臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈡字第18號
上 訴 人 張福本
訴訟代理人 姜鈺君律師
複 代理人 許隨譯律師
蕭靖蓉
被 上訴人 祭祀公業周日昌
兼 上一人
法定代理人 周雪
被 上訴 人 周振瑞
上三人共同
訴訟代理人 王聰明律師
參 加 人 朱高美
訴訟代理人 徐方齡律師
上列當事人間土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
94年12月12日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1104號第一審判
決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並為訴之變更
，本院於100年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及變更之訴均駁回。
第二審（含變更之訴部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按祭祀公業條例已於民國（下同）97年7月1日施行，祭祀公 業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公 業法人者，仍不失為非法人團體，有當事人能力，應按非法 人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代 理人（最高法院97年8月12日97年度第2次民事庭會議決議參 照）。查被上訴人祭祀公業周日昌（下稱系爭公業）尚未辦 理登記為祭祀公業法人，有臺北市信義區公所94年1月24日 函暨報備登記案卷可稽（見原審卷㈡第200-203頁），並為 兩造所不爭執，而系爭公業目前登記之管理人為周雪，是系 爭公業既屬非法人團體，具有當事人能力，即應逕列其公業 名義為被上訴人，並以其目前登記之管理人周雪為法定代理 人，合先敘明。
二、次按，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二 百五十五條第一項第二款至第六款情形不在此限。民事訴訟 法第446條第1項但書定有明文。查上訴人原聲明請求㈠系爭 公業應將其所有坐落台北市○○區○○段5小段30之4地號， 登記所有權人為周日昌、管理者為周三才之土地（下稱系爭
土地）向地政機關辦理所有權人名義更正登記為系爭公業， 並將管理者名義變更登記為訴外人周文忠（下稱周文忠）。 ㈡系爭公業應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。㈢確認 被上訴人周振瑞對系爭公業之派下權不存在。㈣確認被上訴 人周雪對系爭公業之管理權不存在。嗣系爭土地於本院審理 中移轉登記予訴外人莊政翰，則上開第㈠、㈡項之請求已陷 於給付不能，上訴人遂將上開㈠、㈡項之聲明，變更為請求 系爭公業給付損害賠償及違約金共計新臺幣（下同）122,56 6,000元本息，揆諸上開規定，乃因情事變更而以他項聲明 代最初之聲明者，合於民事訴訟法第255條第1項第4款規定 ，自毋庸被上訴人同意，即應准許為訴之變更。三、另按「在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為 撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審 法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判」（ 最高法院71年台上字第3746號判例參照），上訴人既就原起 訴聲明之㈠、㈡項變更聲明，本院即無庸就上訴人之此部分 原訴為判決，僅須就變更之訴為裁判。又上訴人於本院審理 中具狀撤回對原審共同被告陳周錦、陳春來、林陳女、何宗 憲、何宗儒、陳純、陳寶猜、陳春榮之上訴，有撤回上訴狀 在卷可憑（見本院卷㈠第81頁），依法應予准許，該部分自 不再贅敘，併此敘明。
