拆屋還地等
臺灣高等法院(民事),重上字,100年度,111號
TPHV,100,重上,111,20110809,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第111號
上　訴　人　林博生
　　　　　　宋佩珠
　　　　　　林宏哲
　　　　　　林宏威
　　　　　　新山友國際有限公司
上　一　人
法定代理人　邱德祥
共　　　同
訴訟代理人　陳朝和律師
被　上訴人　張廼良
訴訟代理人　林志嵩律師
　　　　　　李振華律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年12月
24日臺灣士林地方法院99年度重訴字第35號第一審判決提起上訴
，本院於100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人林博生、宋佩珠、林宏哲、林宏威、新山友國際有限公司依序負擔百分之六十五、百分之十、百分之十、百分之十、百分之五。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段2小段531、53 1-2地號土地（下分別稱531地號土地、531-2地號土地，合 稱系爭土地）為伊與其他共有人所共有，上訴人林博生所有 門牌號碼臺北市○○區○○路1段183號建物（下稱系爭建物 ），無權占用系爭土地。該事實前經原審法院81年度訴字第 34號及本院86年度上更㈢字第562號民事判決（下稱第34號 確定判決），認定上訴人林博生之被繼承人林再旺與系爭土 地全體共有人間並無分管契約存在。上訴人林博生之地上權 係設定於臺北市○○區○○段2小段535地號土地，自不得主 張對系爭土地有地上權而屬有權占用。伊並未參加「南港謝 黃土地管理委員會」，亦未參與調解程序，不知調解內容為 何，伊為系爭土地全體共有人之利益，訴請上訴人拆屋還地 或自系爭建物遷出，以利執行都市更新，並無權利濫用等語 。爰依民法第767條規定，求為判命：㈠上訴人林博生應將 系爭建物占用531-2地號土地如附圖（下稱附圖）所示A部分 （一層至三層面積各11.45平方公尺），及占用531地號土地 如附圖所示B 、C 、D 部分（一層B 、C 、D 部分面積165. 51平方公尺，二層B 、C 部分面積159.48平方公尺，三層B



部分面積118.74平方公尺）及如附圖所示E 部分面積5.86平 方公尺之建物拆除；上訴人應自系爭建物遷出，並將所占用 之土地返還被上訴人及其他共有人。㈡願供擔保請准宣告假 執行。
二、上訴人則以：系爭建物係上訴人林博生之祖父林阿扁向地主 謝皇等人承租土地所建，嗣由林博生之父林再旺繼承，並於 39年4月10日與系爭土地共有人之一謝皇辦畢未定期限之地 上權登記及建物總登記。依建物登記簿謄本記載，系爭建物 之一層、二層及騎樓依序為110.98平方公尺、128.95平方公 尺及16.70平方公尺。林再旺於57年4月11日經臺北縣政府建 設局同意增建附屬建物，依臺北縣政府建設局修建證所載增 建面積不得逾30坪（應係30平方公尺之誤），換算為97.8平 方公尺，則系爭建物合計面積為208.7平方公尺，而依複丈 成果圖所載，系爭建物一層面積合計為183.73平方公尺，顯 未逾臺北縣政府建設局所核定之範圍。林再旺於87年7月13 日將系爭建物及原設定之地上權贈與上訴人林博生。系爭土 地共有人數十年來未曾對上訴人林博生及其前手提起拆屋還 地訴訟，且系爭土地共有人於79年3月間成立「南港謝黃土 地管理委員會」統一收取租金，顯見各共有人已事前同意或 事後默示同意上訴人林博生及其前手使用系爭土地。系爭土 地幾經分割、變更地號，地政機關誤寫、誤繕，致發生系爭 建物所坐落土地與原設定地上權之土地地號不符，被上訴人 前訴請塗銷地上權，遞經原審法院98年度重訴字第354號、 本院99年度重上字第215號及最高法院99年度臺上字第2146 號民事判決駁回確定。531-2地號土地地目為「道」，迄98 年6月9日始塗銷地目，現仍供騎樓使用，供公眾使用之原因 尚未消滅。