臺灣高等法院民事判決 100年度勞上易字第74號
上 訴 人 戊○工業股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 黃安然律師
被 上訴人 乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 侯傑中律師
上列當事人間因給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國100年3
月16日臺灣基隆地方法院99年度勞訴字第13號第一審判決提起上
訴，經本院於100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人乙○○、甲○○起訴主張：乙○○自民國（下同） 96年9月3日起任職於上訴人公司，擔任研發部主任，詎上訴 人於99年3月16日託詞乙○○在上班時間非因公使用MSN，並 辱罵總經理，違反公司工作規則，而將乙○○解僱；另甲○ ○則自94年3月16日起任職於上訴人公司，擔任工業設計工 程師，於99年4月6日接獲上訴人通知，以其未遵守公司規定 外出抽煙及溜班，違反公司工作規則等為由，當日將甲○○ 解僱。雖乙○○、甲○○分別解釋，係因上訴人長期要求員 工每週有4天需工作至晚上8點始可離開公司，且無加班費補 助，乙○○始於農曆過年前利用約10分鐘時間與其妻子抱怨 年終不好，但從未與第三人談論此事，亦未有損及總經理名 譽之行為；甲○○則係因業務部己○○副理欲與其反應客戶 對公司產品設計上之建議，乃利用10分鐘休息時間至樓下抽 煙討論，惟因討論逾時而晚進辦公室，並非蹺班，但上開解 釋不為上訴人所接受，上訴人仍依勞動基準法（下稱勞基法 ）第12條規定，不經預告而終止勞動契約，且拒絕給付資遣 費。惟乙○○、甲○○之行為既未致使上訴人之權利受損， 上訴人並以其片面訂立之工作規則，擴張其終止勞動契約之 權限，將乙○○、甲○○予以解僱，除牴觸勞基法第12條立 法目的外，其手段亦違比例原則，故其終止勞動契約實難認 為合法，且因上訴人此舉已違反勞基法第14條第1項第6款規 定，嚴重損害乙○○、甲○○之權益，乙○○、甲○○自得 依該條規定不經預告即終止與上訴人間之勞動契約，並向上 訴人請求資遣費及預告工資。依乙○○、甲○○每月平均工 資分別為新臺幣（下同）9萬5,379元、5萬4,450元計算，則
乙○○之資遣費應為12萬3,197元、預告工資應為6萬3,586 元；甲○○之資遣費應為13萬8,393元，預告工資應為5萬4, 450元。另上訴人於98年7月27日以公告方式強迫員工自公告 次日起延長上班時間2小時，下班時間改為晚上8點，並無給 付加班費，已違反勞基法第24條規定，乙○○、甲○○自得 請求上訴人給付延長工時之薪資，而乙○○自98年7月28起 至99年3月16日止，共計延長上班252小時，可得請求之加班 費為11萬2,307元；甲○○自98年7月28日起至99年4月6日止 ，共計延長上班274小時，可得請求之加班費為6萬9,762元 。是上訴人應給付乙○○29萬9,090元，應給付甲○○26萬2 ,605元之本息等情。原審判命上訴人應給付乙○○20萬2,91 4元，應給付甲○○20萬2,009元，暨均自99年6月19日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，另依職權及上訴人之聲請 為准、免假執行之宣告，而駁回乙○○、甲○○其餘之訴。 上訴人對其敗訴部分，聲明不服，提起上訴。乙○○、甲○ ○對於上訴人之上訴，聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費 用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：上訴人因發現公司員工時常使用MSN等網路通 訊設備與他人為「非公務之連繫」而影響工作效率及網路品 質，乃於98年10月13日發佈內部通知要求員工：「禁止於上 班時間內非公使用MSN，如有再發現使用情形，一律從嚴處 分」，且上訴人前於98年3月30日即已公告：「…業務人員 每天填寫工作日報表，下班前交行政課長，次日行政課長調 