四、再按，「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助 一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。」，民事訴訟法第 58條第1項定有明文。本件參加人主張其於79年10月23日與 周雪及訴外人周進興簽訂土地讓渡契約書，將系爭土地讓渡 與參加人及訴外人余雲烈，系爭公業將系爭土地出售予上訴 人為通謀虛偽意思表示，則周雪是否為系爭公業管理人之認 定，將影響參加人之利益，是參加人對兩造間之訴訟有法律 上之利害關係，為輔助周雪而聲請參加訴訟，依上開規定核 無不合，應准許其參加訴訟。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於93年6月22日與系爭公業之管理人周 文忠簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），買受該公 業所有之系爭土地，總價款為6,500萬元。詎周文忠於簽約 後，未依約將系爭土地所有權辦理移轉登記，並交付予伊， 系爭公業嗣又將系爭土地之所有權移轉登記予訴外人莊政翰 ，致系爭買賣契約陷於給付不能，自應依約給付伊按總價款 計算之懲罰性違約金6,500萬元及賠償系爭土地漲價之損失 57,566,000元。而系爭公業之派下員為周文忠、訴外人周文 祥、周文祥之子周煜倫等三人（下稱周文忠等三人）與被上
訴人周雪共計四人。被上訴人周振瑞則非該公業之派下員； 且周文忠等三人業依系爭公業規約書第6條約定，以派下員 過半數之同意，解任周雪之管理人職務，並選任周文忠為系 爭公業之管理人，則周雪已非管理人，周文忠復經派下員過 半數之同意授權出售系爭土地予伊。爰依系爭買賣契約及民 法第226條第1項之規定，求為命系爭公業應給付上訴人122, 566,000元，及自準備書㈡狀送達繕本送達之翌日起至清償 日止按年息5%計算之利息，並確認周振瑞對系爭公業之派下 權不存在、周雪對系爭公業之管理權不存在之判決。二、祭祀公業周日昌及周雪、周振瑞則以：上訴人前以「周雪即 祭祀公業周日昌管理人」等人為被告提起相同訴訟，業經原 法院90年度重訴字第1162號、本院92年度重上字第49號判決 上訴人敗訴確定（下稱前案確定判決）。又系爭公業之管理 人係周雪，而非周文忠，周文忠對系爭土地無處分權，上訴 人與周文忠簽訂之系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示而無效 ；且上訴人未給付買賣價金，買賣契約亦未成立，自無主張 系爭買賣契約之權利，上訴人以系爭土地之公告現值調漲金 額計算其損害，亦乏依據。至確認之訴部分，上訴人並無確 認利益等語，資為抗辯。
三、參加人則以：系爭土地原由周雪及周文忠、周文祥之父即周 進興與訴外人張瑞寶於79年3月13日簽訂協議書，擬合建房 屋，後改為買賣，嗣周雪、周進興於79年10月23日就系爭土 地與參加人及余雲烈訂立土地讓渡契約書，將所有權讓渡予 參加人及余雲烈，並由張瑞寶於同年11月20日簽訂拋棄書， 將權利拋棄給參加人，由參加人給付2,000萬元，是系爭土 地已出賣予參加人；且周文忠非系爭公業管理人，系爭買賣 契約係通謀虛偽之意思表示等語，資為抗辯。
四、本件原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴 ，並為訴之變更，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認周振瑞 對系爭公業之派下權不存在。㈢確認周雪對系爭公業之管理 權不存在；變更聲明：系爭公業應給付上訴人122,566,000 元，及自準備書㈡狀送達繕本送達之翌日起至清償日止按年 息5%計算之利息。被上訴人及參加人之答辯聲明：均求為判 決駁回上訴及變更之訴。
五、上訴人主張系爭土地為系爭公業所有，系爭公業於100年3月 24日將系爭土地所有權移轉登記予訴外人莊政翰等情，有台 北市信義區公所公告之系爭公業財產清冊、土地登記謄本附 卷可稽（見原審卷㈠第35-36頁、本院卷第214頁），且為被 上訴人所不爭執，自堪信為真正。惟上訴人主張系爭公業之 管理人周文忠將系爭土地出賣予上訴人，嗣因給付不能，上
