臺灣高等法院刑事判決 99年度矚上易字第2號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李慶安
選任辯護人 張元宵律師
薛松雨律師
蔡世祺律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度金
重易字第9號，中華民國99年2月4日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第1486、1487、1488號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李慶安無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠上訴人即被告李慶安（擔任第7屆立法委員涉嫌偽造文書部 分，另經檢察官為不起訴處分）於民國73年1月6日與余紹逖 結婚後，即隨余紹逖遷居美國馬里蘭州，領有美國社會安全 碼2XX-XX-0267號（詳卷），同年即在該州置產，並於80年 間（即西元1991年）與其配偶余紹逖（社會安全碼2XX-XX-0 901號，詳卷）均申請歸化為美國籍，領得美國護照，為美 國國務院護照申請案中，有紀錄因擁有美國護照，且無喪失 美國國籍紀錄之美國公民。
㈡按被告行為時即修正前公職人員選舉罷免法第67條之1（按 於80年8月2日增訂，後於96年11月7日刪除，詳見附表編號1 所示，下稱修正前公職人員選舉罷免法第67條之1）規定： 「當選人兼具外國國籍者，應於當選後就職前放棄外國國籍 ；逾期未放棄者，視為當選無效…」，被告於80年間取得美 國公民身分後，即返臺居住，未辦理任何放棄美國國籍之程 序，嗣並分別於下列時間登記參選民意代表：⑴83年10月13 日登記參選臺北市議會第7屆第6選區市議員；⑵87年10月20 日登記參選第4屆立法委員臺北市第2選區立法委員；⑶90年 10月10日登記參選第5屆立法委員區域選舉臺北市第2選區立 法委員；⑷93年10月8日登記參選第6屆立法委員第2選區立 法委員，並均經公告當選。被告明知依前開規定，其於各該 次選舉當選後就職前，須辦理放棄外國國籍，否則視為當選 無效，不得任中華民國公職，自不得向所任職單位，請領本 於臺北市議員及立法委員身分得請領之歲公費、助理費等費 用，詎被告：⑴竟仍基於意圖為自己不法所有之概括犯意，
於83年12月當選臺北市第7屆市議員後，明知其未依前開規 定辦理放棄美國國籍及提出放棄美國國籍之證明文件，其當 選無效，自不得於就職日宣誓就職，仍於83年12月25日宣誓 就職為第7屆臺北市議員，並填載市議員個人資料表時，刻 意於「具有其他國籍欄位」處空白不予填寫，隱匿其具有美 國國籍之情事，以合法當選有效之市議員自居，並提供其本 人之中國農民銀行信義分行（後更名為光復分行）第0000 0000000帳號帳戶予臺北市議會，供為市議會人事、會計及 總務單位，按月撥轉歲公費、助理費及相關費用之用，使臺 北市議會議事組、總務室、會計室等承辦人員陷於錯誤，誤 認其為當選有效之市議員，按月撥轉前開費用與被告花用， 於第7屆市議員期間共詐取國庫（按應係臺北市公庫）新臺 幣（下同）22,682,641元。⑵復承前開概括犯意，連續於88 年2月1日、94年2月1日基於意圖為自己不法所有及使公務員 登載不實之犯意，分別宣誓就職為第4屆、第6屆之立法委員 ，並於立法院人事處委員服務科提供其填載之立法委員人事 登記表，關於「有無其他國籍」欄位上，分別於第4屆及第6 屆之人事登記資料表上均虛偽申報為「無」，並交付予立法 院人事處委員服務科之人員，由當時之承辦員採取並以「編 列」之方式代替「登載」，將前開人事登記資料表編號後， 依序編列於其職務上所掌之第4屆、第6屆立法委員人事登記 資料表資料夾，將之造冊收納於辦公室內之文件櫃內，以供 立法院人事處承辦員於職務上之人事資料使用，足以生損害 於立法院人事處管理各屆委員年籍、國籍等相關資料之正確 性。