閱業務人員E-mail、MSN…」，詎乙○○明知上情，竟於上 班時間內使用MSN與其妻聊天，並以文字「王八」等語辱罵 總經理，損及其名譽，而使特定公司內部之人（按即行政課 長）知悉，顯見乙○○未專心工作，偷懶成性，且經多次警 告後，仍然違反上揭工作規則；又其MSN訊息內容包含有「 幹他每年都不好」、「王八」、「反正有機會就走」、「等 你走了，放他們爛」、「誠意回來要去庚○面試」等語，足 證其心已不在公司，違反忠實義務，情節已屬重大，違反雙 方之僱傭契約第4、9、15條約定，並符合勞基法第12條第1 項第4款規定之情形，故上訴人自得不經預告對乙○○終止 勞動契約。另依上訴人於98年3月30日公告內容之說明2所載 ：「除現場工作人員外，其他人員上班中間休息時間為10： 00 ~10：10、12：00~13：00、15：00~15：10、17：00~17 ：30，其餘時間不得自行休息、聊天或抽煙，違者一律解僱 」，甲○○明知上開規定，卻於99年3月16日11時05分，違 反規定下樓抽煙，上訴人當時即曾口頭予以警告，甲○○亦 承諾如有再犯同意被開除，嗣於同年4月1日15時30分左右，
甲○○再度違反公司規定而外出抽煙，且於15時50分左右不 假外出，至17時左右始返回公司，甲○○之上開行為，長久 下來將致雇主受有損害，如繼續勞動契約關係，將妨害雇主 利益，難以期待達到勞動契約目的，上訴人始依僱傭契約第 14 、15條及勞基法第12條第1項第4款規定，終止與甲○○ 間之勞動契約。從而上訴人既已合法終止勞動契約，則乙○ ○、甲○○請求給付加班費、預告工資及資遣費，應無理由 ；退步言之，縱乙○○、甲○○之請求為有理由，然所謂延 長工作時間之工資即加班費，不應計入基本工資，則以乙○ ○之平均月薪7萬1,000元為薪資計算基準，其資遣費應為9 萬1,708元、預告工資為4萬7,333元，合計13萬9,042元；而 甲○○之平均月薪為4萬4,333元，其資遣費應為11萬2,680 元、預告工資4萬4,333元，合計15萬7,013元等語，資為抗 辯，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上 列廢棄部分，乙○○、甲○○在第一審之訴及其假執行之聲 請駁回；㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，均由乙○○ 、甲○○負擔。
三、兩造不爭之事實：
㈠乙○○自96年9月3日起受僱於上訴人公司擔任研發部主任 ，上訴人於99年3月16日以乙○○於上班時間非公使用MSN ，已違反勞動契約及工作規則為由，終止乙○○之勞動契 約。
㈡甲○○自94年3月16日起受僱於上訴人公司擔任工業設計 工程師，上訴人於99年4月6日以甲○○在上班期間未遵守 公司規定外出及抽煙，已違反勞動契約及工作規則為由， 終止甲○○之勞動契約。
㈢乙○○、甲○○對上訴人所提薪資明細（即原審被證10、 11）所載領得之薪資不爭執。
㈣甲○○於99年4月1日有不假外出離開公司2小時。 ㈤乙○○於99年之1月28日、2月4日、2月5日、2月11日之上 班時間內有以MSN與他人對話。
四、兩造爭執要旨：㈠上訴人依僱傭契約及勞基法第12條第1項 第4款之規定終止與被上訴人乙○○之勞動契約是否合法？ ㈡上訴人依僱傭契約及勞基法第12條第1項第4款規定終止與 被上訴人甲○○之勞動契約是否合法？㈢被上訴人是否合法 終止兩造間之勞動契約，並請求給付資遣費及加班費有無理 由？如有理由其金額各若干元？茲分述之：
㈠上訴人依僱傭契約及勞基法第12條第1項第4款規定終止與 被上訴人乙○○之勞動契約並不合法：
⒈按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不
