臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第66號
上 訴 人 呂雪美
訴訟代理人 謝佩玲律師
複 代理 人 何娜瑩律師
被 上訴 人 李甲乙
彭坤池
蔡佳蒨
洪俊樹
趙紹良
共 同
訴訟代理人 邵良正律師
被 上訴 人 詹范鳳嬌
追 加被 告 楊明俊
訴訟代理人 邵良正律師
追 加被 告 周聖美
訴訟代理人 陳義弘
上列當事人間，請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中
華民國95年5月11日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第704號第一
審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，提起追加之訴
，本院於100年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審(包括追加之訴)及發回前第三審之訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人詹范鳳嬌未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形之一，上訴人聲請由其一造辯論而為 判決，經核於法尚無不合，應予准許。
二、在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，固為民事 訴訟法第446條第1項所明定，惟「請求之基礎事實同一者」 不在此限，同條項但書亦有明文；所謂「請求之基礎事實同 一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性， 先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性 ，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一 性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一 程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用 符訴訟經濟者即屬之，有最高法院96年度臺上字第471號裁 判意旨，可資參照。本件上訴人於原法院起訴主張被上訴人 李甲乙、詹范鳳嬌於民國(以下同)93年6月3日將上訴人信託
登記予其等之下述系爭房地，分別與陳麗慈(原名陳麗昭)通 謀虛偽買賣之意思表示，就系爭2樓房屋所有權應有部分各 1/2 、土地所有權應有部分各799/20000 移轉登記予被上訴 人洪俊樹、趙紹良，系爭3 樓房屋所有權應有部分各1/2 、 土地所有權應有部分各799/20000 移轉登記予被上訴人蔡佳 蒨、彭坤池，先位求為命被上訴人洪俊樹、趙紹良、彭坤池 、蔡佳蒨應就系爭2 、3 樓房地之所有權移轉登記予以塗銷 ，被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌再移轉登記予上訴人，及被上 訴人等應分別自系爭2 、3 樓房屋遷出將房屋交還上訴人之 判決；99年3 月10日以被上訴人洪俊樹於95年1 月3 日就系 爭2 樓房屋所有權應有部分1/2 、土地所有權應有部分799/ 20000 移轉登記予楊明俊；99年11月24日以被上訴人趙紹良 、彭坤池、蔡佳蒨及楊明俊於98年11月11日又將系爭房地之 所有權就其等應有部分分別移轉登記予周聖美，亦係本於通 謀虛偽買賣之意思表示，分別具狀追加楊明俊( 本院1 卷第 184 頁) 、周聖美( 本院2 卷第220 頁) 為被告，求為塗銷 所有權移轉登記，及追加被告楊明俊並應自系爭2 樓房屋遷 出返還予上訴人之判決，其所為請求之基礎事實顯係同一， 依首揭法條規定、最高法院裁判意旨，毋待被上訴人等之同 意，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌自87年3月12 日起，陸續借款予上訴人，為上訴人之債權人，88年12月18 日與上訴人簽訂「土地及建物信託契約書」(以下稱系爭信 託契約書)，89年1月6日上訴人依系爭信託契約將所有坐落 臺北市○○○路○段10號2樓房屋(含基地中山區○○段○○段 606、608地號土地所有權應有部分各799/10000)、3樓房屋( 含同基地所有權應有部分各799/10000，與2樓房地合稱系爭 房地或稱系爭2樓房地、系爭3樓房地）分別信託移轉登記予 被上訴人李甲乙(系爭2樓房地)、詹范鳳嬌(系爭3樓房地)； 89年1月間上訴人信託其二人向訴外人中國人壽保險股份有 