臺灣高等法院民事判決 100年度醫上易字第1號
上 訴 人 林逸君
訴訟代理人 陸正義律師
複代理人 張藝騰律師
被上訴人 汪金良
吳章榮即普濟堂中醫診所
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
99年11月9日臺灣板橋地方法院98年度醫字第1號第一審判決提起
上訴，本院於100年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人汪金良前受僱於被上訴人吳章榮所負 責經營之普濟堂中醫診所擔任中醫師工作，職司一般中醫內 科看診業務，不含對病患做有關推拿、整脊等內科醫療外行 為。上訴人於民國（下同）96年5月間因椎間盤突出症，前 往普濟堂中醫診所找推拿師陳志誠治療，惟於同年月21日經 汪金良先行問診後，汪金良竟擅自違反普濟堂中醫診所之規 定，且未得上訴人之同意，強行對上訴人業已受傷之腰椎進 行推拿，而汪金良於推拿之際，亦未盡其業務上必要之注意 義務，因施力不當致上訴人之疼痛加劇，經上訴人反應並要 求停止按壓，汪金良仍未予理會，繼續進行推拿，上訴人因 此受有嚴重右髖部肌鍵炎，並引發劇烈疼痛，無法下蹲，不 良於行，至今仍須旁人攙扶，無法獨立行走。汪金良所為上 開行為，侵害上訴人之身體、健康等權利，且因其處理上訴 人所委任醫療事務，顯有過失並逾越權限，致上訴人受有損 害，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第544條 及第224條等規定，請求被上訴人連帶賠償新台幣（下同） 747,070元（含醫藥費11,070元、減少勞動能力損失536,000 元及精神慰撫金20萬元），並加付法定遲延利息等語。原審 為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人747,070元，及自 98年3月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被上訴人則以：依醫師法第11條規定，中醫師於診察後所為 必要處置，如針灸、推拿等，均屬合法、正當之醫療行為。 又上訴人於96年5月19日至普濟堂中醫診所初診時，係由吳 章榮診療，當日即診斷上訴人係右髖部受傷，可見上訴人之 右髖部肌鍵炎病痛，於其至普濟堂中醫診所就醫前即已存在 ，並非於96年5月21日由汪金良複診所造成，且上訴人自96
年5月21日起至同年月31日止，前往普濟堂中醫診所回診6次 ，每次均係自行就醫，且如同一般病患自行步入診療室、上 2樓熱敷、下樓離去，並未手拄拐杖或乘坐輪椅，足見其病 情穩定，是汪金良對上訴人所為診療行為應屬適當，並無任 何醫療上疏失或侵權行為，故被上訴人對上訴人自不負損害 賠償責任等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被 上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、經查汪金良前受僱於吳章榮所負責經營之普濟堂中醫診所， 擔任中醫師工作。上訴人於96年5月19日至普濟堂中醫診所 初診，並陸續複診至96年8月30日止，其中於96年5月19日、 同年月23日、同年月24日、同年月30日、同年月31日、同年 6月2日、同年月4日、同年7月4日由吳章榮看診，其中於96 年5月21日、同年月22日、同年月29日由汪金良看診，餘由 訴外人王素英看診。嗣上訴人以汪金良對其進行推拿不當， 致其受有右髖部肌腱炎之傷害，涉犯業務過失傷害罪嫌為由 ，向台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）提起刑事 告訴，經板橋地檢署檢察官以逾告訴期間為由，而為不起訴 處分等情，有醫療費收據及板橋地檢署檢察官97年度偵字第 19332號不起訴處分書可稽（見原法院98年度重調字第41號 卷第10至22頁、原審卷㈠第44頁），並經本院調閱上開刑事 案卷查明無訛，且為兩造所不爭執，均堪信為真實。