被告除以前開方式刻意隱匿其兼有美國國籍之情事，其 承前開意圖為自己不法所有之概括犯意，於91年2月1日宣誓 就職為第5屆立法委員，並於該屆之人事資料表關於該欄位 則刻意空白不填，其他事項則均填載完備，隱匿其兼有外國 國籍之事實，以合法當選有效之立法委員自居，並提供其在 中國農民銀行光復分行所開立之第0000000-00000000062號 帳戶與立法院，供為薪資轉帳帳戶，並陸續提供立法委員助 理聘書、遴聘異動書、續聘書等文件予立法院，使立法院人 事處、總務處及會計處等承辦人員陷於錯誤，誤認其為當選 有效之立法委員，按月支付立法委員歲公費等費用，另每年 2次持中華民國護照與機票，向立法院請領出國補助費，而 於擔任第4屆、第5屆、第6屆立法委員期間，分別詐領25,99 8,790元、26,894,853元、27,201,752元，總計80,095,395 元，因認被告涉犯刑法第214條之使公務員登載不實及同法 第339條第1項之詐欺取財等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之 積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時 ，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」 之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上 字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年 台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯使公務員登載不實及詐欺取財等罪嫌，無 非係以被告之供述、證人余紹逖、邱議瑩、管碧玲、賴清德 、金允成、樊長松、薛復寧、吳沁恩、許靜江、沈佳蓉、單 文婷、許螢雪、黃炳中、黃珍珠、林聰敏、賴秀蓮、魏清焜 、謝明珠、簡進順等人之證述及卷附98年1月28日專號USA95 2號駐美國代表處電報及附件、97年12月2日專號USA388號駐 美國代表處電報、2008年11月26日American Institute in Taiwan函、被告98年1月23日答辯狀之附件一、二、臺北市 議會第7屆議員選舉候選人登記申請調查表、第4屆、第5屆 、第6屆立法委員候選人登記申請調查表、中央選舉委員會 （下稱中選會）98年2月13日中選一字第0983100049號公告 、中選會98年1月12日中選一字第0980000183號函、98年2月 16日中選一字第0983100047號函、被告於98年1月13日偵訊 時提出IRS網站列印文件、98年2月23日偵訊時被告所提出美 國1040表格報稅須知、臺北市議會公報第51卷第10期節錄影 本、第7屆第21次臨時大會第3次會議編號7037號臨時提案文 件、第7屆第5次定期大會第1次會議編號7038號臨時提案文 件、98年1月28日USA952駐美國代表處電報、外交部98年2月 4日外條二字第09824007460號函、法務部81年3月17日81法 律字第03786號函、余紹逖所提出2005年、2006年、2007年 度Form1040申報表格影本、Form1040NR空白表格、被告94年 度至96年度之稅籍資料、被告所填載之臺北市議會第7屆市 議員個人資料表、立法院全球資訊網列印歷屆被告簡介、被 告各屆人事登記資料表、臺灣臺北地方法院檢察署98年4月1 3日勘驗筆錄、勘驗照片、臺北市議會98年2月27日議法字00
000000000號函、第7屆市議員定期大會暨臨時大會開會日期 一覽表、第7屆議會議員各項費用明細表、議員公費印領清 冊、被告任職立法委員期間支領各費用一覽表、立法院人事 處98年2月2日臺立人字第098000082號函、立法院人事處98 年3月6日臺立人字第0980001012號函及遴聘助理異動名冊等 證據資料為其論據。