限公司(以下稱中國人壽公司)抵押借款新臺幣(以下同)3,70 0萬元，用以清償系爭房地第一順位之抵押權人1,700萬元， 以1,700萬元清償上訴人向被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌之借 款(以下稱系爭借款)，餘額300萬元由上訴人取回，並由上 訴人負責清償中國人壽公司之借款；上訴人於89年8月5日與 被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌約定延長信託期間至90年12月31 日，詎上訴人屆期請求被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌返還系爭 房地之所有權未果；93年6月3日被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌 分別與陳麗慈(原名陳麗昭)通謀虛偽買賣之意思表示，被上
訴人李甲乙將系爭2樓房屋所有權應有部分各1/2、及其基地 所有權應有部分各799/20000 移轉登記予被上訴人洪俊樹、 趙紹良，被上訴人詹范鳳嬌將系爭3 樓房屋所有權應有部分 各1/2 、及其基地所有權應有部分各799/20000 移轉登記予 被上訴人蔡佳蒨、彭坤池；被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌就系 爭借款與上訴人約定月息2 分，超過年利率20% 之部分無請 求權，以年利率20% 之利息結算上訴人清償本息後，被上訴 人李甲乙、詹范鳳嬌依系爭信託契約應返還中國人壽公司貸 款886 萬5,722 元予上訴人；為此，依信託法第23條、民法 第76 7條、第184 條第1 項前段規定，先位求為命被上訴人 洪俊樹、趙紹良、彭坤池、蔡佳蒨應就系爭2 、3 樓房地之 所有權移轉登記予以塗銷；被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌再移 轉登記予上訴人，及被上訴人等應分別自系爭2 、3 樓房屋 遷出將房屋交還上訴人；被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌應返還 上訴人826 萬元本息之判決；備位聲明依信託法第23條、民 法第184 條第1 項前段規定，求為命被上訴人李甲乙、詹范 鳳嬌應賠償上訴人826 萬元本息之判決。對於原法院為其敗 訴判決聲明不服，提起上訴後本院前審駁回其上訴，經最高 法院發回更審所為上訴及追加之聲明( 先位) ：㈠原判決廢 棄。㈡追加被告周聖美應就系爭房屋所有權( 包括系爭2 、 3 樓房屋) 及其基地所有權應有部分，於98年11月11日以買 賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷。㈢追加被告楊明 俊應就系爭2 樓房地所有權應有部分，於95年1 月3 日以買 賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷。㈣被上訴人洪俊 樹應就系爭2 樓房地所有權應有部分，於93年6 月3 日以買 賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷。㈤被上訴人趙紹 良應就系爭2 樓房地所有權應有部分，於93年6 月3 日以買 賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷。㈥被上訴人李甲 乙應就系爭2 樓房屋所有權及其基地應有部分，移轉登記予 上訴人。㈦被上訴人蔡佳蒨應就系爭3 樓房地所有權應有部 分，於93年6 月3 日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登 記塗銷。㈧被上訴人彭坤池應就系爭3 樓房地所有權應有部 分，於93年6 月3 日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登 記塗銷。㈨被上訴人詹范鳳嬌應就系爭3 樓房屋所有權及其 基地應有部分，移轉登記予上訴人。㈩追加被告楊明俊暨被 上訴人趙紹良、李甲乙等人應自系爭2 樓( 誤植為3 樓，已 具狀更正) 房屋遷出，將該房屋騰空返還上訴人。被上訴 人蔡佳蒨、彭坤池、詹范鳳嬌應自系爭3 樓( 誤植為2 樓， 已具狀更正) 房屋遷出，將該房屋騰空返還上訴人。被上 訴人李甲乙、詹范鳳嬌應連帶返還上訴人826 萬元及自93年