訴人得變更原訴㈠、㈡項聲明，改為請求系爭公業給付上訴 人損害賠償及違約金122,566,000元等語，則為被上訴人所 否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文。上訴人主張其於93年6 月22日與周文忠簽訂系爭買賣契約，買受系爭土地，買賣總 價款為6500萬元等情，固據其提出系爭買賣契約為證（見原 審卷㈠第24-29頁）；惟被上訴人否認該買賣契約之真正， 並抗辯系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示所為等語。故本件 應先審酌者為上訴人與周文忠簽訂之系爭買賣契約是否係通 謀虛偽意思表示而無效。
㈡按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣 契約即為成立。民法第345條第1、2項定有明文。又當事人 就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；而一般 不動產買賣契約，因不動產所有權之移轉須經登記，且價金 數額較高，為釐清買賣雙方之權利義務，避免交易上之風險 起見，通常均會載明付款方式、移轉所有權之時期、交付文 件、違約處罰等約定。經查上訴人在前案確定判決以周雪即 祭祀公業周日昌管理人等人為被告之訴訟中，主張其於89年 9月27日與訴外人余雲烈簽訂債權讓與契約書，受讓訴外人 余雲烈依其於82年6月5日簽訂之2份承諾書所成立之「土地 買賣關係」對於周雪、周振瑞、周進興、周文忠、周文祥等 人所得主張之一切權利等情，業經前案確定判決認定上訴人 所提出之82年6月5日之承諾書僅係以一方（即周文忠）承諾 之方式為之，且就買賣必要之點買賣總價金，亦未記載（僅 記載尚欠某人若干元），該承諾書並非獨立之買賣契約，顯 無法證明訴外人余雲烈與祭祀公業周日昌之全體派下員間成 立系爭買賣契約（見該判決「事實及理由」「六」，原審卷 ㈠第204頁起）；則周文忠於前案訴訟中即已知悉承諾書並 非另次與余雲烈之買賣（即與余雲烈於82年6月5日之承諾書 買賣已遭判決否定），竟就系爭買賣契約反於前案確定判決 所為有利於已之認定，再承認此不存在之債權，此顯與上訴 人通謀虛偽意思表示而為，否則豈非如此？
㈢次按，系爭買賣契約第2條約定：㈠因本件土地前曾出售予 余雲烈，且余雲烈曾支付買賣價款計10,419,000元予祭祀公 業周日昌派下員周進興、周文忠、周文祥等人，以及給付買 賣價款400萬元予派下員周雪，茲因本件土地買賣契約之簽 訂，乙方（即周文忠）同意返還上開買賣價款計14,419,000 元予余雲烈，而因甲方（即上訴人）受讓余雲烈之權利，是
甲乙雙方同意以上開14,419,000元抵扣本件土地買賣價款； 第3條中約定：㈠乙方保證本件土地上雖有耕地三七五租約 登記，惟該耕地三七五租約應屬無效，乙方保證負責塗銷該 耕地三七五租約登記，並保證該耕地三七五租約之名義人不 得對本件土地及本件土地買賣契約主張任何權利；㈡乙方應 於本契約簽訂後1個月內辦理完竣本件土地所有權移轉登記 ，並排除第三人之占用，交付土地；第4條約定：土地增值 稅、土地所有權移轉登記前之地價稅及工程受益費由乙方負 擔；第7條中約定：㈠如乙方違反本契約之任一規定，乙方 應給付甲方按本件土地買賣總價款計算之懲罰性違約金；第 8條約定：乙方應於訂約之同時，簽發面額為6,500萬元，以 契約簽訂日為發票日（即93年6月22日）之本票予甲方，作 為履行契約之擔保（見原審卷㈠第24-29頁）。查系爭買賣 契約第2條固承認余雲烈曾給付買賣價款400萬元予派下員周 雪，然上訴人卻以被上訴人周雪收取訴外人余雲烈400萬元 ，並無法律上之原因，另案訴請返還，經另案不當得利判決 認上訴人不能證明余雲烈有給付周雪部分之400萬元確定在 案（見本院卷㈡第48-55頁），若非周文忠與上訴人通謀而 為虛偽意思表示訂約，周文忠豈會承認有該債務，且擅自承 認周雪部分之400萬元債務，而同意抵扣？又系爭土地既有 上訴人在本件訴訟請求辦理所有權人名義更正登記及管理者 名義變更登記為周文忠之爭議（原訴之聲明第一項），且有 耕地三七五租約存在，復為原審共同被告陳周錦等人所占有 （原訴之聲明第五、六項），並經上訴人在前案起訴請求解 決上開爭議而受敗訴判決確定。