經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第4款固定有 明文。惟所謂「情節重大」，係指因該事由導致勞動關 係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係 之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣 費而言，此必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事 項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼 續其僱傭關係，雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行 為在程度上核屬相當者，始足稱之。又按勞動契約雖係 私法契約之一種，然由於勞工相對於雇主而言，恆處於 經濟弱勢地位之關係，在法律制度上乃基於社會性考量 ，使勞動契約之終止，在民法債編規定之適用外，另受 勞動基準法之監督，以保護勞工權益，加強勞雇關係， 是為保障勞動契約之合理性，保障勞工之權益，雇主雖 得依勞動契約對於勞工有指示工作權責，並得實施懲戒 ，惟解僱勞工涉及勞工既有工作喪失，係屬於勞工工作 權保障之核心範圍，因此在決定得否解僱時，法律上要 求雇主於可期待之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影 響較輕微之措施，且保障勞動契約存續、合理性限制雇 主解僱權，正符合勞動基準法保障勞工權益之要求，故 解僱應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段，即解僱 之最後手段性原則，故僱用人行使勞動基法第11條及第 12條之解僱權應依社會通念行之，不得恣意擴張其解僱 權限，合先敘明。
⒉查，上訴人稱被上訴人乙○○於99年之1月28日、2月4 日、2月5日、2月11日之上班時間使用ＭＳＮ與他人對 話時間總計高達數小時，且有違忠誠義務云云，然由卷 附之被上訴人乙○○使用公司ＭＳＮ對話紀錄資料（原 法院卷第54頁至第60頁、第191頁至第192頁）以觀，被 上訴人乙○○與他人實際對話時間短則不到1分鐘（如 99年1月28日16時8分14秒起至16時8分23秒止，原法院 卷第54頁），長則約6分鐘（如99年2月4日自13時40分 43秒起至13時46分53秒止），99年之1月28日、2月4日 、2月5日、2月11日實際以ＭＳＮ訊息對話時間，總約 40分鐘，且其ＭＳＮ訊息，每次發送內容字數平均不到 10字，上訴人未扣除被上訴人乙○○未對話時間，逕將 未對話時間均視為打字時間，而認被上訴人乙○○上班 時間違反工作規則使用ＭＳＮ時間高達數小時，與事實 顯有未合。
⒊證人丁○○即上訴人公司行政課長辛○證稱：「…因為 乙○○的ＭＳＮ紀錄上發送者與接收者的帳號很混亂，
所以我是依照內容判斷。」、「（問依上開內容的發話 人帳號，乙○○的帳號應該是壬○○○○○○○○@hot（0000000 00-0000-0000-癸○65）？）是。」等語（原法院卷第182 頁），另上訴人所提被上訴人乙○○與他人之ＭＳＮ對 話紀錄（原法院卷第54頁至第60頁、第191頁、第192頁 ），其中有關「幹他每年都不好」、「王八」、「誠意 回來要去庚○面試」、「反正有機會就走」、「等你走 了，放他們爛」」等內容，被上訴人乙○○所使用之 壬○○○○○○○○@hot（000000000-0000-0000-癸○65），被上 訴人乙○○辯稱其只是收話者，而非發話者，上訴人雖 予以否認，但查上開對話係被上訴人與其妻或他人在Ｍ ＳＮ所為之對話，此只是在工作上所發的牢騷而已，不 能僅憑上開對話即認定被上訴人乙○○有侮辱上訴人公 司總經理名譽之行為及違反忠誠義務，且情節重大。 ⒋再者，被上訴人乙○○雖有於99年之1月28日、2月4日 、2月5日、2月11日之上班時間內使用ＭＳＮ與他人對 話，惟其對話時間總計僅為40分鐘，且其內容亦無洩漏 公司機密或違反忠誠義務，而明顯損及公司利益之事， 復從憲法第15條所表彰的工作權保障之價值判斷，解僱 應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段，被上訴人乙 ○○於上班時間內使用ＭＳＮ與他人對話，固違反工作 規則，然衡其違規情節，依社會通念觀之，情節尚非重 大，上訴人固辯稱：被上訴人乙○○即曾於97年4月8日 即遭公司警告，又為上開違反工作規則行為，已屬再犯 云云，惟稽之上訴人所提之警告通知（原法院卷第195 頁），其內容乃係針對被上訴人乙○○未於時間內完成 配件及P8OR網頁登錄所為之懲處，與其使用ＭＳＮ乙事 ，核屬二事，非被上訴人乙○○因相同事情已受懲處而 為再犯，是故，上訴人辯稱：被上訴人乙○○係屬再犯 云云，並不足採，且上訴人復未能舉證證明被上訴人乙 ○○有何其他違反勞動契約或工作規則情節重大之事由 存在，衡諸首揭說明，上訴人於99年3月16日依僱傭契 約第4條、第9條、第15條及勞動基準法第12條第1項第4 款之規定終止與被上訴人乙○○之勞動契約，於法不合 ，不生終止效力。