9 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。前項 聲明請准供擔保為假執行之宣告。第一、二審及發回前第 三審之訴訟費用由被上訴人負擔。所為備位聲明：㈠被上訴 人李甲乙、詹范鳳嬌應連帶返還上訴人826 萬元整，及自93 年9 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡前 項聲明，上訴人願供擔保，請宣告准予假執行。㈢第一、二 審及發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。二、被上訴人等則以：上訴人於88年12月18日簽訂系爭信託契約 ，明定積欠被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌之借款為2,238萬元 ，嗣又向被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌借款300萬元、102萬元 ，合計積欠被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌之借款為2,640萬元 ；依系爭信託契約第4條之約定，上訴人於系爭房地信託登 記予被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌後未於6個月內代償中國人 壽公司之貸款本息債務，亦未於1年內請求返還系爭房地所 有權，被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌得拒絕返還系爭房地所有 權。被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌因中國人壽公司之貸款本息 負擔沈重，乃出售系爭房地予陳麗慈，並移轉所有權登記予 陳麗慈指定之洪俊樹、趙紹良、彭坤池、蔡佳蒨，由陳麗慈 代償中國人壽公司之貸款本息債務，至於洪俊樹、彭坤池、 趙紹良係與陳麗慈合資經營金紫羅蘭企業股份有限公司（以 下稱金紫羅蘭公司），而購買系爭房地營業，因之，買賣不 動產契約書之簽訂並非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯； 對於上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及 發回前第三審之訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決， 願供擔保免為假執行之宣告。
三、追加被告楊明俊則以：上訴人提起本件訴訟，已歷經三審， 且系爭房地已於98年11月11日移轉登記予訴外人周聖美，追 加被告已非系爭2樓房地之所有權人，又非現占有人，竟遲 至99年3月10日始具狀追加被告為被告，非無延滯訴訟之嫌 ；況且又未舉證證明追加被告與被上訴人洪俊樹間之買賣契 約，為通謀虛偽意思表示，其追加被告為被告顯不合法又無 理由等語(本院2卷第95頁)，資為抗辯，求為駁回上訴人追 加之訴。
四、追加被告周聖美則以：被上訴人彭坤池、趙紹良、蔡佳蒨及 楊明俊等四人將系爭房地以8,450萬元出售予追加被告，於 98年9月29日與追加被告簽訂不動產買賣契約書，追加被告 已依約給付價款，被上訴人彭坤池、趙紹良、蔡佳蒨及楊明 俊等四人亦已將系爭房地之所有權移轉登記予追加被告，均 有不動產買賣契約書、匯出匯款憑證、匯款委託書(本院3卷 第35至45頁) 為憑，上訴人未舉證空言主張追加被告與被上
訴人彭坤池等人之買賣為通謀虛偽意思表示，即無足取等語 ( 本院3 卷第22頁) ，資為抗辯，求為駁回上訴人追加之訴 。
五、上訴人主張被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌自87年3月12日起， 陸續借款予上訴人，為上訴人之債權人，88年12月18日與上 訴人簽訂系爭信託契約，89年1月6日上訴人將所有系爭房地 分別移轉登記予被上訴人李甲乙(系爭房地2樓)、詹范鳳嬌( 系爭房地3樓)；89年1月間上訴人信託其二人向訴外人中國 人壽公司抵押借款3,700萬元，用以清償系爭房地第一順位 之抵押權人1,700萬元，餘款清償被上訴人李甲乙、詹范鳳 嬌之借款，並由上訴人負責清償中國人壽公司之借款本息； 93年6月3日被上訴人李甲乙將系爭2樓房屋所有權應有部分 1/2 、及其基地應有部分各799/20000 移轉登記予被上訴人 洪俊樹、趙紹良，被上訴人詹范鳳嬌將系爭3 樓房屋所有權 應有部分各1/2 、及其基地應有部分各799/20000 移轉登記 予被上訴人彭坤池、蔡佳蒨；95年1 月3 日被上訴人洪俊樹 又將系爭2 樓房屋應有部分1/2 、及其基地應有部分799/20 000 移轉登記予追加被告楊明俊；98年11月11日追加被告楊 明俊、被上訴人趙紹良、彭坤池、蔡佳蒨再各將系爭房地之 應有部分移轉登記予追加被告周聖美等事實，為被上訴人等 及追加被告等所不爭執，且有系爭信託契約書、系爭房地所 有權狀、系爭房屋登記謄本、借據、約定書、他項權利證書 、抵押權設定契約書、系爭房地登記謄本、異動索引、系爭 房地登記謄本等在卷( 原審1 卷第28、29、50至55、87至90 、169 至182 、2 卷第196 至207 、本院重上卷第138 、13 9 、142 、143 、146 、156 至161 、本院更㈠2 卷第102 至105 頁) 為憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。