臺灣高等法院民事判決 99年度上字第389號
上 訴 人 洪逸智
訴訟代理人 連一鴻律師
被 上訴人 鄭兩傳(兼鄭麗月之.
鄭麗文(兼鄭麗月之.
鄭陳美珠
鄭錦隆
鄭錦文
鄭怡如
鄭錦清
鄭怜慈
鄭富貴
鄭天來
鄭棟燦
鄭燦煌
鄭志宏
章鄭芬玲
鄭琴香
周鄭麗雪
共 同
訴訟代理人 林明珠律師
複 代理人 洪明聰律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年9 月23日
臺灣臺北地方法院97年度訴字第5383號第一審判決提起上訴，本
院於100年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段2小段90之2地 號、面積26平方公尺之土地（下稱系爭土地），為伊等與訴 外人鄭美女等40餘人所共有。詎上訴人未經伊等同意，無正 當權源，擅自在上開土地上搭建鐵皮屋（未辦理所有權保存 登記），占用系爭土地24平方公尺，雖經伊等委請律師發函 催討，均未獲置理等情，爰依民法第767條、第821條規定， 求為命上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示斜線部分面 積24平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空返還予伊等及 其他全體共有人之判決。
二、上訴人則以：系爭土地原係重測前東園段479 地號之一部分
，而當時之共有人鄭塗、鄭抱、鄭晉傳之繼承人鄭美女、鄭 壽子、陳鄭春子等人、鄭舉之繼承人鄭康玉鳳、鄭天來、鄭 楊玉惠、鄭棟燦、鄭燦煌、章鄭芬玲、鄭琴香、鄭志宏等人 、鄭金菖、鄭祛國之繼承人鄭楊網鴦、鄭來發等人、鄭賀來 、鄭金讚、許阿雲、鄭兩傳、許兩成、鄭兩福、鄭敏鳳、鄭 麗月、鄭麗文共同出具東園段479 地號之土地使用權同意書 ，將土地交付建商即訴外人千鼎建設有限公司 (下稱千鼎公 司)使用，為合建土地之一部分。又，千鼎公司於民國(下同 ）66年間以一間房屋與鄭賀來（經全體共同人授權）交換取 得系爭土地後，再轉售予伊父親洪元吉（洪元吉係以伊名義 購買系爭土地），並交付洪元吉使用，買賣價金為新臺幣（ 下同)36萬元，已付30萬元，餘款6萬元約定過戶後付清，惟 延至70年間因土地增值稅增加，賣方（即系爭土地全體共有 人) 無力繳納，以致未辦理過戶。被上訴人為系爭土地原共 有人之繼承人，自應承受被繼承人之所有權利義務，而伊亦 概括繼承洪元吉之權利義務，故伊係有權占用系爭土地。縱 認上開買賣契約無效，然原所有權人早已依契約同意將系爭 土地交付伊占有使用，伊並非無權占有，被上訴人提起本件 訴訟，與誠實信用原則有違，不應准許等語，資為抗辯。三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴， 並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被 上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為被上訴人與訴外人鄭美女等人共有。 ㈡上訴人所有之鐵皮屋占用系爭土地如原判決附圖所示斜線部 分，面積為24平方公尺。
五、系爭土地係全體共有人與建商千鼎公司、傅紹華合建土地中 之1筆：
㈠按坐落台北市○○區○○段479地號土地，於66年4月29日併 入同段478號土地，並經重測公告為台北市○○區○○段2小 段90地號土地，再於70年5月16日分割出90-1至90-4號土地 ，共有人及應有部分均相同，為兩造所不爭執，並有土地登 記簿在卷可按（見本院卷㈢第21-60頁）， 故系爭土地確屬 重測前東園段479號之一部分。
㈡依被上訴人鄭兩傳於原審陳述稱：當初我們與傅先生合建時 提供的土地有包括本件土地。傅先生是再與劉克川合作，由 劉克川建造，我們只和傅先生有合作的關係，與劉克川沒有 關係，合建時約定系爭土地歸屬我們公同共有，但後來就被 上訴人佔去等語（見原審卷第207頁）； 及證人即鄭賀來之 配偶鄭楊寶却證稱：「後來我們家族要與傅先生（即傅紹華