系爭土地共有人謝萬金前訴請上訴人林博生拆屋 還地，經原審法院97年度訴字第681號案測量結果，上訴人 林博生占用531-2地號土地應為11.29平方公尺，並已獲勝訴 判決確定（下稱第681號確定判決）。系爭土地共有人刻與 第三人東馬建設股份有限公司（下稱東馬公司）洽談合建事 宜，上訴人林博生係因合建條件尚未談妥而非反對合建，被 上訴人就系爭土地之應有部分僅88分之1，非但未協助同為 地主之上訴人林博生爭取權利，反對上訴人林博生提起拆屋 還地訴訟，企圖推翻系爭建物為合法建物及系爭土地出租之 繼承、繼受事實，逼迫上訴人林博生屈就東馬公司之合建條 件，被上訴人行使權利以損害上訴人之權利為目的，屬民法 第148條規定之權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠林博生、新山友國際有限公司（下稱新山友公 司）應自坐落系爭土地上系爭建物第一層如附圖所示B部分



面積118.74平方公尺遷出。㈡林博生、宋佩珠、林宏哲、林 宏威應自坐落系爭土地上系爭建物第一層如附圖所示C部分 面積40.74平方公尺、D部分面積6.03平方公尺、E部分面積5 .86平方公尺；第二層如附圖所示A部分面積11.45平方公尺 、B部分面積118.74平方公尺、C部分面積40.74平方公尺； 第三層如附圖所示A部分面積11.45平方公尺、B部分面積118 .74平方公尺遷出。㈢林博生應將占用系爭土地如附圖所示A 部分面積11.45平方公尺、B部分面積118.74平方公尺、C部 分面積40.74平方公尺、D部分面積6.03平方公尺、E部分面 積5.86平方公尺之系爭建物第一至三層拆除，將占用之系爭 土地返還被上訴人及全體共有人（被上訴人請求除上訴人林 博生以外之其餘上訴人新山友公司、宋佩珠、林宏哲、林宏 威返還土地，及請求上訴人新山友公司、宋佩珠、林宏哲、 林宏威自全部之系爭建物遷出，於逾各人占用範圍部分，經 原審判決予以駁回。被上訴人就原判決駁回其訴部分未據聲 明不服，已告確定）。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明 ：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯 聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠系爭土地所有權應有部分各88分之1，於67年9月11日以繼承 為原因，登記為被上訴人所有，原因發生日期為12年6月14 日。
㈡531地號土地重測前編定為臺北縣南港鎮○○○○○段616-9 地號，531-2地號則係分割自531-1地號，531-1地號於68年 間土地重測前原編定為南港三重埔段616-8地號。 ㈢531地號土地所有權應有部分96分之1及531-2地號土地所有 權應有部分1萬7,408分之1，原均為上訴人林博生之父林再 旺所有，各於87年7月29日及87年8月25日以贈與為原因，登 記為上訴人林博生所有。
㈣系爭建物係林再旺於29年8月8日建築完成，39年4月10日辦 理總登記，45年10月12日辦理第一次登記，原坐落土地登記 為臺灣省臺北縣南港鎮○○○○○段616之1地號，臺北縣政 府建設局曾於57年4月11日發給修建證，准許增建不供公眾 使用之廚、廁、浴室等附屬建物，面積不逾30平方公尺。上 開土地於78年2月23日因地號更正而變更為535地號。嗣於87 年6月10日，經林再旺以贈與為原因移轉登記為上訴人林博 生所有。89年12月20日復經以地號變更為登記原因，變更系 爭建物坐落土地為531地號土地。系爭建物自第一次登記迄 今，所登記之主要建材均為磚造，總面積均為256.55平方公



尺，層次面積各為一層110.90平方公尺、二層128.95平方公 尺、騎樓16.70平方公尺。
㈤系爭建物占用系爭土地之坐落位置及面積，均如原審法院囑 託臺北市政府地政處測量總隊鑑定而出具鑑定圖（即附圖） 所示之位置及面積。