六、上訴人主張被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌將系爭房地所有權分 別移轉登記予被上訴人洪俊樹、趙紹良、彭坤池、蔡佳蒨； 被上訴人洪俊樹再將其應有部分移轉登記予追加被告楊明俊 ；追加被告楊明俊、被上訴人趙紹良、彭坤池、蔡佳蒨又各 將系爭房地之應有部分分別移轉登記予追加被告周聖美，均 為通謀虛偽買賣之意思表示，所為移轉登記無效，均應予以 塗銷云云；經查：
(一)按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文；最高法院27年度上字 第2622號亦著有：「上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被 上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負 舉證責任。」判例意旨，可資參照。
(二)被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌將系爭房地所有權分別移轉登記
予被上訴人洪俊樹、趙紹良、彭坤池、蔡佳蒨；被上訴人洪 俊樹再將其應有部分移轉登記予追加被告楊明俊；追加被告 楊明俊、被上訴人趙紹良、彭坤池、蔡佳蒨又各將系爭房地 之應有部分分別移轉登記予追加被告周聖美等事實，有不動 產買賣契約書、價金給付備忘錄、土地登記申請書、所有權 移轉契約書等在卷( 原審1 卷第58至62頁、本院更㈠3 卷第 35至45頁、2 卷第106 至114 、121 、122 、125 至129 、 135 至145 、156 至164 、172 至182 頁) 足稽；上訴人主 張被上訴人等及追加被告間所為所有權讓與，係通謀而為虛 偽買賣行為之利己事實，依前揭最高法院判例意旨，自應負 舉證之責任；查：
1.上訴人主張追加被告周聖美與追加被告楊明俊、被上訴人趙 紹良、彭坤池、蔡佳蒨間之所為所有權應有部分移轉登記行 為，係通謀虛偽買賣之意思表示，依法應屬無效，係以追加 被告周聖美以近億之8,450萬元買受系爭房地之初，竟無分 文為抵押借款，以支付價款；99年11月24日上訴人追加其為 被告，隨即於99年12月2日以系爭房地為其夫陳義弘之債務 擔保，設定最高限額7,200萬元之抵押權登記予彰化商業銀 行股份有限公司(以下稱彰化銀行)，脫免上訴人之請求為其 論據(本院更㈠3卷第94頁)；惟查：
⑴追加被告周聖美與追加被告楊明俊、被上訴人趙紹良、彭坤 池、蔡佳蒨，係於98年9月29日分別由陳義弘與訴外人施淑 芬分別代理簽訂系爭房地之不動產買賣契約書，於第四條「 辦理買賣價金信託履約保證」第3項約定：「本約買賣價金 應依約存匯入僑馥建經(即僑馥建築經理股份有限公司)於金 融機構所開立之不動產價金信託專戶，由僑馥建經認證甲( 指追加被告周聖美) 乙( 指追加被告楊明俊等四人) 雙方權 利義務履行之結果，並依據甲乙雙方所簽署相關契約之約定 辦理價金給付或返還之作業。」，追加被告周聖美已依約於 98年9 月29日簽約日支付1,200 萬元支票，10月5 日、11月 9 日分別由國泰世華商業銀行( 以下稱國泰世華銀行) 匯款 1,000 萬元、130 萬元予僑馥建經於花旗( 臺灣) 臺北分行 之00000000000000號帳戶，11月9 日由永豐銀行匯款620 萬 元、2,000 萬元、2,000 萬元、1,500 萬元予僑馥建經之上 揭帳戶，合計8,450 萬元，經核與所簽訂不動產買賣契約書 第5 條所約定買賣總價8,450 萬元尚無不符；另於11月5 日 由永豐銀行匯款23萬5,000 元予僑馥建經所指定之特約代書 鄭東源等事實，業據追加被告周聖美提出不動產買賣契約書 、支票存根、國泰世華銀行匯出匯款憑證、匯款委託書在卷 (本院更㈠3 卷第35至45頁) 足稽；且追加被告周聖美買受
系爭房地之初，未以抵押借款支付價款，及至99年12月2 日 以系爭房地為其夫陳義弘之債務擔保，設定最高限額7,200 萬元之抵押權登記予彰化銀行，或係其理財之方式、或有其 需要，非他人所能置喙，上訴人未舉證空言為上開之主張， 純係其臆測之詞，要無足取。
