐美霞」，凌群公司因而選擇未來效益 較高之資深業務副總高志偉等語（見原審勞訴二卷第27頁） ，縱認屬實，亦難認與上開勞基法規定勞工不能勝任工作之 終止原因有關。況徐美霞於本院協商兩造整理爭執及不爭執 事項時確認：「（問：契約何時終止？方式？原因？）主張 合意終止。」、「當時公司突然要我走路，要我移交，我就 同意了」等語（見本院卷第91頁背面至第93頁）；嗣並以10 0年1月12日民事辯論意旨狀再次陳明：主張兩造之僱傭關係 為合意終止等語（見本院卷第100頁）。併參以證人簡永昌 到庭證稱：徐美霞在越南生活不習慣，又與佳日公司副總經 理有爭執，才會自動離職等語（見本院卷第135頁）。則徐 美霞主張：兩造勞動契約係由凌群公司單方依勞基法第11條 第1項第5款之規定終止云云，實乏所據。且本件縱先由凌群 公司片面向徐美霞為終止勞動契約之意思表示，惟參酌徐美 霞於98年5月12日、13日即辦畢職務移交手續，於離職後並 獲凌群公司給付計至98年5月31日止之薪資3萬2903元各節， 有移交現金及工資發放說明影本乙份可稽（見原審勞訴卷一 第31頁、第32頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第92頁背



面），益見其離職移交過程平和，並已獲得工資以外之相當 補償；則雙方顯然已經溝通、協調後達成合意終止之共識， 洵無疑義。兩造勞動契約既經合意終止，則凌群公司主張： 係因徐美霞逾假未歸，無正當理由繼續曠職3日或1個月內曠 職達6日，乃依勞基法第12條第1項第6款之規定終止兩造勞 動契約云云，亦無足採取。
七、兩造僱傭關係、徐美霞工資金額、勞動契約終止及其原因既 經認定；茲就徐美霞各項請求有無理由分述如下： ㈠資遣費、預告期間工資及非自願離職證明：
按勞工依據勞動基準法第16、17條規定，請求預告期間之工 資及資遣費，係以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終 止契約、或勞工依勞基法第14條第1 項終止契約為前提。倘 係勞雇雙方合意終止契約之情形，則除兩造對資遣費及預告 期間工資給付另有協議外，勞工自無依勞基法之規定請求資 遣費之權利，雇主亦無遵守勞基法第所規定預告期間及給付 預告期間工資之義務。經查徐美霞主張兩造勞動契約係由凌 群公司依勞基法第11條第1項第5款規定終止云云，既無足採 取，已如前述；其另主張：凌群公司已允諾支付伊預告工資 、資遣費及非自願離職證明云云，亦經凌群公司否認。再參 以徐美霞自陳：凌群公司係口頭上同意給付，談條件時只有 伊與總經理簡永昌二人在場，其他人並不知道云云（見本院 卷第92頁、第156頁）；然證人簡永昌則到庭證稱：伊未承 諾要給徐美霞資遣費或其他補償，徐美霞當時亦未要求公司 給付任何補償等語（見本院卷第135頁、第137頁背面）。足 認徐美霞主張：兩造已就資遣費、預期間工資之給付及非自 願離職證明之發給達成協議云云，實屬空言，要難憑採。從 而，徐美霞主張得依兩造協議及勞基法第11條、第16條、第 17條、第19條，勞工退休金條例第12條之規定，請求凌群公 司給付資遣費及預告期間工資，並訴請發給非自願離職證明 ，均乏所據，自未能准許。
㈡未休之特別休假工資：
按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應給予特別休假；而特別休假因年度終結或終止契約而未 休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條 及勞基法施行細則第24條第3款雖有明文。然徐美霞自97年6 月23日任職凌群公司，迄98年5月12日勞動契約終止之日止 ，繼續工作既未滿一年，自無從依上開規定請求給付未休之 特別休假工資，洵無疑義。又徐美霞主張：凌群公司規定駐 外員工享有每3個月一次7日之返臺探親假等語，雖核與證人 簡志達證詞相符（見本院卷第154頁背面）；然凌群公司既



否認兩造有何未休之休徦補償約定，徐美霞就此亦未為任何 舉證；則其請求凌群公司應按其在職時間比例發給未休之返 台休假薪資云云，自無足採取。
㈢短領失業給付及職業訓練津貼之損害賠償：
按被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資 合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就 業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法 推介就業或安排職業訓練者，得請領失業給付。失業給付每 月按申請人離職辦理勞工保險退保之當月起前6個月平均月 投保薪資60％發給，最長發給6個月，就業保險法第11條第1 項第1款、第16條第1項定有明文。次按被保險人非自願離職 ，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構 安排參加全日制職業訓練，於受訓期間，每月按申請人離職 辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60％發給 職業訓練生活津貼，最長發給6個月，就業保險法第11條第1 項第3款、第19條第1項亦有明文。又投保單位違背規定，將 投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失， 應由投保單位賠償之，修正前同法第38條第2項（修正後為 同法第38條第3項）規定甚明。查徐美霞任職凌群公司期間 之工資為每月6萬元乙節，已經認定於前。而凌群公司為徐 美霞辦理之勞工保險投保薪資為月薪1萬7280元之情，亦為 兩造所不爭執（見本院卷第92頁背面），並有勞工保險局函 文在卷可稽（見本院卷第39頁至第44頁、第61頁、第94頁、 第95頁）。足證徐美霞主張：凌群公司短報伊之勞工保險投 保薪資等語，應非無稽。然兩造勞動契約係由徐美霞及凌群 公司合意終止，既如前述；核與上開請領失業給付及職業訓 練津貼所需具備非自願離職之法定條件，顯然未符。則凌群 公司雖有短報勞保薪資之情事，徐美霞亦未因此受有短領失 業給付及職業訓練津貼之損害至明，其請求損害賠償，均乏 所據。
㈣短撥勞工退休金之損害賠償：
按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工 退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償， 勞工退休金條例第31條定有明文。經查凌群公司於徐美霞任 職期間，係以月薪1萬7280元之標準為徐美霞提撥勞工退休 金至其專戶乙節，已為兩造所不爭執（見本院卷第92頁背面 ），並有已繳納勞工個人專戶明細資料影本乙份為據（見原 審勞訴卷一第41頁、第42頁），應與事實相符。則徐美霞主 張：凌群公司未按伊實際工資按月提撥勞工退休金等語，固 值憑採。然按上開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金



專戶，作為勞工退休基金，由受委託之金融機構運用之；係 於勞工年滿60歲以上者，始得請領，勞工退休金條例第24條 規定甚明。查徐美霞時年僅48歲（51年10月14日生），既未 屆退休年齡，尚不得請領退休金至明。則其訴請凌群公司逕 向其給付未依法繳足之勞工退休金差額2萬8721元，自未能 准許。
八、綜上所述，徐美霞請求凌群公司應給付28萬1080元，及自98 年7月28日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並應開 立非自願離職證明書予徐美霞，為無理由，應予駁回。原審 判決凌群公司應給付徐美霞10萬5642元本息，並應開立非自 願離職證明書予徐美霞，即有未洽；凌群公司上訴論旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢 棄改判如主文第2 項所示。原審就其餘部分為徐美霞敗訴之 判決，經核並無違誤。徐美霞上訴意旨指摘原判決此部分不 當，聲明廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。又徐美霞追 加之訴，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後認與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附 此敘明。
十、據上論結，本件凌群公司上訴為有理由，徐美霞上訴及追加 之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條，第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 24 日
勞工法庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 許紋華
法 官 李瑜娟
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
書記官 黃瑞芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴



人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。