）合建房屋，我們要求對方付清所有稅捐，並約定傅先生分 6間，我們分4間，我知道劉克川是建屋的人，不知道他與傅 先生是何關係，我不道鄭賀來將系爭土地和其他房屋交換， 我只知道傅先生（即傅紹華）留17坪，地號我不清楚，將來 讓我們與別人合建。留的17坪是就是我們房屋55巷14號2 樓 旁邊的空地」等語（見原審卷第207頁）； 及參酌系爭土地 共有人鄭塗、鄭抱、鄭晉傳之繼承人鄭美女、鄭壽子、陳鄭 春子等人、鄭舉之繼承人鄭康玉鳳、鄭天來、鄭楊玉惠、鄭 棟燦、鄭燦煌、章鄭芬玲、鄭琴香、鄭志宏等人、鄭金菖、 鄭祛國之繼承人鄭楊網鴦、鄭來發等人、鄭賀來、鄭金讚、 許阿雲、鄭兩傳、許兩成、鄭兩福、鄭敏鳳、鄭麗月、鄭麗 文共同出具東園段479 地號土地使用權同意書，將土地交付 建商即訴外人千鼎公司代表人劉葉金英、傅紹華、張樞政、 張緯、高健等5 人使用，有土地使用權同意書在卷可按（見 本院卷㈢第97-98頁）。 而千鼎公司建築時之建造執照號碼 為臺北市政府工務局65建（雙園）（西園）字第019號， 起 造人為千鼎公司代表人劉葉金英、傅紹華、張樞政、張緯、 高健等5 人，嗣變更起造人為千鼎公司劉葉金英代表人等18 人，有建造執照申請書、變更起造人申請書2 件可按（見本 院卷㈢第88-95頁）， 其使用執照臺北市政府工務局66年使 字第2370號，起造人姓名欄亦記載千鼎建設有限公司代表人 劉葉金英等18名（見原審卷第224頁）， 建築地號係東園段 476、479、472-29地號，興建5層2棟30戶集合住宅，並有申 請建築執照之現況圖及使用執照竣工圖之現況圖在卷可按（ 見本院卷㈢第96、64頁）。被上訴人主張與傅紹華合建之建 造執照號碼係臺北市政府工務局65建（雙園）（西園）字第 020號，起造人為傅紹華等16人，有建造執照在卷可按（見 原審卷第212頁、本院卷㈢第73-74頁），其使用執照為臺北 市政府工務局66年使字第2371號，起造人姓名欄記載劉克瀛 等18人，建築地點載東園段476、477、478、479、502、503 地號，興建5層3棟23戶集合住宅，有建造執照、使用執照在 卷可按（見原審卷第212頁、本院卷㈢第73-74、80頁）。查 ，上開兩造所各主張建造執照及使用執照號碼既屬連號，且 所建築之土地內均有479地號， 出具之土地使用同意書亦係 交付訴外人千鼎公司代表人劉葉金英、傅紹華等人使用，足 證系爭土地係全體共有人與千鼎公司、傅紹華合建，被上訴 人鄭兩傳之陳述及證人鄭楊寶却之證言，與事實不符，故被 上訴人主張共有人僅與傅紹華合建云云，自無足取。故系爭 土地係全體共有人與傅紹華、千鼎公司合建後所剩餘之土地 ，已堪認定。
㈢千鼎公司職員劉克川（已死亡）於臺灣臺北地方法院檢察署 76年度偵字第1027號、76年度偵字第7885號共有人鄭惠雵告 訴上訴人之父洪元吉竊佔案件時，亦證稱：系爭土地係千鼎 公司於66年間以一間房屋之代價與鄭賀來交換，轉售給洪元 吉，延至70年間，因土地增值稅增加，地主無力繳納，以致 尚未過戶等語（見原審卷第55-56、163~167頁）。且證人劉 美奇證稱：「千鼎公司的法定代理人劉克川是我哥哥，我唸 大學時18歲曾經在千鼎公司工讀，做了3 年左右，從事打雜 例如倒水、招呼客人等工作，我認識上訴人的父親，其名字 為洪ｘ吉（即洪元吉），因為洪先生向千鼎公司買民有街附 近的房子（詳細地址不記得），金額多少不記得，買賣時間 是我在工讀期間，洪先生買的房子旁邊有一小塊地，面積多 大不記得，我哥哥跟我說如果洪先生來的話，向他招攬要不 要買那一塊地，洪先生原來的家和新房子很近，有一天，我 就去他家，向他招攬，結果有成交也有收錢，但我忘記買賣 金額，當時確實有收錢，但金額有沒有繳清我不記得了。當 時還未完全蓋完，房子就開始預售了，地主蓋章，建設公司 才有權利去賣房子、施工，過戶也照一定的程序過戶，土地 是合建土地的一部分。洪先生房子交屋時，旁邊那塊地已經 有在使用，好像租給幼稚園，該幼稚園以矮籬笆圍起來使用 ，這件事我本來已經忘了，洪太太（上訴人之母親）前幾天 到我家拜託我出庭，她給我看法院的公文書，上面寫劉克川 的供詞，我看了後想到很多事情，我相信這供詞是劉克川說 的，因為這是我哥哥的口氣，我哥哥講的應該是對的」等語 （見本院卷㈡第91-92頁）。按，上開2次不起訴處分書雖係 以上訴人之父洪元吉無竊佔之意思而為不起訴處分，惟全體 共有人確有出具土地使用同意書予千鼎公司，並與千鼎公司 合建之事實，且被上訴人鄭兩傳於原審亦陳述稱：當初我們 與傅先生合建時提供的土地有包括本件土地，傅先生是再與 劉克川合作，由劉克川建造；證人鄭楊寶却亦證稱：我知道 劉克川是建屋的人，不知道他與傅先生是何關係等語，足見 千鼎公司劉克川之陳述，尚屬可取。另證人劉美奇雖係受上 訴人之母親拜託出庭，然其與上訴人並無利害關係，自無偏 頗之必要，所為之證言：「我哥哥跟我說如果洪先生來的話 ，向他招攬要不要買那一塊地，洪先生原來的家和新房子很 近，有一天，我就去他家，向他招攬，結果有成交也有收錢 ，但我忘記買賣金額，當時確實有收錢，但金額有沒有繳清 我不記得了」等語，又係親身經歷之事實，與常情尚無違背 ，自不能因其係受上訴人之母親拜託出庭，即否認其證言之 真正。故被上訴人主張：如系爭土地全體共有人係與千鼎公