訊據被告固坦承其為中華民國國民，曾 於80年間以依親事由申請歸化入美國籍而領得美國護照，其 後於83年10月13日、87年10月20日、90年10月10日、93年10 月8日分別登記參選臺北市議會第7屆第6選區市議員、第4屆 、第5屆、第6屆立法委員區域選舉臺北市第2選區立法委員 ，並均經公告當選，而其於83年12月25日宣誓擔任臺北市議 員起至87年12月24日之任職期間領得臺北市議會所交付之歲 費、公費、助理費及相關費用，合計22,682,641元，於88年 2月1日宣誓就職擔任第4屆立法委員起至91年1月31日之任職 期間領得立法院所交付之歲費、公費、助理費及相關費用， 合計25,998,790元，其於91年2月1日宣誓就職擔任第5屆立 法委員起至94年1月31日之任職期間領得立法院交付之歲費 、公費、助理費及相關費用，合計26,894,853元，其於94年 2月1日宣誓就職擔任第6屆立法委員起至97年1月31日之任職 期間領得立法院交付之歲費、公費、助理費及相關費用，合 計27,201,752元等情，惟堅決否認有何使公務員登載不實及 詐欺取財之犯行，辯稱：㈠伊擔任公職，是一心希望以自己 的才能為民眾服務、為國家做事，參加5次公職選舉，均係 靠平日的努力和問政成績，贏得選民的支持而當選，從未想 騙取議員或立法委員的職務，更絕無意圖要來詐取金錢；㈡ 於擔任議員和立法委員之14年間，不論質詢、審查法案、監 督預算，伊都是兢兢業業，認真執行民代的職務，從沒有一 絲苟且，而伊亦重視操守，絕無貪求錢財的念頭，潔身自愛 ，14年如1日，伊任內所領之錢都是問政服務的費用；㈢關 於美國籍部分，伊尚未當選議員時，就曾請教美國移民律師 張先正，當時他告知美國移民法有規定如果擔任他國公職， 並且宣誓效忠，有意放棄美國籍，美國籍就會自動喪失，不 用特別去辦理放棄，所以伊聽從他的意見，且美國移民法的 確係如此規定，伊多年來均是使用中華民國護照進出國門， 到美國也是申請美國簽證；㈣伊一直認為其美國籍已經喪失 ，所以在人事表上沒有填寫美國籍，而有些人事表是助理代 為填寫，伊當時並不清楚他們所填寫人事表之內容，絕對沒 有故意欺騙或隱瞞；㈤人事資料表和薪資發放並無關連，即 使不繳人事表，或者填寫有外國籍，亦都照發薪水，伊並沒 有施用詐術使人陷於錯誤等語。辯護人則為被告辯護稱：
㈠按刑法第339條第1項之詐欺取財罪並非身分犯，被告既然 具有公職人員身分，核與該罪之構成要件，自不該當。被告 在擔任公職期間所領取之歲、公費等費用，既然為執行職務 之實質對價，且有法律上正當原因，顯非不法財物，核與刑 法339條第1項詐欺罪有關詐取不法財物之構成要件，亦不該 當。依臺北高等行政法院就臺北市議會起訴請求被告歸還在 擔任市議員期間所領取之歲、公費，判決臺北市議會敗訴， 其理由即係認為「被告既已宣誓就職並執行公法上職務，況 主管機關於被告任期屆滿前均未依行為時國籍法施行條例第 10條撤銷其公職，則於被告任職期間，非但其公職身分仍然 存在，且擬制行為時公職人員選舉罷免法第105條所規定判 決當選無效之法律效果，被告於就職後、解職前所為職務上 行為，均屬有效，原告依公法上不當得利之法律關係，訴請 被告返還所支領之款項，為無理由，應予以駁回」等語，顯 見被告於擔任民意代表期間領取執行職務之歲公費，均屬其 執行職務之實質對價，為正當權利之行使，並無詐領不法財 物所得之問題，自不該當詐欺犯罪。㈡被告於擔任民意代表 期間，所領受之相關公費，依上揭臺北高等行政法院之認定 ，係屬被告為執行職務所支領之相關費用，則屬其執行職務 之實質對價。是被告領受相關之公費，本有正當法律上之原 因存在，依最高法院判決所揭示貪污治罪條例第5條第2款之 利用職務上機會詐取財物罪，必須該公務員所為圖取的為不 法所得，且係以欺罔等不誠實之方法，獲取「不應」或「不 能取得之財物」，甚或係「因勢乘便而詐取財物」，始足當 之。則被告領受相關公費，既非「不應」或「不能」取得之 財物，亦非「因勢乘便」而取得該等費用，自不該當貪污治 罪條例之利用職務機會詐取財物罪。㈢被告宣誓就職後，一 向使用中華民國護照，從未用過美國護照，因被告主觀上認 為美國籍已喪失，否則不必多年來均用中華民國護照進出美 國，增加入出境之不便。張先正律師向被告所提供美國移民 和國籍法第349條(a)(2 )、(4)之規定，即只要被告「在主 觀上有意放棄美國國籍」，「在客觀上有向中華民國宣誓效 忠，並擔任中華民國公職之行為」時，被告之美國國籍即會 自動喪失，無須再依該移民和國籍法第349條(a)(5)之規定 辦理放棄美國國籍手續之意見，與美國移民和國籍法第349 條(a)(2)、(4)規定相符，被告因信賴律師之專業意見，而 有相當理由確信其在擔任臺北市議員時，即已依美國移民和 國籍法第349條(a)(2)、(4)之規定當然喪失美國國籍，其主 觀上並無違法性之認識。再者，經駐美國代表處向美國官方 查證後，曾於98年1月14日以電報函呈外交部，該電報中明