㈥林再旺於38年11月28日就原編定為臺北縣南港鎮○○○○○ 段616-2地號土地，設定地上權而為地上權人。嗣原616-2地 號經分割重測，林再旺之地上權經轉錄而登記為臺北市○○ 區○○段2小段535、535-1、535-2地號土地之地上權人，並 於87年7月14日申辦變更登記將該地上權贈與上訴人林博生 。被上訴人另案訴請上訴人林博生塗銷該地上權登記，經原 審法院98年度重訴字第354號、本院99年度重上字第215號及 最高法院99年度臺上字第2146號民事判決駁回確定（該訴訟 事件下稱第354號事件）。
㈦531-2地號土地共有人謝萬金前就對上訴人林博生無權占用5 31-2地號土地建屋乙事，起訴請求拆屋還地，經原審法院97 年度訴字第681號及本院98年度上字第463號判決，以謝萬金 行使權利屬權利濫用而駁回謝萬金之訴確定（該訴訟事件下 稱681號事件）。
㈧第三人即系爭土地共有人張謝菊等人，曾就林再旺以系爭建 物占用531、531-2地號土地，而訴請返還不當得利，經原審 法院81年度訴字第34號、本院81年度上字第915號、最高法 院83年度臺上字第686號、本院83年度上更㈠字第115號、最 高法院85年度臺上字第753號、本院85年度上更㈡字第148號 、最高法院86年度臺上字第3378號、本院86年度上更㈢字第 562號、最高法院88年度臺上字第3107號民事判決判命林再 旺返還張謝菊等人不當得利確定（該訴訟事件下稱34號事件 ）。
㈨系爭建物第一層前半段如附圖所示B部分，由上訴人林博生 出租予上訴人新山友公司營業使用，租期自97年4月1日起至 100年3月31日止，每月租金為2萬元，其餘第一至三層建物 及如附圖所示E部分之樓梯間，由上訴人林博生，及其配偶 即上訴人宋佩珠與其子即上訴人林宏哲、林宏威共同居住使 用。
㈩上開事實，有土地登記謄本、建物登記謄本、建築改良物登 記簿、臺北縣政府建設局修建證、建物所有權狀、土地所有 權狀、他項權利證明書、房屋租賃契約書、上開各該民事判 決、現場照片、戶籍資料查詢報表、臺北市松山地政事務所 函附登記簿、地籍圖等可稽（原審卷㈠第9頁以下、15頁、1 7頁以下、109頁以下、136頁以下、161頁、163-164頁、166



頁以下、卷㈡第9頁以下、第20頁以下、28頁以下、卷㈢第2 3頁以下、60頁以下、第101頁以下、卷㈣第23頁以下），並 經原審法院履勘現場及調取34號事件、681號事件卷宗查核 無誤，均堪認為真實。
五、被上訴人主張系爭土地之共有人間並無分管契約，系爭建物 占用系爭土地乃無權占有，依民法第767條規定，上訴人林 博生應將系爭建物拆除，上訴人應自系爭建物遷出及將占用 土地返還被上訴人及全體共有人等語，則為上訴人所否認， 並以上開情詞置辯。經查：
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共 有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之。」民法第767條、第821條分別 定有明文。而「依民法第八百二十一條之規定，各共有人對 於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項 請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴 訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之 請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而 言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴 ，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第八百二十一條 但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決 而已」，亦經最高法院著有28年上字第2361號判例可資參照 。又土地所有人訴請地上房屋所有人拆屋還地，於獲得勝訴 之判決時，應許其本於土地所有權之作用，對於占有房屋之 第三人一併請求其自房屋遷出，以便地上房屋所有人拆除房 屋，而遂土地所有人收回土地之目的（最高法院82年度臺上 字第1388號判決意旨參照）。