司合建，千鼎公司豈有不要求地主將土地所有權移轉登記給 千鼎公司之理，足見劉克川於偵查時陳述：千鼎公司以一間 房屋之代價與鄭賀來交換系爭土地，且證人劉美奇之證言， 立場偏頗，純屬主觀、臆測之詞云云，自無足採。六、共有人全體有同意轉讓系爭土地予上訴人之情事： ㈠按，民事訴訟法上所謂之公文書與私文書，係依其製作人而 為區別。凡機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作 之文書，謂之公文書。有公務員之資格而非在法令規定之權 限內所作成之文書，或有其權限而未照法令規定之程式所作 成之文書，均無公文書之效力。至非公文書之文書，即為私 文書。私文書雖經機關證明或認可，仍不失為私文書之性質 。又民事訴訟法第355條第1項公文書推定為真正之規定，係 僅指公文書之形式證據力而言，至於公文書是否具備實質證 據力，法院仍應依自由心證，本諸經驗法則判斷之（最高法 院97年台上字第426號判決參照）。 是以土地增值稅繳納通 知書依其意旨，形式雖屬公文書，仍應本諸經驗法則判斷實 質證據力。又，「平均地權條例第47條規定，土地所有權移 轉或設定典權時，權利人與義務人應於訂定契約之日起三十 日內，檢同契約及有關文件，共同申請土地所有權移轉或設 定典權登記，並共同申報其土地移轉現值。但依規定得由權 利人單獨申請登記者，權利人得單獨申報其移轉現值。又土 地稅法第49條亦規定，已規定地價之土地，於所有權移轉或 設定典權時，權利人及義務人應於訂定契約之日起三十日內 ，檢同契約及有關證明文件共同向主管地政機關申請土地所 有權變更或設定典權登記。主管地政機關應於收到申請書後 五日內，註明該土地之公告現值及審核結果，移送主管稽徵 機關。主管稽徵機關應於收件之日起十日內，核定應納土地 增值稅額，並填發稅單，送達納稅義務人，原審認為土地現 值之申報為上訴人單方面之義務，自有可議」（最高法院79 年台上字第2339號判決參照）。是以申請土地所有權變更登 記應由權利人及義務人於訂定契約之日起三十日內，檢同契 約及有關證明文件共同辦理。
㈡查，「有關70年度辦理土地現值申報，申報人應檢附之文件 一節，據當時規定，土地所有權移轉時，申報人應填寫土地 增值稅申報書，並附申報書第10欄所勾選之附件檢同契約書 ，向地政機關申請土地所有權變更，地政機關再將其中之土 地增值稅申報書及附件（不含契約書）移送主管稽徵機關核 定應納土地增值稅」，有臺北市稅捐稽徵處萬華分處100年5 月24日北市稽萬華甲字第10030701000號在卷可按(見本院卷 ㈢第82頁）。系爭土地共有人之一鄭塗，其應有部分三分之
一，共有人鄭塗死亡後，經鄭塗親屬會議指定鄭賀來為遺產 管理人，鄭塗親屬會議並於70年1 月11日決議由遺產管理人 鄭賀來將系爭土地應有部分三分之一變賣以清償共有物分割 及管理等事宜之費用，有台北市稅捐稽徵處萬華分處98年4 月2日北市稽萬華甲字第09830341900號函附之台灣台北地方 法院68年家聲字第39號裁定、鄭塗親屬會議紀錄及其附表鄭 塗遺產處分情形等附件在卷可稽（見原審卷第141-145頁） ，是依親屬會議紀錄等文件，系爭土地共有人鄭塗之遺產管 理人鄭賀來有權將鄭塗應有部分三分之一出售。而買賣契約 屬債權契約，千鼎公司於取得遺產管理人鄭賀來將鄭塗應有 部分三分之一出售後，再取得其餘全體共有人之同意出售， 即屬共有人全體所為共有物之處分，與法律規定無違。查系 爭土地既由全體共有人於70年間同意移轉予上訴人（共有人 鄭塗部分係由鄭塗之遺產管理人鄭賀來代理出售其應有部分 三分之一），共有人並填寫土地增值稅申報書，附申報書第 10欄所勾選之附件檢同契約書，向地政機關申請土地所有權 變更，地政機關再將其中之土地增值稅申報書及附件（不含 契約書）移送主管稽徵機關核定應納土地增值稅，臺北市稅 捐稽徵處萬華分處收到地政機關移送之土地增值稅申報書及 附件後，即核發編號No.084709~084716、No.084718~084719 、No.084721~084722、 No.096774號共計13張土地增值稅繳 納通知書予納稅義務人（見原審卷第87~101頁），有臺北市 稅捐稽徵處萬華分處98年4月2日北市稽萬華甲字第09830341 900號函及其附件(臺北市○○區○○路90之2地號70年6月30 日之土地現值申報書12份（見原審卷第128-140頁）、 臺北 市稅捐稽徵處萬華分處100年5月24日北市稽萬華甲字第1003 0701000號函及其附件土地增值稅(土地現值) 申報書在卷可 按（見本院卷㈢第82-83頁 ），足見係經全體共有人同意所 為共有物之處分，故被上訴人主張：依民法第819條第2項規 定「共有物之處分，應得共有人全體之同意」，鄭賀來未得 共有人全體之同意，出賣系爭土地給千鼎公司，對被上訴人 等亦不生效力云云，自無足取。