而系爭買賣契約簽約日為93 年6月22日，衡諸常情，周文忠顯無可能履行於系爭買賣契 約簽訂後1個月內辦妥系爭土地所有權移轉登記，並排除第 三人之占用，履行交付土地之義務，則依上開買賣契約第7 條第1項約定，上訴人可請求周文忠給付按系爭土地買賣總 價款計算之懲罰性違約金即6,500萬元，再加計所應負擔之 土地增值稅（按系爭土地因數十年未移轉，估計其土地增值 稅應不在少數）及工程受益費。則周文忠與上訴人訂立系爭 買賣契約，不僅未取得分文，反負債超過6,500萬元，明顯 違反周文忠與系爭公業之利益甚鉅。況查，系爭土地位處台 北市信義區○○地段，價值不菲，周文忠竟以不利於己之契 約條款，使賣方不僅將毫無所得，甚須負擔鉅額之違約賠償 金額，顯為不利於賣方之約定甚明，被上訴人抗辯系爭買賣 契約係通謀虛偽意思表示所為，應屬有據。
㈣上訴人雖否認系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示所簽訂，並 主張系爭土地原積欠87年至92年之地價稅計2,538,730元係
由其代為繳納清償，可證買賣契約非虛偽云云，並提出臺北 市稅捐稽徵處地價稅稅款及財務罰鍰繳款書6件為證（見原 審卷㈡第137-139頁）。惟查，上開地價稅款縱認確係由上 訴人代為繳納，然上訴人依系爭買賣契約第4條第2項約定， 亦得主張自其應給付之買賣價金扣抵，最終仍係由周文忠負 擔；況上訴人另以周文忠、周文祥收取余雲烈給付之10,419 ,000元價金，周雪收取余雲烈給付之400萬元價金均無法律 上原因受有利益為由，訴請渠等返還，業經本院98年度重上 更㈠字第21號判決（見本院卷㈡第48-54頁）就周文忠、周 文祥部分為上訴人勝訴確定在案，並已執行完畢；就周雪部 分，則為上訴人敗訴確定在案，依上說明，上訴人分文未給 付系爭土地買賣價金，自難據此而為有利於上訴人之認定。 ㈤依上所述，被上訴人抗辯上訴人未給付買賣價金，系爭買賣 契約係上訴人與周文忠通謀虛偽意思表示所簽訂，堪信為真 實，依民法第87條第1項規定，系爭買賣契約應屬無效，則 上訴人並無任何權利可資主張，其依系爭買賣契約請求給付 按總價款計算之懲罰性違約金6,500萬元及賠償系爭土地漲 價之損失5,7566,000元，共計122,566,000元，即屬無據， 不應准許。
六、至上訴人請求確認之訴部分，系爭買賣契約應屬無效，已如 前述；又周文忠、周文祥及其餘派下員業已同意由被上訴人 周雪擔任管理人，並開會同意將系爭土地售予訴外人莊正翰 ，有卷附98年度第一次派下員大會會議紀錄簽到簿影本等為 證（見本院卷㈠第172-175頁），足見被上訴人周振瑞之派 下員之資格及被上訴人周雪之管理權資格，派下員周文忠、 周文祥及其餘派下員對之已不生爭執，而無確認之必要，則 上訴人就系爭土地既無權利，復對無爭執事項請求確認被上 訴人周振瑞對系爭祭祀公業之派下權不存在，被上訴人周雪 對系爭祭祀公業之管理權不存在，即無受確認判決之法律上 利益，其此部分確認之訴，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人主張依系爭買賣契約及民法第226條第1項 規定，請求系爭公業給付122,566,000元，及自準備書㈡狀 送達繕本送達之翌日即100年5月27日起算之法定遲延利息部 分，及確認被上訴人周振瑞對祭祀公業周日昌之派下權不存 在，被上訴人周雪對祭祀公業周日昌之管理權不存在，均無 理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴判決，並無不合，上 訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，及於本審變更之訴 ，請求系爭公業給付122,566,000元本息，均為無理由，應 予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法、及未經援用之證據，經斟酌
後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃豐澤
法 官 劉勝吉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 殷丹妮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。