㈡次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。以無權占有為原 因，請求返還所有物之訴，原告就被占用物之所有權存在及 被告占用之事實，除被告自認或不爭執者外，應負舉證責任 。被告如以非無權占有為抗辯者，原告於被告占有為無法律 上權源之事實，不負舉證責任，被告應就其取得占有係有正 當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有 理由。本件上訴人林博生抗辯其所有之系爭建物有權占用系 爭土地，既為被上訴人所否認，上訴人林博生就此有利於己 之事實，應負舉證之責。而「稱地上權者，謂以在他人土地 上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權」 ，99年2月3日修正前民法第832條定有明文。地上權為物權



之一種，依民法第758條第1項規定，其係因法律行為而取得 、設定、喪失及變更者，非經登記，不生物權之效力。而於 88年4月21日民法修正增訂第422條之1之規定前，依土地法 第102條規定，祇須當事人雙方訂有租地建屋之租賃契約， 承租人固即有隨時請求出租人就租用土地為地上權設定之權 利，然此亦僅承租人對出租人取得請求設定登記之請求權， 非可謂當然取得房屋所坐落土地之地上權。上訴人林博生就 系爭土地並無地上權登記，有土地登記謄本可憑，依民法第 758條第1項規定，即未可認其就系爭土地已取得地上權。而 經原審法院向臺北市松山地政事務所調取林再旺設定地上權 之原始申辦資料，林再旺於38年11月28日與系爭土地原共有 人之一之謝元之代理人謝皇（斯時謝元實際上已死亡）共同 申辦地上權設定登記，所提出之他項權利登記申請書記載申 請設定之標的為「臺北縣淡水區南港鎮○○○○○段616地 號」，然經辦理完成登記者則記載為「臺北縣南港鎮○○○ ○○段616-2地號」，以系爭建物所坐落土地地號多次變更 之經過，縱有登記錯誤之情事，於經依法定程序更正前，不 能逕認林再旺就系爭土地取得地上權。況林再旺於34號事件 訴訟中，亦未主張其係基於地上權人之地位而有權占用系爭 土地。再者，上訴人林博生係因受林再旺之贈與而取得臺北 市○○區○○段2小段535、535-1、535-2地號土地之地上權 ，縱林再旺對系爭土地有地上權，亦乏證據顯示林再旺將該 地上權移轉登記予上訴人林博生，上訴人林博生自無從取得 該地上權。觀諸上訴人林博生於681號事件訴訟中，亦主張 其信賴土地登記而取得臺北市○○區○○段2小段535、535- 1、535-2地號土地之地上權，應受善意第三人之保護等語， 並因此而獲勝訴判決，自無再許其於本件反主張其擁有之地 上權係存在於系爭土地上，援為系爭建物有權占用系爭土地 之依據。
㈢復按「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。 」修正前民法第820條第1項定有明文。即於98年2月23日該 規定修正前，共有物之管理，除共有人另有以契約為特別約 定外，應得全體共有人之同意。而共有土地之出租為管理行 為之一種，自有該條規定之適用，其由一部分共有人未經全 體共有人同意而為之出租行為，對於其他共有人不生效力， 承租人亦不能對於未同意出租之共有人主張為有權占有對抗 之。上訴人林博生另抗辯其以系爭建物占用系爭土地係基於 租賃關係云云，亦為被上訴人所否認。查系爭土地於35年7 月31日轉載總登記之始，登記之所有權人包括謝元、黃浩、 黃連飄、謝娥（後改名蔡娥）、謝菊（後冠夫姓為張謝菊）