⑵從而，上訴人主張追加被告周聖美與追加被楊明俊、被上訴 人趙紹良、彭坤池、蔡佳蒨所為所有權讓與，係通謀而為虛 偽買賣行為，無效，即無可採。
2.上訴人主張被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌與被上訴人洪俊樹、 趙紹良、彭坤池、蔡佳蒨間，及被上訴人洪俊樹與追加被告 楊明俊間之所為所有權應有部分移轉登記行為，係通謀虛偽 買賣之意思表示，依法應屬無效，係以被上訴人洪俊樹、趙 紹良、彭坤池、及追加被告楊明俊等人並無資力承購系爭房 地，且分別於原法院、本院到場所為陳述與證人陳麗昭之證 言互有歧異等為其論據(本院更㈠3卷第85至93頁)；惟查： ⑴被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌係於93年5月14日以3,900萬元出 售予訴外人陳麗慈(原名陳麗昭)而與陳麗慈簽訂不動產買賣 契約書，於第3條價金給付方式第1項約定本約簽訂之同時， 甲方(指陳麗慈)應即給付乙方( 指被上訴人李甲乙、詹范鳳 嬌) 新臺幣壹佰萬元，乙方應繳交積欠銀行貸款利息，同時 向法院提出撤封之手續。並以手寫93.5.14 收甲方支付新臺 幣壹佰萬元正無誤。第4 項約定乙方應負擔貸款利息至點交 房屋止，交屋後之利息即由甲方支付。第3 項約定產權移轉 登記完竣五日內甲方應給付乙方新臺幣壹佰萬元，第5 項約 定乙方本件不動產向中國人壽保險股份有限公司抵押貸款新 臺幣叁仟柒佰萬元債務，自該不動產移轉登記予甲方名義後 ，該抵押債務由甲方承受，作為清償本件買賣價金之一部分 。第5 條產權移轉第4 項前段約定產權移轉登記權利人之名 義，由甲方指定，乙方不得異議。系爭房地於93年6 月3 日 移轉登記予被上訴人洪俊樹、趙紹良、彭坤池、蔡佳蒨，陳 麗慈即依約交付被上訴人洪俊樹簽發93年8 月10日、9 月10 日、10月10日、11月11日期，華南商業銀行( 以下稱華南銀 行) 支付之面額各25萬元支票四紙合計100 萬元，均由被上 訴人李甲乙提示兌領等事實，有不動產買賣契約書、系爭房 地登記謄本、被上訴人洪俊樹簽發之四紙支票、華南銀行函 、上海商業儲蓄銀行函在卷( 原審1 卷第57至63、2 卷第19 6 至207 、1 卷第137 、138 、2 卷第290 、311 頁) 足稽 。
⑵上訴人於88年12月18日與被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌簽訂系 爭信託契約前即已將系爭房地出租予金紫蘿蘭公司，此由系
爭信託契約書第6 條所為「本信託契約成立前即在附件一、 二、所示不動產(即系爭房地)營業之紫羅蘭實業股份有限公 司，甲方(指上訴人)應責由上開公司另與乙方( 指被上訴人 李甲乙、詹范鳳嬌) 租賃契約，租期以一年為限。」之約定 自明；被上訴人洪俊樹、趙紹良、彭坤池又係金紫蘿蘭公司 之董事、監察人，系爭房地亦為公司所在地等事實，有金紫 蘿蘭公司資料在卷( 原審1 卷第135 、136 頁) 足稽；而被 上訴人李甲乙、詹范鳳嬌以紫蘿蘭有限公司無權占有使用系 爭房地，訴請紫蘿蘭公司遷讓房屋，獲勝訴判決聲請強制執 行，於93年5 月11日到場執行等事實，有原法院90年度訴字 第6436號民事判決、聲請強制執行狀、執行筆錄在卷( 原審 2 卷第229 至233 、396 頁) 足稽；被上訴人李甲乙、詹范 鳳嬌於93年5 月11日引導執行法院到場執行，93年5 月14日 即與陳麗慈簽定不動產買賣契約，並為被上訴人李甲乙、詹 范鳳嬌「同時向法院提出撤封之手續」之約定。 ⑶系爭房地之買受人陳麗慈亦已依不動產買賣契約第3 條價金 給付方式第4 項所為「…交屋後之利息即由甲方(指陳麗慈) 支付。」之約定，自93年7月2日起至94年9月9日支付予中國 人壽公司之利息，業據證人陳麗慈提出匯款委託書、匯出匯 款回條、存入憑證等在卷(本院重上字卷第246至255、257、 260、262至263頁)足稽。
⑷證人陳麗慈於本院前審到場結證：「( 為什麼對中國人壽的 貸款人都沒有變更？) 因為當時在找利率比較低的銀行，我 跟買賣的介紹人商量利息由我繳，借款人名義不用變更，等 換銀行再辦理(提出支付利息之匯款條原本，從93年7月至94 年8月11日，已如前述。)後來轉到合作金庫，中國人壽的貸 款已經償還。」等語在卷(本院重上字卷第243頁) ；經查系 爭房地登記謄本之「土地他項權利部」、「建物他項權利部 」確實載明於95年7月18日設定最高限額2,460萬元抵押權登 記予合作金庫銀行股份有限公司(以下稱合作金庫銀行)，債 務人為彭坤池、趙紹良，設定義務人為彭坤池、蔡佳蒨、趙 紹良、楊明俊等無訛，有系爭房地登記謄本在卷( 本院重上 字卷第137至146頁) ，證人陳麗慈所為上開證言，尚非不足 採信。