又僱傭契約不得抵觸勞動基準法，上 訴人既不得依勞動基準法規定終止勞動契約，自不得依 系爭僱傭契約第15條約定，主張被上訴人「違反本契約 而有具體事實」而「無條件終止契約」。換言之，違反 勞動契約仍應符合情節重大之要件。
㈡上訴人依僱傭契約及勞基法第12條第1項第4款規定終止與
被上訴人甲○○之勞動契約並不合法：
⒈被上訴人甲○○固不否認於99年4月1日有不假外出離開 公司2小時，惟否認有於99年3月16日下樓抽煙，並稱： 係因與業務部門同事己○○討論公事，忘記時間，且己 ○○要求渠開車載其外出，始不假外出公司2小時等語 。經查：證人己○○於原法院審理中具結證稱：伊於99 年5月離開上訴人公司前與甲○○係屬同事，伊係業務 副理，甲○○則負責公司產品設計，而客戶若對產品有 建議，伊則會將意見反應給甲○○供之設計上參考；99 年4月1日下午3時許，伊找甲○○到樓下抽煙，順便討 論產品設計問題，討論時間超過半小時，後來伊找甲○ ○開車載伊去買提神飲料，買完就回來等語（原法院卷 第168頁至第169頁），核與被上訴人甲○○主張係因與 證人己○○討論公事而忘時等事實相符，堪信為真，再 佐以證人丁○○於原法院審理中所證：「（問被告（即 上訴人公司）規定處分方式有幾種？）口頭警告、記點 、解僱、公司有懲處規定，每個員工任職時我們會發給 懲處規定。」、「（對己○○在4月1日與甲○○共同違 反公司規則外出，有無找己○○詢問並懲處？）我有口 頭詢問己○○，己○○表示只是去買東西，對己○○沒 有任何懲處，只是向他口頭警告…」等語（原法院卷第 178、181頁）可知，上訴人公司對員工違反工作規則之 懲處方式除解僱外，尚有口頭警告、記點等方式，被上 訴人甲○○於上班時間外出，雖有違工作規則，惟衡其 情節實非重大，依上訴人內部之工作規則之其他處罰方 式，即足達維護工作場所之紀律之目的。職是，被上訴 人逕行採最嚴厲之終止勞動契約方式，顯違比例原則。 ⒉又上訴人辯稱：被上訴人甲○○確有於99年3月16日於 上班時間下樓抽煙，並提出監視器畫面翻拍照片（原法 院卷第85之1頁）為證，惟照片上抽煙之人無法清楚辨 識，且為被上訴人甲○○所否認，而證人丁○○固證稱 ：總經理有於99年3月16日看到甲○○於非公司允許時 間至樓下抽煙等語（原法院卷第174頁），惟甲○○下 樓抽煙一事，非證人丁○○所親見，故誠難以其證詞即 認被上訴人甲○○確有於99年3月16日之上班時間下樓 抽煙。且縱認被上訴人甲○○確有於99年3月16日上班 時間下樓抽煙，衡其違反工作規則之情節亦非屬重大， 以警告、記過及調職等處分，即足達懲戒效果。故而， 上訴人以上開事由，將被上訴人甲○○解僱，實違懲罰 相當性原則。再者，上訴人雖又辯稱：被上訴人甲○○
於96年6月1日即因違反工作規則而遭上訴人以公告方式 記警告1次，現又違反工作規則，已屬再犯云云，惟稽 之上訴人所提90年6月1日聯告96字第015號公告（原法 院卷第196頁），係對被上訴人甲○○上班時上網使用 ＭＳＮ之事為警告，與被上訴人甲○○於99年4月1日不 假外出2小時之違反工作規則行為，分屬二事，並非同 一違規行為已受懲處而仍再犯。準此，上訴人所辯上情 ，洵無足採。故而，依上訴人所述之情節，並非「嚴重 」或「情節重大」，其依僱傭契約第14條、第15條及依 勞動基準法第12條第1項第4款終止與被上訴人甲○○間 勞動契約，於法未合。
㈢被上訴人已合法終止兩造間之勞動契約，並請求給付資遣 費、加班費為有理由：