㈢上開土地增值稅申報書、土地增值稅繳納通知書、台北市稅 捐稽徵處萬華分處催繳稅款等函件，其上記載送達代收人或 代理人均為「張宏吉」（已死亡），惟向主管地政機關申請 土地所有權移轉、變更登記，依69年01月23日公布之土地登 記規則第37條：「申請登記時，應提出登記義務人之印鑑證 明書」之規定，應檢附「印鑑證明」，茲主管地政機關係於 收到權利人及義務人檢同契約及有關證明文件後，始移送主 管稽徵機關辦理土地增值稅，本件雖共有人之印鑑證明資料
申請書業已銷燬，有臺北市萬華區第一戶政事務所98年5 月 20日北市萬一戶字第09830198500號函可按（見原審卷第195 頁），致無從調取，然依上開論述，既已足以認定當時確有 買賣契約書及委任張宏吉辦理上開事宜，被上訴人否認有買 賣契約及否認有委任其上記載之「張宏吉」為代理人云云， 自無足取。又本件買賣年代久遠，多數證物已不存在，如採 嚴格證明，對上訴人顯失公平(民事訴訟法第277條但書參照 ），是以上開土地增值稅繳納通知書，足以做為共有人全體 同意移轉系爭土地之實質證據力之證明。
㈣另，上開土地增值稅申報書上，「申報人」欄有全體共有人 為出賣人並蓋章，上訴人為買受人，且載明「上列土地於70 年6月12日買賣」之記載（見原審卷第128-140頁、本院卷㈢ 第82-83頁）。 按土地增值稅申報書雖屬私文書，依臺北市 稅捐稽徵處萬華分處100年5月24日函所載及土地增值稅繳納 通知書，既已足以認定有同意移轉系爭土地之事實存在，就 土地增值稅申報書上，出賣人印章之真正，即無再予調查之 必要，併予敘明。
七、上訴人非無權占有系爭土地：
㈠按千鼎公司既係基於買賣關係而取得系爭土地，業據千鼎公 司職員劉克川於偵查陳述明確，而千鼎公司復將系爭土地出 售予上訴人，並據證人劉美奇證述屬實，且共有人全體復檢 同土地所有權買賣移轉契約書正本及有關證明文件向地政機 關申請系爭土地所有權移轉登記，嗣因系爭土地全體共有人 不繳納土地增值稅，致無法完成所有權移轉登記，足見上訴 人占有系爭土地係向千鼎公司買受，並經千鼎公司交付而來 。按「倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移 轉登記請求權消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本 於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不 得認係無權占有而請求返還」（最高法院86年度台上1090號 判決參照）。茲共有人全體既同意移轉系爭土地予上訴人， 上訴人占有系爭土地亦非無權占有。
㈡綜上，上訴人係基於其與千鼎公司之買賣，有權占有系爭土 地，被上訴人主張上訴人無權占有，自無足取。八、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上 訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示斜線部分面積24平方 公尺之地上物拆除，將上開土地騰空返還予伊等及其他全體 共有人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決， 並為假執行之宣告，自有未合，上訴人提起上訴，指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第 2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 黃國忠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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