⑸綜合上揭事證，被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌於93年5月14日 就系爭房地以3,900萬元，出售予證人陳麗慈，而與陳麗慈 簽訂不動產買賣契約書，證人陳麗慈亦依約就系爭房地指名 登記予已在系爭房地共同經營紫蘿蘭公司之被上訴人洪俊樹 、趙紹良、彭坤池及陳麗慈之女蔡佳蒨，依約支付價金200 萬元，餘3700萬元以受讓被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌向中國
人壽公司之貸款抵付，並依約支付利息予中國人壽公司，且 以被上訴人彭坤池、趙紹良提供系爭房地為擔保，向合作金 庫銀行貸款清償中國人壽公司之借款，設定最高限額2,460 萬元之抵押權登記予合作金庫銀行等事實，難認被上訴人李 甲乙、詹范鳳嬌與證人陳麗慈所簽訂不動產買賣契約書，係 通謀虛偽之意思表示，所為所有權應有部分之移轉登記，自 非通謀而為之虛偽行為。至於上訴人主張被上訴人洪俊樹、 彭坤池、趙紹良及追加被告楊明俊分別於原法院、本院就相 互間之出資額之陳述，互有歧異之事實；惟查被上訴人洪俊 樹、彭坤池、趙紹良及追加被告楊明俊，係證人陳麗慈依不 動產買賣契約書之約定，指定為所有權移轉登記之名義人， 且又係共同經營金紫蘿蘭公司，其內部之出資額或有爭議之 情事，非外人所得而知，縱使被上訴人洪俊樹、彭坤池、趙 紹良及追加被告楊明俊所陳述出資額互有歧異，亦不能否定 被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌與證人陳麗慈所簽訂不動產買賣 契約書之真正。況且被上訴人彭坤池、趙紹良自為債務人， 提供系爭房地為擔保，向合作金庫銀行貸款清償中國人壽公 司之借款，設定最高限額2,460萬元之抵押權登記予合作金 庫銀行，已如前述，上訴人質疑被上訴人洪俊樹、彭坤池、 趙紹良及追加被告楊明俊等人無資力承購系爭房地，亦純係 臆測之詞，諉無可採。
(三)綜合上述，上訴人對於被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌與證人陳 麗慈間之不動產買賣契約、被上訴人洪俊樹與追加被告楊明 俊間之所有權應有部分之移轉登記行為、及追加被告楊明俊 、被上訴人趙紹良、彭坤池、蔡佳蒨與追加被告周聖美間之 不動產買賣契約，為通謀虛偽買賣之意思表示、或係通謀而 為虛偽移轉登記行為，均無法舉證以實其說，其舉證責任尚 有未盡，所為主張自無足取。
(四)次按：依本法(土地法)所為之登記，有絕對效力，土地法第 43條定有明文；最高法院41年度臺上字第323號亦著有「土 地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將 登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有 第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之 請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登 記以後，則除得依土地法第68規定請求損害賠償外，不得更 為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之 不動產，訴請返還，自無法律上之根據。」之判例意旨，可 資參照。本件被上訴人洪俊樹、趙紹良、彭坤池、蔡佳蒨、 追加被告楊明俊、及追加被告周聖美對於系爭房地，均係依 據土地法之規定，而為所有權之移轉登記，已有前揭系爭房
地登記謄本在卷足稽，參照土地法43條規定、最高法院41年 度臺上字第323 號判例意旨，上訴人無法舉證證明被上訴人 洪俊樹、趙紹良、彭坤池、蔡佳蒨、追加被告楊明俊、及追 加被告周聖美對於系爭房地之所有權移轉登記，有無效之原 因，請求被上訴人洪俊樹、趙紹良、彭坤池、蔡佳蒨、追加 被告楊明俊、及追加被告周聖美以買賣登記原因所為之所有 權移轉登記塗銷，自無所據，均不應准許；從而，上訴人請 求被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌應將系爭房地之所有權移轉登 記予上訴人即失所附麗；進而請求追加被告楊明俊、被上訴 人趙紹良、李甲乙、及被上訴人彭坤池、蔡佳蒨、詹范鳳嬌 應分別將系爭2 、3 樓房屋交還上訴人，自屬無據，均不應 准許。