四、上訴人主張其因受汪金良不當推拿，致受有右髖部之傷害等 情；惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠上訴人雖主張汪金良受僱於普濟堂中醫診所，擔任中醫師工 作，職司一般中醫內科看診業務，不含對病患施作有關推拿 、整脊等內科醫療外行為，汪金良逕對上訴人之腰椎進行推 拿，違反普濟堂中醫診所之規定等語；惟為被上訴人所否認 ，並提出執業執照及台北縣中醫師公會函為證。查依汪金良 之執業執照所載，其執業科別為「中醫一般科」（見原審卷 第23頁）；又依行政院衛生署89年5月2日衛署醫字第890153 36號函釋示：「中醫醫療院所之中醫師於診治病人後，認須 施行推拿者，該推拿行為仍應由中醫師為之，但經中醫師執 行按法、揉法、擦法、抖法等推拿手法後，其後續之推拿手 法，得由助理人員依在場執行推拿之中醫師指示為之。至於 未符前述規定，由未具醫師資格人員，逕行傷科療程全程治 療，應屬違反醫師法第28條規定」，亦有台北縣中醫師公會 97年4月16日北縣中醫總堯字第052號函可稽（見原審卷第24 頁）。足見汪金良為上訴人施行推拿，係屬其執行中醫師職 務範圍內之醫療行為。
㈡上訴人雖又主張其於96年5月19日至普濟堂中醫診所就診前
，僅有腰椎間盤突出症狀，並無髖部損傷及腫脹之病症，且 能自行行走，自由上下樓梯及從事舞蹈工作，其於96年5月 21日接受汪金良診治後，即發生嚴重右髖骨發炎、腫脹，且 無法行走等語；惟亦為被上訴人所否認。經查： ⒈依上訴人所提由尹書田醫療財團法人書田泌尿科眼科診所於 97年4月29日出具之診斷證明書記載，上訴人因「急性腰背 扭傷，疑腰椎間盤凸出」，自95年11月22日起，至該診所復 健科就診2次，並接受物理治療，醫囑建議穿戴護腰（見原 審卷㈡第32、148頁）。又依長庚醫療財團法人林口長庚紀 念醫院（下稱長庚醫院）於99年9月6日以（）長庚院法字 第0925號函附病歷所載，上訴人於95年11月20日因「腰痛、 不能彎」等症狀就診；又於96年2月9日因「腰痛、強彎、觸 之痛」等症狀就診；復於96年5月4日因「腰痛已2星期、強 彎、觸之痛」等症狀就診；於96年5月14日復因「腰痛已2星 期、強彎、觸之痛、身熱、5/14治療後改善、數日前腰復痛 、腰椎強直」等症狀就診（見原審卷㈡第167至171頁）。足 見上訴人於96年5月19日前往普濟堂中醫診所就診之前，即 屢因嚴重腰痛而就醫。惟依上開診斷證明書及病歷所載內容 ，尚不足據以認定上訴人於是日之前除嚴重腰痛之外，別無 其他病症。
⒉上訴人雖主張其於96年6月7、同年月14日至國軍松山總醫院 就醫，經診斷為第4、第5腰椎椎間盤突出症及右髖部肌腱炎 ；又於96年6月15日至同年9月15日，因右側下背部及臀部挫 傷、第4及第5節腰椎椎間盤突出症，至宇恩復健科診所就診 並接受復健治療，而其於長庚醫院就醫時並無右髖部肌腱炎 、右側下背部及臀部挫傷等症狀，足見此部分症狀係因汪金 良推拿不當所致等語，並提出診斷證明書為證（見原法院98 年度重調字第41號卷第8、9頁）。惟查依被上訴人所提上訴 人在普濟堂中醫診所就診之病歷表所載，上訴人於96年5月 19日接受吳章榮初診時，主訴：「右髖部損傷，右髖部腫脹 ，腰臀肌肉緊繃，右髖部劇烈疼痛，無法蹲下及作彎腰動作 ，行走困難，2月中旬跳舞跌倒摔傷引起」，經診斷為：「 髖挫傷」（見原審卷㈠第60頁）；且上訴人於96年6月15日 至宇恩復健科診所就醫時，亦主訴：「右下背、臀部及大腿 持續疼痛數月，有輕微外傷，數月前意外跌倒（S:Rt low back, buttock and thigh pain for months with persist ed pain.trauma:+,falling down accident many months ago.），經診斷：「椎間盤移位，未明示位置且未伴有脊髓 病變，未明示部位之髖及大腿扭傷及拉傷」，亦有宇恩復健 科診所病歷可稽（見原審卷㈡第112頁），堪認上訴人於96