⒈上訴人對被上訴人乙○○、甲○○所為終止勞動契約之 行為既非合法，已如前述，則兩造間勞動契約自應繼續 存在，惟按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞 工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，並應自知悉 其情形之日起30日內為之，勞動基準法第14條第1項第6 款、第2項定有明文。上訴人於99年3月16日、99年4月6 日分別以被上訴人乙○○、甲○○違反勞動契約、工作 規則為由解僱被上訴人，其解僱行為，自有違反勞動契 約或勞工法令，致損害被上訴人權益之情，被上訴人於 知悉後30日內，於向基隆市政府申請勞資爭議協調，並 於99年4月13日之基隆市政府勞資關係協調會上以終止 雙方勞動契約之意思（見本院卷113頁反面）表明請求 上訴人給付加班費、資遣費及預告工資，有基隆市政府 勞資爭議協調會議紀錄（原院卷第9頁）附卷佐憑，且 為上訴人所不爭執，因資遣費之請求係勞動契約終止後 由勞工向雇主請求之費用，是故，被上訴人乙○○、甲 ○○固未明言終止兩造間的勞動契約，但在本院已表示 當時有終止契約之意思，才會請求資遣費，解釋上應認 被上訴人已表示終止契約之意，且該意思表示已到達上 訴人。依上開規定及說明，應認被上訴人已依勞動基準 法第14條第1項第6款規定，合法終止兩造間之勞動契約 。
2.加班費部分：
①按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工 資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以 內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。」勞 動基準法第24條第1款分別定有明文。又所稱之「平
日每小時工資」，乃指普通時日每小時之工資而言， 與同法第39條、第40條之休假日及停止假期等時日為 相對用語，與同法第2條第4款之「平均工資」名詞各 異，依此處所謂之延長工作時間之工資，乃犧牲休息 之所得，因此「平日每小時工資」之計算，應依當日 所得之工資，除以當日正常工作之時間，即為「平日 每小時工資」。次按「國家為保障勞工權益，加強勞 雇關係，促進社會與經濟發展，而制定勞動基準法， 規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定 適用於同條第1項各款所列之行業。事業單位依其事 業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件， 但不得低於勞動基準法所定之最低標準。關於延長工 作時間之加給，自勞動基準法施行後，凡屬於該法適 用之各業自有該法第24條規定之適用，俾貫徹法律保 護勞工權益之意旨。」大法官會議釋字第494號解釋 亦足資參照。
②經查，被上訴人主張自98年7月28起至離職日止，每 週延長上班時數8小時（即每週一、二、四、五各2小 時）之事實，業據其提出與其主張相符之上訴人公司 98年7月27日公告影本（原法院卷第23頁、第82頁） 為證，復參酌上訴人所提被上訴人乙○○、甲○○之 薪資明細表（原法院卷第67頁、第68頁），被上訴人 乙○○、甲○○皆於上開期間領有全勤獎金等情，堪 認被上訴人確於上訴人公司任職期間，有如附表一、 二所示延長工時之事實。而參照上開勞動基準法第24 條第1款之規定及大法官會議釋字第494號號解釋意旨 ，上訴人自有給付被上訴人加班費之義務，上訴人雖 抗辯已給付被上訴人之工作獎金為非經常性給與，屬 加班費性質云云，惟查：上訴人所提之獎金發給辦法 （原法院卷第139頁）係依據公司盈餘狀況而定，其 金額不固定且發放對象尚包含不論有無加班而負責特 殊專案之人員，故工作獎金之發放標準或對象，均與 被上訴人有無延長工時工作無必然關係，再佐以證人 丁○○亦到庭證稱：「工作獎金是公司有盈餘時，另 外補助工作超時加班的獎金」、「（問原告部門有無 依加班時數發給加班費？）二位原告均沒有。但乙○ ○部分有發工作獎金。」（原法院卷第177頁），足 見上訴人公司之「工作獎金」與「加班費」性質顯然 有異，自不得將工作獎金視為延長工時之工資甚明。 ③再按「勞動基準法第2條第1項第3款規定，工資：係
謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計 時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎 金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」。 故而，只要是勞工勞動之對價，具有經常性給與之性 質，不論是以津貼或獎金名義，均應納入計算工資。 倘雇主為改善勞工之生活所為之給與，或雇主為其個 人之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，即非經常性 之給與，此與工資為契約上經常性之給與，自不相同 ，應不得列入工資範圍之內（最高法院78年度台上字 第782號、79年度台上字第242號判決參照）。本件依 上訴人所提被上訴人乙○○、甲○○之薪資明細表所 載，被上訴人每月除了給付經常性給付如本薪、職務 加給外，尚有工作獎金、交通津貼、全勤獎金之給與 ，又本件應該給付多少延時工資之計算標準，並非契 約自由原則之範疇，而應依上開勞動基準法之強制規 定。故而，被上訴人請求上訴人給付加班費，首應認 定者即為：被上訴人二人之每月「工資」範圍如何， 是否於「本薪」「職務加給」外尚包含「工作獎金」 、「交通津貼」、「全勤獎金」等部分？經查本薪、 職務加給及交通津貼屬於經常性之給與，自應列入工 資範圍，至於工作獎金、全勤獎金屬非經常性給與， 不能列入工資範圍，原審法院已將此部分剔除，不列 入工資範圍，尚無不合，且被上訴人對此部分，亦未 聲明上訴，則計算被上訴人之加班費之工資包括「本 薪」「職務加給」及「交通津貼」。
④綜上，被上訴人之每月「工資」應包含「本薪」、「 職務加給」及「交通津貼」。末按「勞工每日正常工 作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84 小時。」勞基法第30條第1項復有明文。查，本件上 訴人公司為適用勞動基準法之行業，其工作規則未依 規定報備且未成立勞資會議定期召開會議等情，有99 年9月15日勞北檢制字第0991015724號函檢送之勞動 檢查相關資料及99年9月15日基隆市政府基府社關參 字第0990094290號函附之處分書（原法院卷第107頁 至134頁）可稽，故上訴人於98年7月27日為變更工時 之公告時，顯未依勞動基準法第30條規定為之，已違 勞動基準法強制規定甚明。準此，被上訴人於每日正 常工作時間超過8小時之時間，即屬勞動基準法第24 條所稱之延長工作之時間，上訴人給付員工之平日每 小時工資額即應以「每日正常8小時內」之工作所得
即本薪、職務加給、交通津貼，除以8小時之所得認 定之。
⑤上訴人對加班費部分主張上訴人並未強制被上訴人加 班，且被上訴人並未每日加班，原審認定每週一、二 、四、五各加班二小時，與事實不符，並提出被上訴 人上、下班打卡資料及加班費計算明細表為證，被上 訴人則否認上訴人所提打卡資料之真正，並主張加班 費計算明細表為上訴人單方所制作，不足採信云云。 經查被上訴人自98年7月28日起至離職日止，每週均 延長時數8小時（即每週一、二、四、五各二小時） 之事實，已據被上訴人提出上訴人公司98年7月27日 公告影本，並參酌上訴人所提被上訴人薪資明細表（ 見原審卷23、82、67、68頁），被上訴人在上開時間 均領有全勤獎金，被上訴人如係依前述打卡資料（見 上證2、上證4），被上訴人有公休、有公假、有事假 、有特休，何能領全勤獎金，其打卡資料與全勤獎金 之發給，顯然有衡突，上訴人打卡資料，未能進一步 證明其真實性，則上訴人此部分主張為不可採。 ⑥從而，本件被上訴人扣除工作獎金之月薪、當月平均 每小時工資及加班費即應如附表一、二之所示，職是 ，被上訴人乙○○請求上訴人給付加班費9萬5,206元 ，及被上訴人甲○○請求上訴人給付加班費6萬4,342 元之範圍內，為有理由應予准許。
⑦至於上訴人主張若被上訴人請求加班費為有理由，該 工作獎金，被上訴人受領為不當得利，則上訴人主張 抵銷一節，則無理由，蓋上訴人發給被上訴人工作獎 金係依上訴人公司之規定，已如前述，則被上訴人領 取工作獎金並非無法律上之原因而受利益，上訴人不 得主張抵銷，附此敘明。
