臺灣高等法院民事判決 100年度上字第340號
上 訴 人 正中法稅徵信有限公司
法定代理人 劉翰林
訴訟代理人 劉永權
被 上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 劉燈城
訴訟代理人 張光良
李育銘
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國
100年1月21日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4591號第一審判
決提起上訴，本院於100年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人粘春霖於民國（下同）78年 3月25日將 其所有坐落臺北市○○段○○段 709地號土地暨其上門牌號 碼臺北市大同區○○○路○段67號2樓之3建物（下稱系爭房 地）設定第一順位最高限額抵押權新臺幣（下同 ）460萬元 予被上訴人之前身臺灣省合作金庫（下稱系爭第一順位抵押 權），復於79年1月20日設定第二順位最高限額抵押權200萬 元予被上訴人之前身臺灣省合作金庫（下稱系爭第二順位抵 押權），嗣於82年5月 8日設定第三順位一般抵押權400萬元 予訴外人宋長富，並於83年 5月27日將系爭房地分別移轉予 訴外人張巨誠、劉秀蘭。因粘春霖未清償其對被上訴人之債 務，被上訴人乃就系爭房地聲請拍賣抵押物取償，經臺灣臺 北地方法院士林分院(下稱士林地院)於84年5月3日執行拍賣 ，被上訴人受償650萬7,856元；惟經伊向執行法院聲請閱卷 結果，發現系爭房地除第一順位抵押權有應擔保債權 460萬 元外，並無第二順位抵押契約所生之金錢債權，是系爭第二 順位抵押債權應不存在。被上訴人既無法律上優先受償之原 因，竟優先受領拍賣金額190萬7,856元（計算式：6,507,85 6－4,600,000＝ 1,907,856），致第三順位抵押權人宋長富 優先債權受有190萬7,856元之損害；而伊為宋長富之債權人 ，因宋長富怠於行使上開不當得利返還權利，伊乃依民法第 179條及第242條規定，代位宋長富提起本件訴訟，求為命被 上訴人應給付宋長富190萬7,856元，及自84年 8月30日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由伊代為受 領之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭第二順位抵押權所擔保之債權範圍已明
確記載於抵押權設定契約書，並於該抵押權聲請登記時提出 之附件（即其他約定事項）第 1條中，明文約定該抵押權之 擔保範圍包括義務人即債務人粘春霖對於伊現在（包括過去 所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據等債務，而粘 春霖既於系爭第二順位抵押權存續期間（即82年3月5日）向 伊借款 550萬元，上開借款自為系爭第二順位抵押權效力所 及，而得優先受償，是伊依執行程序受領之分配款，自屬有 法律上原因，並無不當得利之問題；而宋長富對伊既無不當 得利返還請求權，上訴人即無從代位行使。縱認宋長富得對 伊主張不當得利返還，惟伊早於84年 7月18日就士林地院83 年度執字第3123號拍賣抵押物強制執行事件之分配款實行分 配完成，宋長富自該日起即得對伊主張不當得利返還請求權 ，詎上訴人遲至99年8月4日始代位宋長富提起本件訴訟，距 離上開分配完成之日（即84年 7月18日）已逾15年期間，顯 已罹於時效。再者，依上訴人提出其與宋長富簽訂徵信契約 第 2條之約定，上訴人須俟宋長富受清償後，始得向宋長富 請求給付報酬，惟宋長富對伊是否有不當得利債權尚未經法 院判決認定，遑論受清償，則上訴人對宋長富是否有債權存 在，而得代位宋長富提起本件訴訟，即非無疑等語，資以抗 辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴 聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付宋長富190萬7,8 56元，及自84年 8月30日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息，並由上訴人代位受領。㈢願供擔保，請准宣 告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如 受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、經查：訴外人粘春霖分別於78年3月25日、79年1月20日將系 爭房地設定系爭第一順位抵押權 460萬元、系爭第二順位抵 押權200萬元予被上訴人之前身臺灣省合作金庫，並於82年3 月5日向臺灣省合作金庫借款550萬元後，又於82年5月8日設 定第三順位一般抵押權 400萬元予宋長富；嗣因粘春霖未依 約清償債務，臺灣省合作金庫乃就設定系爭第一、二順位抵 押權之系爭房地聲請拍賣抵押物取償，由士林地院83年度拍 字第1188號裁定准予拍賣，經同院83年度執字第3123號拍賣 抵押物強制執行事件執行結果，臺灣省合作金庫受償 650萬 7,856元，加上執行費7萬2,861元，共計於84年8月29日受領 執行案款658萬717元，而宋長富僅受償1萬9,890元，尚不足 398萬110元等情，有系爭土地登記謄本、他項權利證明書、 抵押權設定契約書、其他約定事項、士林地院83年度拍字第 1188號裁定、士林地院83年度執字第3123號強制執行金額計