年5月19日至普濟堂中醫診所初診時即已有髖部受傷之情形 ，並非於96年5月21日接受汪金良複診後始受有上開傷害。 ⒊上訴人雖又主張上開普濟堂中醫診所之病歷所載內容不實等 語，惟亦為被上訴人所否認。查被上訴人所提上訴人在普濟 堂中醫診所就診之病歷，分別由負責診治之醫師用印（見原 審卷㈠第60至64頁），所載內容核與普濟堂中醫診所向中央 健保局申報資料相符，此有中央健保局特約醫事服務機構門 診處方及治療明細、中央健保局特約醫事服務機構門診服務 點數及醫令清單可稽（見原審卷㈡第15至18頁）；又於汪金 良所涉上開業務過失傷害刑事案件偵查中，吳章榮曾以證人 身分應訊，並當庭提出上訴人之病歷表（見板橋地檢署97年 度他字第2258號卷第11頁），經核該病歷表所載內容亦與被 上訴人在原審所提上開病歷表內容相同；此外，上訴人復無 法證明被上訴人有虛偽登載上開病歷之情事，是上訴人空言 否認上開病歷之真正，自無足取。
⒋證人范綱泓雖於原審到場證稱：「（原告即上訴人）有（於 96年5月19日至普濟堂中醫診所）。我騎機車載他去的，因 為他的脊椎有問題所以去看病，我先去停機車，後來進入一 樓診間的時候他還在看診，我看到醫生在打電腦，打完就上 二樓，由一位推拿師對他作按摩，按摩過程原告並沒有任何 情緒，也沒有喊痛，看完我們就回去，他可以自行走路」， 「那段時間前後我跟他去了二次，第二次去的時候原告可以 自行走路進入診所，後來我進入一樓診間時，他已診療結束 ，當時他表情非常痛苦，要攙扶著她走路，她有喊痛並且淚 流滿面」等語（見原審卷㈠第50頁）；又證人何繼綾證稱： 「96年2月份開始我跟原告就固定（週）六、日在劍湖山兒 童玩國表演，原告是主持姐姐、現場主持人及演員，每個月 前兩個禮拜每天就在劇團排練。當時原告身體的狀況都很好 ，演戲表演都沒有問題」，「之前原告說他有腰痛問題，我 們建議他去治療，後來（96年）5月底有一場表演，原告痛 到完全無法上台，行走困難，我問他為何這樣，他說腳很痛 ，連站都有問題，從六月份開始就不在劇團工作」，「我是 96年2月1日開始跟原告共事，我印象中原告並沒有在2月份 發生跳舞跌倒的事。但是我們舞者經常會有職業傷害，例如 ：跌倒、摔傷或閃到腰」等語（見原審卷㈠第51至52頁）； 另證人邱筱茜證稱：「我們是同事關係，96年2月認識的， 原告是我們學校的舞蹈老師，我們學校是美語機構，96年2 月我進入機構的時候，原告就已在機構工作了。當時原告身 體沒有異狀，行走、跳舞都沒有問題」，「從5月底開始原 告就行走困難，甚至無法爬樓梯，他跟我說他看完醫生就變
得行動很不方便，他一直工作到98年7月」，「我是96年農 曆過完年後到學校任職的，我沒有看到也沒有聽說原告在學 校跳舞有跌倒」等語（見原審卷㈠第51至52頁）。惟查上訴 人自95年11月間起即因嚴重腰痛而屢次接受治療及復健，期 間尚曾因腰痛致不能彎及觸痛，已如前述；且上訴人在上開 刑事案件偵查中亦陳稱：其因跳舞關係在96年2、3月間受傷 ，導致椎間盤突出等語（見板橋地檢署97年度他字第2258號 卷第11頁），而上開證人於此期間均未發現上訴人有上開症 狀，足證上開證人對於上訴人之傷勢並非確實瞭解。且依上 開證人之證詞，充其量僅足證明上訴人之傷勢於96年5月底 較為嚴重，然尚不足據以認定係因96年5月21日接受汪金良 診治後所致。
㈢上訴人雖又主張汪金良事後曾出具切結書，表示願意負擔上 訴人之醫療費用，足證汪金良確有醫療疏失等語，並提出切 結書為證；汪金良固不否認有出具上開切結書予上訴人之事 實，惟抗辯其係因上訴人率眾暴力脅迫，不得已而出具該切 結書等語。查依上訴人所提切結書記載：「本人汪金良任職 普濟堂中醫診所，看診治療林逸君小姐期間，造成局部發炎 疼痛，自即日起除健保費用外，如須額外費用，由本人負擔 直到痊癒為止」（見原審卷㈠第43頁）。而據汪金良於上開 刑事案件偵查中陳稱：「大約96年5月20日左右，告訴人（ 即上訴人）與他的姊姊一起到診所來，說告訴人的疼痛是我 造成的，要我負責，所以我當時有寫便箋給她們，交給告訴 人，內容大致是健保以外的費用由我負擔。