七、上訴人主張被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌與上訴人間僅有200 萬元與1,200萬元之借款，其中200萬元之借款已獲證人呂正 雄之協助已於88年8月間清償完畢，僅餘1,200萬元之本金尚 未清償，以週年利率20%計息320萬元，扣除上訴人至少支付 106萬元之利息，上訴人向被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌之借 款本息，最多應以本息1,414萬元為基準，而系爭房地以當 時經鑑價至少亦有5,400萬元，上訴人僅請求被上訴人李甲 乙、詹范鳳嬌賠償826萬元等云云；被上訴人李甲乙、詹范 鳳嬌則以：上訴人迄88年12月18日積欠被上訴人李甲乙、詹 范鳳嬌2,238 萬元，嗣上訴人再向被上訴人等借款300 萬元 、102 萬元，迄89年2 月1 日尚欠本金640 萬元未清償等語 為抗辯；經查：
(一)按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文；最高法院20年度上字 第2466號、19年上字第2345號亦分別著有：「原告於其所主 張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實， 已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」、「各當事人 就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有 適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。 」等判例意旨，可資參照。上訴人主張被上訴人李甲乙、詹 范鳳嬌與上訴人間僅有200萬元與1,200萬元之借款，其中20 0萬元之借款已獲證人呂正雄之協助已於88年8月間清償完畢 ，僅餘1,200萬元之本金尚未清償，自應就其主張已清償200 萬元之利己事實，負舉證責任；查：
1.被上訴人所抗辯之事實，業據提出上訴人不爭執真正之系爭 信託契約書、補充協議書(89年2月1日、89年8月5日各乙件) 、及系爭信託契約書附件三之38紙本票在卷(原審1卷第28至 44、48、104頁)為證；而上訴人依系爭信託契約書第3 條所
為「甲方(指上訴人)於本契約附件一、二所示不動產( 即系 爭房地)辦理信託登記予乙方(指被上訴人) 後，同意委由乙 方以其名義另向第三人辦理抵押貸款，貸款所得除用以清償 塗銷甲方信託登記前所設定之抵押權及優先清償甲方原欠乙 方共計新臺幣2,238 萬元之債務外，如有餘額，甲方同意以 乙方之名義將上開餘額存放於銀行，並以存款利息抵付貸款 利息，如有不足仍由甲方負責支付…」之約定，並於附註欄 載明「甲方原欠乙方如本契約書第三條之金額，甲方前曾簽 發本票共計38張(如附件三)，乙方同意暫存見證人處，待甲 方清償前開款項後，乙方應即通知見證人返還甲方。」，89 年2月1日補充協議書所為「一、原信託契約書第3 條所載甲 方原欠乙方之金額新臺幣(下同)二千二百三十八萬元，雙方 嗣後追加債務金額一百零二萬元，合計甲方積欠乙方共計貳 仟叁佰肆拾萬元整無誤。二、乙方依原信託契約將受託之不 動產辦理抵押貸款貸得金額扣除原貸款金額壹仟柒佰萬元， 餘額為貳仟萬元正，此一金額係用於清償甲方積欠乙方前項 之債務，甲方則尚欠乙方叁佰肆拾萬元整。三、乙方同意自 89年2月1日起另再貸予甲方叁佰萬元，加計本補充協議書第 2 項之餘額，甲方尚共欠乙方陸佰肆拾萬元。…」之約定； 89年8月5日就前揭補充協議書另立補充協議書第1 條為「甲 方承諾積欠乙方之債務本金新臺幣陸佰肆拾萬元整定於民國 90年12月31日前清償完畢。」之約定，且經證人即系爭信託 契約書、89年2月1日補充協議書之見證人陳志忠律師於臺灣 臺北地方法院檢察署(以下稱臺北地檢署)91年度偵字第5267 號被上訴人等背信等案件偵查中，供證稱：「當時在擬定契 約時，我有事先問過雙方金額是2,238 萬元，需否再會算， 但呂雪美說她相信李甲乙算出來的金額，不需要再會算。」 、「告訴人（即上訴人）後來有再向被告（即被上訴人李甲 乙、詹范鳳嬌）借款一筆300萬元、一筆102萬元」之事實， 核與89年2月1日補充協議書第1條、第3條之約定尚無不合， 有臺北地檢署91年度偵字第5267檢察官不起訴處分書在卷( 原審1卷第46頁背面)足稽；證人陳志忠另於原法院到場結證 稱：「( 提示被告提出土地及建物信託契約書是否當時在你 見證下所簽訂)是。」、「(上開契約書內容如何擬定?)是原 告呂雪美、被告李甲乙、被告詹范鳳嬌到我事務所後，我按 照雙方的意見所擬的契約書。契約條文都是按照雙方合意擬 定。」、「(債權金額2,238萬元如何算出？) 我記得是被告 李甲乙提出，我有問金額是否還要確認，我記得被告李是說 這個金額沒有錯，他說兩造間往來很久，沒有出過問題，原 告呂雪美知道這個金額也沒有表示意見，所以我就按照被告