白提及美國在台協會華盛頓總部(AIT/W)函復內容略以「當 某一美國公民同時具有外國國籍，並接受該外國政府公職、 宣誓效忠該外國政府並有意圖放棄美國國籍，則該美國公民 可能已作出放棄美國國籍之行為」，益證被告確可因擔任我 國公職並宣誓效忠而喪失，其主觀上確無詐欺犯意，更無不 法所有之意圖。另中選會曾於97年12月2日函請外交部就「 兼具有美國國籍之中華民國國民，當選為中華民國之立法委 員或地方民意代表，依上開宣誓條例規定宣誓就職後，依美 國法律之規定，即自然發生喪失美國國籍之效果，而不需再 經書面申請放棄美國國籍或由主管機關裁決註銷美國國籍之 程序乙節，是否屬實」向美國主管機關查詢，其後外交部旋 於98年1月19日、98年1月22日正式函復載明「美方已於上半 年間就我方請求查證美國國籍案函復指出『當美國公民有放 棄美國國籍之意圖，且自願作出法律規定具有潛在放棄美國 國籍之行為時，即產生喪失美國國籍之情況』」，更顯示被 告主張可因美國移民暨國籍法第349條(a)(4)喪失美國國籍 ，足堪採信。㈣現行有效之法令中，均無關於擬擔任或已擔 任公職者須主動告知其是否具有外國國籍之明文，原審判決 混淆行政法上義務，並不必然等同刑法保證人之義務，將具 道德自律規範性質之宣誓條例第2條第1款規定作為保證人地 位取得之依據，並將國籍法第20條第4項有關給予具雙重國 籍者辦理放棄外國國籍之緩衝期間規定，張冠李戴為保證人 義務之規定，又將公職人員選舉罷免法第67條之1對當選人 所賦予之行政法上義務，及該義務違反之法律效果，重複充 當為刑法上保證人義務，並重複對被告為雙重法評價，嚴重 扭曲保證人地位之判斷應以法律規範之客觀目的獨立觀察之 法理，亦違背罪刑法定主義之要求，致論斷流於恣意主觀， 自無足採。㈤被告之市議員個人資料表及立法委員人事登記 資料表內容均係授權助理填寫，助理填載內容有無誤載，被 告未曾校對。又「編列」不等同於「登載」，市議員個人資 料表及立法委員人事登記資料表之事項未經登載於任何公文 書上，且縱有登載，行政機關亦應實質審查，被告並無使公 務員登載不實之直接故意，此部分業經原判決論述綦詳，認 事用法均無違誤，檢察官上訴顯無理由。
四、經查：
㈠證據能力部分：
⒈按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適
當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，並於92年9月1日 施行，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度台上字第 7416號判決意旨參照）。查證人簡進順、樊長松、余紹逖於 偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官不法取供 而得，而其當時所為陳述，尚無顯不可信之情況，並經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程 序權利，已受保障，則其3人於偵查中所為之證述均有證據 能力。
⒉被告雖辯稱：卷附98年1月28日專號USA952號駐美國代表處 電報及外交部98年2月4日外條二字第09824007460號函，均 無證據能力云云。惟按證據資料依其性質而有供述證據、非 供述證據之別，其區分之實益，即在以曾經「直接知覺與體 驗一定事實之人之供述」為內容之供述證據，其證據能力須 受自白法則或傳聞法則等限制，而非供述證據則無傳聞法則 之適用。蓋因證人之陳述，往往受其觀察力之正確與否，記 憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何 等因素之影響，而具有游移性，或言不盡情，或故事偏袒， 致所認識之事實未必與真實事實相符。而行政機關就已存在 之事實或行為紀錄所為之函復說明（諸如：經濟部對於某公 司、行號設立、變更、負責人更迭過程之說明、地政機關對 於某筆土地目前登記與處理狀況之說明、內政部對於行為人 國籍取得、變更或喪失經過之說明等節），本質上乃具有客 觀性與公信性，機關承辦人員僅係予以查閱，並依紀錄為客 觀說明，乃不存在「受供述者之記憶力、觀察認知角度、自 由意志變化、表達能力影響」之問題，亦即其既非機關承辦 人員所直接知覺與體驗之事實，亦不具有「不可替代性」， 自非屬供述證據。是查，我國與美國並非邦交國，兩國行政 機關無法直接以公文往來，乃須透過外交部駐美國代表處與 美國在臺協會為之。查本案經檢察官函請外交部協助查證第 7 屆立法委員是否具有美國國籍乙事，外交部駐美國代表處 即洽請美國在臺協會查明，嗣美國在臺協會執行理事施藍旗 （Barbara Schrage）於98年1月28日函復說明美國國務院對