3.資遣費部分：
①按平均工資，係指計算事由發生之當日前6個月內所 得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基 準法第2條第4款定有明文。而工資之內容應包含基本 薪資、職務加給及交通津貼，業如前述，惟加班費部 分因係雇主延長勞工工作時間，依其延長之工時所應 給付之對價，依勞動基準法第24條規定，亦屬工資之 一部分，且依上訴人公司97年7月27日之公告（本院 卷第23頁）內容所示，每週一、二、四、五皆須延長 工時至晚上8點，亦足核見本件加班情形在制度上有 其經常性，而符合勞務對價性及給與經常性之要件，
自應堪認屬勞動基準法第2條第3款所謂之工資。故而 ，被上訴人乙○○、甲○○於99年4月13日終止勞動 契約前6個月之平均工資分別如下：
⑴被上訴人乙○○部分：99年4月13日終止勞動契約 前6個月（即98年10月至99年3月）之平均工資為8 萬2,591元【計算式：｛69,000元＋13,344元（98 年10月份）｝＋｛69,000元＋13, 056元（98年11 月份）｝＋｛69,000元＋12,603元（98年12月份） ｝＋｛74,000元＋12,715元（99年1月）｝＋｛74, 000元＋10,560元（99年2月）｝＋｛308元（平均 時薪）×8小時×31天＋7,392（99年3月）｝÷（ 31＋30＋31＋31＋28＋31）×30＝82,591元，元以 下四捨五入】。
⑵被上訴人甲○○部分：99年4月13日終止勞動契約 前6個月（即98年10月至99年3月）之平均工資為5 萬0,518元【計算式：｛43,000元＋8,304元（98年 10月份）｝＋｛43,000元＋8,11 5元（98年11月份 ）｝＋｛43,000元＋7,843元（98年12月份）｝＋ ｛43,000元＋7,381元（99年1月）｝＋｛43,000元 ＋6,144元（99年2月）｝＋｛45,000元＋8,688元 （99年3月）｝÷（31＋30＋31＋31＋28＋31）× 30＝50,518元，元以下四捨五入】
②次按，雇主依勞動基準法第16條終止勞動契約者，應 依下列規定發給勞工資遣費：㈠在同一雇主之事業單 位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資 遣費。㈡依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者 ，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計，此觀諸勞 動基準法第17條規定即明。又勞動基準法第17條雇主 發給資遣費之規定，於勞工終止勞動契約時準用之， 勞動基準法第17條及第14條第3項亦定有明文。再者 ，勞工退休金條例新制係自94年7月1日正式實施，該 條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於該條例施行 後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基 準法之退休金規定。勞工適用該條例之退休金制度者 ，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準 法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害 勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由 雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資 ，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工 資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休
金條例第8條第1項本文及第12條第1項分別定有明文 。從而，94年7月1日之前應依據勞動基準法第17條之 規定計算資遣費，94年7月1日之後，應視勞工之選擇 ，適用退休金條例第12條或勞動基準法第17條之規定 計算資遣費，被上訴人之資遣費計算方式臚列如下： ⑴被上訴人乙○○部分：