李甲乙的金額去擬契約。契約後面的簽名部分也是當事人親 簽的。」、「( 提示被證附件三，38張本票是何時提出？） 第一次簽訂信託契約書時，被告李甲乙本票沒有完全提出來 ，信託契約裡面約定本票由我保管，李甲乙說本票沒有帶全 ，還欠16張，之後再補，後來也有補給我，所以我有收到38 張本票。」、「( 提示被告提出之補充協議書，是否也在你 見證下作成？) 是。是我的筆跡。也是他們雙方當事人到我 事務所，按照雙方當事人的意思擬定契約條文，也是經過雙 方自己親簽。被告詹范鳳嬌的部分如果寫代就是沒有來，由 被告李甲乙代簽。」、「這次簽訂補充協議書是否就新臺幣 2,238萬元再做確認？)雙方沒有交付也沒有彙算，我是按照 雙方提出來的金額擬協議書，兩造也是看過協議書後才簽名 。」、「(提示原審1 卷第104頁即原證五之補充協議書，是 否是你見證簽訂？）是我幫他們打的稿，但是我沒有簽名。 契約書內容也是雙方之前都已經講好，告訴我要怎麼擬，我 就怎麼擬。這部分也是兩造看過後簽名的。」等語在卷( 原 審1卷第189至190頁)；被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌就其所抗 辯之事實已為適當之證明，被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌抗辯 上訴人迄88年12月18日積欠被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌2,23 8 萬元，嗣上訴人再向被上訴人等借款300 萬元、102 萬元 ，迄89年2 月1 日尚欠本金640 萬元未清償等事實，應堪信 為真正。上訴人否認被上訴人所抗辯之事實，自應就其所主 張之事實，舉證證明所主張之事實為真正。
2.上訴人主張被上訴人已獲上訴人於88年8月清償200萬元之事 實，無非以其向證人呂正雄借款清償並請求訊問證人呂正雄 ，為其證據方法；查證人呂正雄確有借款予上訴人，並依其 指示於88年8 月18日以其配偶陳桂櫻之華南銀行帳戶提款加 現金合計200 萬元，匯款予詹雪玉之事實，業據證人呂正雄 於本院到場結證在卷(本院更㈠3卷第5頁至6頁) ，並有華南 銀行永吉分行函及其附件在卷(本院更㈠3 卷第55頁至59頁) 足稽，固屬不虛；惟查上訴人向證人呂正雄借款匯予詹雪玉 ，並不足以證明係清償被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌之債務。 ；況且上訴人於87年3 月10日就其所有臺北市○○區○○段 一小段07340建號即雙和街31巷32弄7-1號房屋及其基地同小 段151-14地號土地，設定最高限額360 萬元抵押權，登記予 訴外人詹秀玉，88年8 月17日以清償原因刪除訴外人詹秀玉 之抵押權登記，同日以新增設定登記予證人呂正雄之事實， 有詹秀玉所出具債務清償證明書、抵押權設定契約、及異動 索引在卷(本院重上字卷第148至155頁)足稽；由此，益徵上 訴人於88年8 月18日由證人呂正雄匯款予訴外人詹雪玉，不
足以證明清償被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌之200萬元借款。 3.上訴人另主張被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌於87年3月12日借 予1,200萬元，預扣100萬元利息，實借1,100萬元，87年3月 27日清償7萬元、87年4月13日清償27萬元、72萬元，88年8 月17日清償200萬元，經被上訴人李甲乙於88年8月17日結算 本金尚欠650萬9,000元；系爭信託契約第3條所載2,238萬元 債務，為被上訴人李甲乙片面之主張，並未與上訴人會算， 上訴人誤信其言而簽名；上開補充協議書第1條所謂追加債 務102萬元，乃被上訴人李甲乙以系爭信託契約第3條所載2, 238萬之債務為本金所計算之利息，第3條所謂再借300萬元 ，乃被上訴人李甲乙、詹范鳳嬌應返還中國人壽公司貸款餘 額300萬元予上訴人，但以借貸為名付款予上訴人；而上訴 人已於88年間清償原審卷1第30頁票號405669號、第33頁票 號405670號、第36頁票號405672號、第39頁票號0000000號 、第40頁票號0000000號、第44頁票號271544號本票票款債 務；原審卷1第38頁票號0000000號、第39頁票號0000000號 、第44頁票號174381、174380號本票係重覆簽發；原審卷1 第30頁票號0000000、0000000號、第31頁票號0000000號、 第34頁票號0000000、0000000、0000000號、第35頁票號000 0000號、第39頁票號0000000號、第40頁票號0000000號本票
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