算書分配表、強制執行案款領款收據等影本附卷可稽(依序 見原審卷第3頁至4頁、第38頁至42頁、第74頁、第6頁、本 院卷第80頁) ，且經本院依職權調取士林地院83年度執字第 3123號拍賣抵押物強制執行卷宗核閱無訛，並為兩造所不爭 執，堪信此部分事實為真正。惟上訴人主張系爭第二順位抵 押權所擔保之債權不存在，被上訴人受領拍賣金額逾系爭第 一順位抵押權460萬元之190萬7,856元部分，無優先受償權 利，因而致第三順位抵押權人宋長富優先債權受有190萬7, 856元未能受償之損害，構成不當得利等情，則為被上訴人 所否認，並以前開情詞置辯。是本件應予審究之爭點厥為： 粘春霖於82年3月5日向臺灣省合作金庫借款550萬元是否為 系爭第二順位抵押權效力所及？茲析述如下：
㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債 權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能 發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債 權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定 限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。又此種抵押契約定有 存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生 之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及 ，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍 內，對於抵押物均享有抵押權 (最高法院66年台上字第1097 號判例要旨參照)。 次按抵押權所擔保之債權，其種類及範 圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力， 惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如 因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以 附件記載，作為登記簿之一部分，關於最高限額抵押權所擔 保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請 登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附 件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵 押權效力之所及(最高法院76年度第6次民事庭會議決定㈠、 同院84年台上字第1967號判例要旨參照)。 ㈡查系爭第一順位抵押權460萬元之存續期間自78年3月25日起 至108年3月24日止，系爭第二順位抵押權 200萬元之存續期 間自79年1月20日起至109年 1月19日止等情，有系爭土地登 記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、其他約定事 項等影本在卷足憑(依序見原審卷第3頁至 4頁、第38頁至42 頁)； 觀諸系爭土地登記謄本就系爭第一、二順位抵押權所 擔保之債權範圍均登記為「債權全部」，而粘春霖與臺灣省 合作金庫就系爭第一、二順位抵押權簽訂之抵押權設定契約 書，對於「利息」、「遲延利息或違約金」、「債務清償日
期」等欄，均約定為：「依照各個債務契約所約定」，而就 「聲請登記以外之約定事項」欄則均約定為：「2.設定原因 ：借款以及其他債務之擔保。3.如附件其他約定事項所載」 ，而就附件之「其他約定事項」則約定：「一、本抵押權設 定契約書之擔保物提供人（即義務人）所提供之本抵押物， 其擔保範圍包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人）臺 灣省合作金庫現在（包括過去所負現在尚未償還）及將來所 負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等之 一切債務。」等語，揆諸前開說明，上開抵押權設定契約書 附件之「其他約定事項」所約定臺灣省合作金庫對於粘春霖 現在已發生及將來於存續期間屆滿前所發生之借款、票據、 保證、開發國內外信用狀、損害賠償等之一切債權，均為系 爭第一、二順位抵押權效力所及，至為灼明。