、謝扁、黃金池、謝皇、謝鬧、謝萬子、黃金溪及謝和興等 12人，有登記簿可稽（原審卷㈡第68頁以下）。觀諸上訴人 林博生由其先祖林阿扁承租日據時期編定為七星郡內湖庄南 港三重埔616 番地號土地之土地賃借契約書（原審卷㈢第18 頁），上載租用面積為50坪，出租人僅為謝萬子、謝鬧、謝 皇及謝啟，未得全體共有人之同意，林再旺於臺灣臺北地方 法院62年度訴字第2644號返還土地事件中之62年6 月4 日與 蔡娥、張謝菊成立和解，由蔡娥、張謝菊將其就616-9 地號 土地所有權應有部分96分之1 出賣予林再旺及第三人郭承池 、杜柳絮、詹田等人，有和解筆錄附本院81年度上字第915 號卷可稽（該事件卷宗第121 頁及背面，該事件卷宗下稱 915 號卷），然仍乏證據顯示已得其他共有人之同意，而被 上訴人繼承取得系爭土地所有權，係繼承自謝扁一房而來， 復為兩造所不爭執，被上訴人登記原因發生之時間更早在12 年6 月14日，猶無證據顯示系爭土地經被上訴人或其被繼承 人同意出租予林阿扁或林再旺，自不能認上訴人林博生得以 此租賃契約關係對抗被上訴人。再者，林再旺於臺灣臺北地 方法院62年度訴字第2644號事件提出之答辯狀，亦記載：「 每年謝和亨或謝萬年等前來收取地基租金…，僅知房屋所在 之基地乃向謝家租賃，至於土地共有人有哪些人？且是何人 ？並不清楚。…爾後前往地政事務所調查，該筆土地（指 616-9 地號）之業主，始知有十數人之多」（915 號卷第 126 頁背面）。雖林再旺於915 號事件中稱：據謝和亨、謝 萬年所述，該筆土地先代早已將所有之土地分配管理等語， 但無證據顯示系爭土地共有人間有分管之協議。上訴人林博 生於34號訴訟事件為林再旺之訴訟代理人，其他當事人固提 出住戶及收租人清冊，上載林再旺部分由謝和亨收取，惟無 經全體共有人合意之明確證據或記載，亦不能證明已有全體 共有人之管理協議。
㈣末按「調解成立時，調解委員會應作成調解書，記載左列事 項，並由當事人及出席調解委員簽名、蓋章或按指印：當 事人或其法定代理人之姓名、性別、年齡、職業、住、居所 。如有參加調解之利害關係人時，其姓名、性別、年齡、職 業、住、居所。出席調解委員姓名及列席協同調解人之姓 名、職業、住、居所。調解事由。調解成立之內容。 調解成立之場所。調解成立之年、月、日。」、「鄉、鎮 、市公所應於調解成立之日起七日內，將調解書送請管轄法 院審核」、「前項調解書，法院應儘速審核，認其與法令無 牴觸者，應由推事簽名並蓋法院印信，除抽存一份外，發還 鄉、鎮、市公所送達當事人」、「文書，依其程式及意旨得



認作公文書者，推定為真正」，83年11月9日修正前鄉鎮市 調解條例第22條第1項、第23條第1項、第2項及民事訴訟法 第355條第1項分別定有明文。是公文書之效力，非有確定證 據，不得任意推翻之。其為公文書記載某人在公務員前所為 陳述，而證其有此陳述者，有完全之證據力，自不得任意為 相反之認定。而鄉鎮市調解委員會，係依鄉鎮市調解條例第 1條所設立之機關，該等委員會依據鄉鎮市調解條例規定所 製作之調解書，屬機關公務員按其職務依照法定方式所製作 之文書，應認屬公文書，所成立調解縱未經法院核定，仍成 立私法上之和解，調解書上載參與調解各當事人成立調解之 意思表示內容，應認各該當事人確有此意思表示而為實質上 真正，除別有反證外，當事人不得任意否認而推認為無證據 力。而共有土地之出租原則上雖應由共有人全體共同為之， 如共有人中之一人擅將共有土地出租與他人，對其他共有人 應不生效力，但對於出租之共有人而言，則仍應受所簽立租 約之拘束，不能再對承租人主張為無租賃關係而請求返還土 地。然上訴人林博生所引據之臺北市南港區調解委員會於80 年5月15日80年度民調字第69號調解事件中，雖列有被上訴 人為調解聲請人，並記載由謝魏滿子代理，有該調解事件卷 宗，附在本院85年度上更㈡字第148號卷可參（該案卷第128 頁以下）。惟經證人謝魏滿子到庭證稱其係受長兄魏賢德之 囑出席，事前未經被上訴人授權，事後亦未告知被上訴人， 前此被上訴人亦未曾委託證人處理與土地有關之事宜等語（ 本院卷第80頁背面-81頁），且上訴人林博生或林再旺均非 該調解事件之當事人，自無從援引為上訴人林博生因成立調 解而取得占用系爭土地權限之依據。另雖以「南港區謝、黃 姓共有土地管理委員會」名義，曾於79年11月25日發送取收 取土地租金通知書向土地租戶要求收取租金，其上列名土地 所有權人，亦包括被上訴人在內，惟被上訴人否認有參與該 委員會之事實，該委員會如何組成、權限如何亦均不明，且 上開通知書復為私文書，上訴人林博生就此亦未舉證，自無 從推認被上訴人有追認謝萬子、謝鬧、謝皇及謝啟所為出租 之行為。