我在寫便箋時， 院長吳章榮及一位櫃台小姐有看到，後來我有薪水留在『普 濟堂』，…後來告訴人繼續在該處治療，但因為我在（96年 ）6月9日離職，所以後續不是我治療」等語（見板橋地檢署 97年度他字第2258號卷第45頁）；吳章榮亦陳稱：「我是在 96年5月份，告訴人到診所告訴我，被告（指汪金良）為她 整骨，害她髖骨受傷，當時告訴人表示被告的醫療行為導致 她的傷勢更嚴重，但告訴人當時沒有說要求償，當時由被告 、告訴人及告訴人姊姊及告訴人姊姊的男友在診療室談後續 的處理方式，當天被告事後有告訴我，要將他六月份的薪水 留下來給告訴人做為健保之外的後續治療費用，即由被告負 擔健保之外的費用，他們在協調時我沒有全程參與」，「我 有看到他們有在錄音寫東西，但我不知道內容，當時是告訴 人姊姊及告訴人姊姊的男友在被告旁邊，要求被告寫」，「 被告離職之後，我們有打電話給告訴人，跟他說被告有留一 筆錢下來要給她治療，請她回診，…」等語（見同上卷第49 、50頁）；證人李秀娟(即吳章榮之配偶，在普濟堂中醫診
所擔任櫃台行政與外場工作）亦在原審到場證稱：「（原告 自96年5月21日就診以後）有（持續前往普濟堂中醫診所就 診）」，「（原告繼續就診時，其行動）沒有（異狀），她 都自己走進來」，「印象最深刻的是她帶她姐姐及男朋友來 鬧場，佔住診間，不讓醫師看診，很大聲在鬧」，「是（在 96年5月21日就診後發生）的」等語（見原審卷㈡第43頁） 。則依上開事證，堪認汪金良所辯其係因上訴人率其親友至 診所鬧場，影響其他病人看診，為避免事端擴大，因而同意 書立上開切結書，同意負擔上訴人後續在普濟堂中醫診所就 診之醫療費用等情，應屬實在。是尚不能僅憑上開切結書所 載內容，即足據以認定上訴人所受髖部傷害，係因汪金良於 96年5月21日為不當推拿行為所致。
㈣上訴人另主張汪金良曾於97年5月24日主動致電上訴人，自 承有醫療過失，而向上訴人道歉等語，並提出錄音光碟及譯 文為證（見原審卷㈡第27至30頁）；汪金良則抗辯因當時正 值刑事案件開庭期間，其為求息訟止紛、化解爭端，始致電 向上訴人道歉等語。查依上訴人所提錄音譯文記載：「…被 告（即汪金良）：…是這樣哦，椎間盤的部分姑且不講，我 先請教你一個問題，妳現在那個受傷的部位那個位置現在還 痛不痛？原告（即上訴人）：汪先生…到現在完全都沒有痊 癒。被告：這樣子…那你可不可以先聽我講一下…你那邊的 痛讓我幫你解決一下…原告：所以病人快要休克了你也繼續 按嗎？被告：那是會痛點啦…但是如果說…硬要推…給它推 回去，痛點還好吧…原告：按了15分鐘…病人我那時候痛到 叫你停住你都不停住，我快休克了你要繼續按嗎？被告：… 因為那個推法…我的不對好不好…我那個推法…我跟你道歉 ！…原告：你難道沒想過看診需要考慮到病患的感受…病患 已經快休克了告訴你…15多分鐘你一直按壓不斷…不考慮我 的感受…到現在整個受傷！被告：對於這點…我…我很抱歉 …我…原告：其實…我當下休克了怎麼辦。被告：那是我的 疏失，我…我…我願意道歉！…」（見原審卷㈡第27至29頁 ）。依上開對話內容，汪金良僅係針對於推拿過程造成上訴 人過於疼痛一事表示歉意，並未承認其所為醫療行為有何疏 失。是上訴人執此主張汪金良確有醫療疏失行為云云，亦不 足取。
五、綜上所述，上訴人既不能證明其所受髖部傷害，係因汪金良 不當之醫療行為所致，其依侵權行為及委任之法律關係，請 求被上訴人連帶給付747,070元，並加付法定遲延利息，為 無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核 無違誤，上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無
理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬
法 官 彭昭芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
書記官 丁華平