臺灣高等法院民事裁定 100年度抗字第887號
抗 告 人 黃清結
代 理 人 許朝財律師
上列抗告人因與相對人王興岡間定暫時狀態處分事件，對於中華
民國100年5月30日臺灣桃園地方法院100年度裁全字第63號裁定
，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。
理 由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：財團法人桃園縣私立啟新社 福會（下稱啟新社福會）原第5屆董事長即第三人王松壽於 民國（下同）94年12月19日辭職，該屆董事會於94年12月21 日召開第5屆第2次董事會第5次續會，決議補選抗告人為代 理董事長，惟抗告人竟片面擅自製作當選正式董事長之會議 紀錄，並向桃園縣政府報備。該屆董事張國元乃以抗告人所 出具之會議決議係偽造為由，向原法院提起97年度訴字第17 44號確認該次會議選舉董事長決議無效訴訟，並對啟新社福 會聲請於上開訴訟確定前，啟新社福會不得授予抗告人行使 董事長之職務及權限（該院97年度裁全字第4806號假處分裁 定），並經原法院97年度司執全字第2155號強制執行在案。 惟啟新社福會第5屆董事長及董事之任期於98年6月30日屆至 ，該屆董事即相對人乃於98年7月3日召集第6屆（即更名為 啟新社福會後之第2屆）會員代表大會，並依章程選出王興 岡、張國元、彭武富、王松壽、黃金電、陳仁泉、宋典盛、 詹德禎、宋倬英、葉左溪、宋明雄、葉日琅、張國雄、曾漢 元、徐瑞雲等15人為董事，且由該15名董事於同日選任相對 人為啟新社福會之董事長，惟桃園縣政府以該次啟新社福會 會員代表大會未依「桃園縣財團法人設立許可及監督準則」 第21條規定，未於會議召開前10日通知全體董事，而不為核 備。另抗告人於前揭原法院97年度裁全字第4806號假處分裁 定執行中之98年7月9日，以啟新社福會董事長之名義另行召 集會員代表大會，選出相對人、傅鑫河、郭智明、葉金龍、 方力脩、楊宏斌、陳金枋、劉瓊玉、胡福薰、鄧拔斌、葉雲 信、林錦銹、呂富熾、楊德星、陳顯銘等15人為董事，並由 該15人於同日選任抗告人為董事長。雖上開原法院之假處分 裁定經本院97年度抗字第2067號裁定廢棄，並駁回張國元之 聲請，且經最高法院98年度臺抗字第652號裁定駁回張國元 之再抗告而確定，然依民事訴訟法第533條準用第528條第4
項規定，抗告人以啟新社福會董事長名義於98年7月9日所召 開之會員代表大會與法不合，則該次會員代表大會所選任之 董事及董事長之決議，自屬無效。故抗告人確非合法之第6 屆董事長，此並經原法院98年度訴字第2204號判決、本院99 年度上字第456號判決、最高法院100年度臺上字第383號裁 定確定在案。嗣相對人乃再次於98年8月4日重新召開會員代 表大會，並選任出相對人、張國元、彭武富、王松壽、黃金 電、陳仁泉、宋典盛、詹德禎、宋倬英、葉左溪、宋明雄、 葉日琅、張國雄、曾漢元、徐瑞雲等15人為董事，並由該15 名董事於同日再次選任相對人為董事長，然桃園縣政府復以 此次會員代表大會之會員名冊與抗告人於98年7月9日所召集 之會員代表大會之會員名冊不同，內部代表權之認定有爭議 為由，不准核備。相對人就此已以啟新社福會為被告，向原 法院提起99年度訴字第1143號請求確認董事關係等訴訟（下 稱本案訴訟），以確認相對人為啟新社福會第6屆之董事長 。詎抗告人於本案訴訟判決確定前，影響桃園縣政府之決策 ，使桃園縣政府不顧本案訴訟尚在審理中，仍執意命抗告人 重新辦理啟新社福會第6屆董事及董事長之改選，並訂於100 年5月31日舉行，因抗告人實體上確非啟新社福會第6屆合法 之董事長，此業經判決確定確定在案；倘若本案訴訟判決認 定相對人係啟新社福會之董事長，則抗告人於100年5月31日 所重新以啟新社福會之董事長名義所召開之會員代表大會改 選董事，將再次有違法、衝突之情事，勢必引起更多無端之 紛爭，且有難以回復急迫之損害。為此，相對人願供現金擔 保，請求抗告人在本案訴訟確定前，不得行使啟新社福會之 董事長職務及權限等情。原裁定命相對人以新臺幣165萬元 為抗告人供擔保後，准許相對人之請求。