至謝元等人之繼承人，雖曾簽立分割同意書，上載 ：「以個人出租土地作為分割取得之基本土地」（148號卷 第179頁），然其上未經被上訴人簽名同意，嗣後為前開調 解時，復以多數土地共有人之名義主張為有權收取租金之人 ，即不能推認共有人間自始就系爭土地已有分管合意，否則 分管共有人本為有權管理使用分管土地而以自己名義收取租 金，其他共有人無租金收取權限，無由共同出名要求收租， 洵無從憑此認定兩造間就系爭土地有租賃契約關係，而上訴



人林博生有權以系爭建物占用該部分之土地。
㈤被上訴人為系爭土地之共有人，而上訴人林博生主張其基於 地上權或租賃契約關係有權占用系爭土地，為非可取，則被 上訴人依民法第767條前段規定，自得訴請上訴人林博生將 占用系爭土地之系爭建物拆除，並將占用土地返還被上訴人 。而被上訴人為土地共有人，但其訴請拆屋還地係為全體共 有人之利益，此亦為法文規定之意旨，自不能曲以其個人所 有權應有部分若干，率認為有何權利濫用之事實，至上訴人 林博生是否接受建築商人所提合建方案、都市更新計畫，為 其個人之抉擇，被上訴人縱係為圖土地儘早實現開發之利益 ，而選擇與建築商人配合對上訴人主張權利，亦屬利之所趨 。至系爭建物占用531-2 地號土地部分，雖第一層如附圖所 示A 部分現為騎樓，依建築法規應供公眾通行，然系爭建物 如經拆除，即無再以騎樓形式供公眾通行之必要，且該處前 方現已有人行道供通行，土地地目亦不再編定為道路用地， 被上訴人如併請求拆屋還地，可使共有土地合併利用，難認 有何濫用權利或違反誠實信用原則。上訴人抗辯被上訴人不 圖與其共謀土地共有人利益，且收回土地無法利用，有權利 濫用云云，亦非可取。被上訴人請求上訴人林博生自系爭建 物遷出，並將包含其所設置之第一層如附圖所示A 部分騎樓 之建物拆除後，將占用之土地返還，洵屬有據。 ㈥上訴人新山友公司雖係本於向上訴人林博生承租之法律關係 ，占用系爭建物中一層之前半段即附圖第一層樓所示B部分 、面積118.74平方公尺，為直接占有人，上訴人林博生為間 接占有人。上訴人宋佩珠、林宏哲、林宏威則分為上訴人林 博生之配偶與子，與上訴人林博生共同居住使用，而為上訴 人林博生之占有輔助人，占用系爭建物除如附圖所示第一層 A、B部分外之其他建物，及第一層如附圖所示C部分面積40. 74平方公尺、D部分面積6.03平方公尺，第二層如附圖所示A 部分面積11.45平方公尺、B部分面積118.74平方公尺、C部 分面積40.74平方公尺，及第三層如附圖所示A部分面積11.4 5平方公尺、B部分面積118.74平方公尺、E部分之樓梯間面 積5.86平方公尺，因上訴人林博生所有之系爭建物係無權占 用系爭土地，被上訴人訴請上訴人各自所占用部分遷出，亦 無不合。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人林博 生拆屋還地，及其餘上訴人各自由所占用建物遷出，洵屬有 據，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並審酌 上訴人林博生所有之系爭建物，自29年間迄今坐落系爭土地 上歷時已有70年，並與家人居住其中，須相當時間安排居處



、遷移及生活事宜，且其中第一層前半段現出租予新山友公 司營業使用，租期至100年3月31日屆滿，核其性質非相當時 間不能履行，並定6個月期間為履行期間，俾利處理租賃、 搬遷及拆除事務，並依被上訴人及上訴人林博生之聲請，分 別酌定相當擔保金額為假執行及免為假執行之宣告，核無不 合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 本院審酌後，認均無礙於本件之判斷，爰不一一論述，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 陳秀貞
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。