臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第613號
上 訴 人 王德山
莊煜煌
黃賢豐
李富宗
王騰虎
上五人共同
訴訟代理人 江仁俊律師
被上訴人 張金發
訴訟代理人 張立業律師
陳泰溢律師
上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國100 年5
月20日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1896號第一審判決，提起
上訴，請求就免假執行部分，先為辯論，本院於100 年8 月2 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決所命給付，上訴人如以新臺幣肆拾壹萬玖仟肆佰元為被上訴人預供擔保後，准免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：原判決判命上訴人應將坐落桃園縣中壢市○○ 路211 號1 樓房屋返還被上訴人，並依職權宣告假執行。上 訴人於原審漏未聲明願供擔保請求宣告免為假執行，被上訴 人就上開假執行之宣告復已聲請原法院以100 年度司執字第 38716 號為假執行強制執行，爰依民事訴訟法第455 條規定 ，聲請就免假執行部分先為辯論，求為准上訴人供擔保免為 假執行之判決等語。並聲明：原判決所命給付，願供擔保， 請准宣告免為假執行。
二、被上訴人抗辯：上訴人之上訴顯無理由，被上訴人不同意上 訴人供擔保免為假執行。如准其所請，亦應衡量被上訴人業 將系爭房屋坐落土地以新臺幣（下同）3,591 萬元出售予訴 外人吳震緯，並約定於民國100 年4 月30日被上訴人與上訴 人王德山間之租賃期間屆滿收回系爭房屋後，連同坐落土地 一併點交予吳震緯，被上訴人如未如期點交，每逾1 日，應 按已繳買賣價金千分之1 計算遲延賠償即17,910元予吳震緯 ，買賣契約如因遲延點交經吳震緯解除，被上訴人應加倍返 還吳震緯1,791 萬元，准上訴人免為假執行，將致被上訴人 罹受重大損害等語。並聲明：駁回上訴人供擔保免為假執行 宣告之聲請。
三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及 裁判。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請
求標的物提存而免為假執行。民事訴訟法第455 條、第392 條第2 項定有明文。被上訴人請求上訴人將系爭房屋返還被 上訴人，業經原法院判決被上訴人勝訴，並依職權宣告假執 行。上訴人於原審因漏未為供擔保免為假執行之聲請，原判 決因之未同時宣告上訴人供擔保後得免為假執行，上訴人於 本院陳明願供擔保，聲請免為假執行宣告，按之上開規定， 核無不合，爰酌定上訴人以如主文所示之擔保金額供擔保後 ，准免為假執行。
四、據上論結，本件就供擔保免假執行部分之上訴，為有理由， 依民事訴訟法第463 條、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉
法 官 陳秀貞
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
書記官 葉國乾