二、抗告意旨略以：相對人係以本案訴訟提起本件定暫時狀態處 分之聲請，但抗告人並非該本案訴訟之當事人，不受既判力 之拘束，則無從確定兩造間爭執之法律關係，是相對人所為 本件之聲請，無法達到本案訴訟保全之目的，不應准許。又 相對人係以啟新社福會為被告，提起請求確認董事關係等訴 訟，以確認相對人為啟新社福會第6屆董事長，現由本案訴 訟審理中，惟在未合法改選產生新任董事前，即等同於前屆 董事任期屆滿未及召開次屆董事選舉之情形，而抗告人為第 5屆合法董事長，依照實務見解，在第6屆董事、董事長未合 法選出之前，非不得繼續執行董事長之職務；且事實上啟新 社福會自98年6月30日第5屆董事長任期屆滿後，均由抗告人 繼續行使董事長之職務及權限，推動會務運作，對相對人並 無任何重大損害、急迫危險或其他相類情形，因此相對人之
聲請實無必要性。此外，若認為相對人聲請本件定暫時狀態 處分，確有必要，只須裁定抗告人不得行使召開會員大會改 選董事及董事長之權限即為已足，並無必要完全剝奪抗告人 董事長之職務與權限，方合比例；況由相對人提出之證據資 料僅能釋明抗告人召開啟新社福會第6屆會員代表大會選舉 董事及董事長將對其造成難以回復之損害，但並無法釋明除 此之外，關於抗告人行使啟新社福會董事長之職務及權限， 對相對人有何重大危害及急迫危險，依法不應准許，且此要 件之欠缺亦不得以擔保補足之；再者，倘准許本件聲請將對 啟新社福會之通常事務難以執行，損及啟新社福會權益，對 公益有所影響，損害尚屬重大，非金錢所能計算，是啟新社 福會及抗告人因本件定暫時狀態處分所受之損害，顯然大於 相對人所得之利益，應無聲請之必要等語。
三、按於爭執之法律關係，為防止重大之損害或避免急迫之危險 或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處 分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為 限，民法第538條第1、2項定有明文。所稱爭執之法律關係 ，即被保全之權利，凡「當事人間」得主張一定之實體法上 權利，且得以本案訴訟確定者，均屬之（最高法院99年度臺 抗字第915號裁定參照）。
四、經查，相對人提起本案訴訟係以「啟新社福會」為被告，有 100年6月1日原法院99年度訴字第1143號裁定附卷可稽（見 本院卷第14頁）；而相對人為本件定暫時狀態處分之聲請， 雖原以「啟新社福會」為債務人，嗣變更以抗告人為債務人 ，揆諸前揭說明，定暫時狀態處分中所謂爭執之法律關係， 係「當事人間」得主張一定之實體法上權利，且得以本案訴 訟確定者，惟相對人所為之本件聲請與本案訴訟之當事人， 未能相符一致，難認兩造間存有爭執之法律關係，核與民事 訴訟法第538條之規定不合，其聲請即不應准許。抗告人雖 於本院100年8月3日庭訊時陳述「．．．．定暫時狀態的當 事人與本案訴訟的當事人是不須要一樣的，．．．．」，並 以最高法院95年度臺抗字第63號裁定為據（見本院卷第32頁 背面），惟該裁定係在強調「．．．．定暫時狀態之假處分 ，並非為保全債權人請求之強制執行，而係準用保全強制執 行假處分之規定，以定爭執之法律關係之暫時狀態而已，是 其本案訴訟以能確定爭執之法律關係為已足，非如保全強制 執行之假處分必須就所保全之請求起訴，始得謂已提起本案 訴訟．．．．」，因此「民事訴訟法第538條之定暫時狀態 假處分之本案訴訟，無論給付之訴、確認之訴或形成之訴， 衹須能確定『兩造間』爭執之法律關係即屬之．．．．」；
換言之，民事訴訟法第532條之保全強制執行假處分必須就 所保全之請求為起訴，始得謂已提起本案訴訟；而民事訴訟 法第538條之定暫時狀態處分之本案訴訟，並不限於提起給 付之訴、確認之訴或形成之訴，但仍須就「當事人間」所得 主張一定之實體法上權利為爭執，始能屬之。兩造間既無爭 執之法律關係，從而相對人之聲請即不符合定暫時狀態處分 之要件，原裁定准其供擔保後，於本案訴訟判決確定前，抗 告人不得行使啟新社福會之董事長職務及權限，自有未洽， 抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院 將原裁定廢棄，更為如主文第2項所示。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 100 年 8 月 11 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元整。
中 華 民 國 100 年 8 月 12 日
書記官 方素珍