其任職期間係自96年9月3日起至99年4月13日止，離 職前之平均工資為8萬2,591元，如前所述，則其年資 為2年又222天，故依前開規定，被上訴人乙○○得請 求之資遣費為10萬7,708元【計算式：82,591元×2年 ×1/2＋82,591元×222/365天×1/2＝107,708元，元 以下四捨五入）
⑵被上訴人甲○○部分：
其任職期間係自94年3月16日起至99年4月13日止，離 職前之平均工資為5萬0,518元，適用勞工退休新制前 之年資為94年3月16日至94年6月30日，適用勞工退休 新制後之年資為94年7月1日自99年4月13日，即4年又 286天，資遣費二者合計共13萬7,667元（計算方式： 舊制50,518元×4/12＝16,839元，新制50,518元×4 年×1/2＋50,518元×286/365天×1/2＝120,828元， 二者合計共13 7,667元，元以下四捨五入）。 ③基上，上訴人應給付被上訴人乙○○資遣費10萬7,708 元，給付被上訴人甲○○資遣費13萬7,667元。五、綜上所述，上訴人應給付被上訴人乙○○加班費9萬5,206元 、資遣費10萬7,708元，合計20萬2,914元；上訴人應給付被 上訴人甲○○加班費6萬4,342元、資遣費13萬7,667元，合 計20萬2,009元。從而，請求上訴人分別給付被上訴人乙○ ○、甲○○20萬2,914元、20萬2,009元，及均自起訴狀繕本 送達翌日即99年6月19日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，為有理由，應予准許，原審判決被上訴人此部分勝訴， 核無不合，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞斤斤指摘原判決 此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張證據及攻擊防禦方法，於 判決結果不生影響，無庸一一論述，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日 勞工法庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日 書記官 方素珍
【附表一】被上訴人乙○○部分：
┌─────┬────┬────────────┬────────────┬───────────────────┐
│月份 │月薪 │ 平日每小時工資 │ 加班日期及時數 │ 加班費 │
│ │（元） │ （計算式，元以下四捨 │ │ （元以下四捨五入） │
│ │ │ 五入） │ │ │
├─────┼────┼────────────┼────────────┼───────────────────┤
│98年7 月 │65,000 │ 65,000元÷31天÷8小時 │98年7月之28、30、31日， │2,096元【262 ×（1＋1/3）×6小時】 │
│ │ │ =262 │共3日6小時 │ │
├─────┼────┼────────────┼────────────┼───────────────────┤
│98年8 月 │65,000 │ 65,000元÷31天÷8小時 │98年8月份之3、4、6、7、 │11,877元【262 ×（1＋1/3 ）×34小時】 │
│ │ │ =262 │10 、11、13、14 17、18、│ │
│ │ │ │20、21、24、25、27 28、 │ │
│ │ │ │31日，共17日34小時 │ │
├─────┼────┼────────────┼────────────┼───────────────────┤
│98年9 月 │65,000 │ 65,000元÷30天÷8小時 │98年9月份之1、4、7、8 、│11,563元【271 ×（1＋1/3 ）×32小時】 │
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