㈢又查，粘春霖於82年3月 5日向臺灣省合作金庫借款550萬元 ，約定借款期間自82年3月5日起至83年3月5日止乙節，有借 據影本1紙在卷可佐(見本院卷第81頁)，則上開550萬元借款 債權係發生於系爭第一順位抵押權（自78年3月25日起至108 年3月24日止）及系爭第二順位抵押權（自79年1月20日起至 109年1月19日止）之存續期間內，依照臺灣省合作金庫與粘 春霖設定系爭第一、二順位抵押權所簽立之抵押權設定契約 書及其他約定事項之記載，堪認上開550萬元借款債權屬於 系爭第一、二順位抵押權所擔保之範圍。而現行民法並無禁 止債權人就債務人之同一不動產先後設定不同順位抵押權以 擔保同一債權之明文，因此，於先後順位抵押權均擔保同一 債權時，倘先順位抵押權之約定限額不足以清償全部債務時 ，債權人自得就後順位抵押權主張權利。核上開550萬元借 款債權屬於系爭第一、二順位抵押權所擔保之範圍，已如前 述，而上開550萬元借款債權已逾系爭第一順位抵押權約定 限額460萬元之擔保範圍，則被上訴人抗辯臺灣省合作金庫 得就不足額部分於系爭第二順位抵押權約定限額200萬元之 擔保範圍內取償，即屬有據。上訴人主張此種就同一不動產 先後設定不同順位抵押權之情形，與民法第875條規定之共 同抵押迴不相同，被上訴人不得行使系爭第二順位抵押權之 權利云云，委無可採。
㈣再查，上開550萬元借款債權發生於82年3月 5日之系爭第二 順位抵押權存續期間內，本為該抵押權效力所及，並非於系 爭第一順位抵押權受償不足190萬7,856元後始發生，殆無疑 義。是上訴人主張系爭第一順位抵押權受償餘額190萬7,856 元於系爭第二順位抵押權200萬元確定 (指83年7月26日裁定 准許拍賣抵押物) 後所發生，非系爭第二順位抵押權效力所
及云云，尚屬無據。從而，臺灣省合作金庫以粘春霖自82年 11月5日起即未繳納上開550萬元借款之利息，依約視為借款 債務全部到期，乃就系爭第一、二順位抵押權一併聲請拍賣 抵押物，經士林地院83年度拍字第1188號於83年 7月26日裁 定准予拍賣系爭房地，並據以聲請強制執行，而由同院83年 度執字第3123號拍賣抵押物強制執行事件完成拍賣變價及分 配程序，臺灣省合作金庫因而優先受償650萬7,856元，洵屬 有據，並非無法律上之原因而受有利益之情甚明。上訴人主 張臺灣省合作金庫就超過系爭第一順位抵押權 460萬元擔保 範圍之190萬7,856元部分，無優先受償權利，為不當得利云 云，顯無可取。此外，被上訴人於原審提出答辯狀為時效抗 辯時，係陳稱：「系爭執行案之分配款，被告(即被上訴人) 雖於84.8.29始行領走，惟．．．該院早於84.7.18當日上午 10時即已將該執行案之分配款實行分配完成在案，故宋長富 如認其權利確受損害，其自該日起即可對被告主張不當得利 ，而非須等待被告領款後始得行使該項權利」等語 (見原審 卷第34頁)， 核其真意顯無承認宋長富對其有不當得利返還 請求權或承認上訴人主張之事實。是上訴人主張被上訴人為 時效抗辯，係默示承認或認諾上訴人代位主張之不當得利返 還請求權存在云云，尚與卷證不符，要無可採。五、綜上所述，上訴人主張系爭第二順位抵押權擔保之債權不存 在，臺灣省合作金庫就超過系爭第一順位抵押權 460萬元擔 保範圍之190萬7,856元部分，無優先受償權利云云，為不足 採；被上訴人抗辯臺灣省合作金庫對粘春霖之上開 550萬元 借款債權為系爭第一、二順位抵押權效力所及乙節，尚屬可 信。從而，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返 還宋長富190萬7,856元，並由上訴人代位受領云云，為無理 由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行 之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一斟酌兩造歷審 所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再 一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛
法 官 吳麗惠
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
書記官 吳碧玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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