於被告美國國籍狀況之行政審查結果及判定內容後，駐美國 代表處即於98年1月28日以專號USA952號電報電復外交部， 外交部復於98年2月4日以外條二字第09824007460號函復臺 灣臺北地方法院檢察署，依前揭說明可知，該98年1月28日 專號USA952號駐美國代表處電報及外交部98年2月4日外條二 字第09824007460號函，均非屬供述證據，自無傳聞法則之 適用，且非公務員因違背法定程序所取得之證據，自有證據 能力。
⒊被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。上訴人即檢察官、 被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之 人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序及審 理時，均表示同意有證據能力而不予爭執，且迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上條 規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進 行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障 。
㈡本案被告為中華民國國民，曾於80年間申請歸化入美國籍而 領得美國護照，並於83年10月13日、87年10月20日、90年10 月10日、93年10月8日分別登記參選臺北市議會第7屆第6選 區市議員、第4屆、第5屆、第6屆立法委員區域選舉臺北市 第2選區立法委員，均經公告當選，而被告於83年12月25日 宣誓擔任臺北市議員起至87年12月24日之任職期間領得臺北 市議會所交付之歲費、公費、助理費及相關費用，合計22,6 82,641元，被告於88年2月1日宣誓就職擔任第4屆立法委員 起至91年1月31日之任職期間領得立法院所交付之歲費、公 費、助理費及相關費用，合計25,998,790元，被告於91年2 月1日宣誓就職擔任第5屆立法委員起至94年1月31日之任職 期間領得立法院交付之歲費、公費、助理費及相關費用，合 計26,894,853元，被告於94年2月1日宣誓就職擔任第6屆立 法委員起至97年1月31日之任職期間領得立法院交付之歲費 、公費、助理費及相關費用，合計27,201,752元等事實，為 被告所不爭執，並有中選會98年1月12日中選一字第0980000 183號函及所附候選人申請登記調查表影本、第7屆議會議員
各項費用明細表、議員公費印領清冊、被告任職立法委員期 間支領費用一覽表等證據資料在卷可資佐證。且經檢察官函 請外交部協助查證第7屆立法委員是否具有美國國籍乙事， 業據美國在臺協會函復外交部駐美國代表處略以：美國國務 院已完成被告美國國籍之行政審查，並（判定必須再次）確 認美國國務院先前之決定，即被告於83年（西元1994年）在 臺初任公職時，並未盡到展現伊有意圖放棄美國國籍之義務 等語，此節亦有外交部98年2月4日外條二字第09824007460 號函及所附98年1月28日專號USA952號駐美國代表處電報暨 附件可憑。又被告業經中選會於98年1月16日及同年2月6日 第382及383次委員會議討論決議略以：被告為第7屆臺北市 議員及第4屆、第5屆、第6屆立法委員當選人，惟查被告於 80年即取得美國國籍，皆未於上開公職當選後就職前辦理放 棄，且依外交部函送相關資料顯示，亦未有喪失美國國籍之 紀錄，依修正前公職人員選舉罷免法第67條之1規定（即如 附表編號2所示法條），其當選均視為無效，應撤銷其當選 人名單之公告，並註銷其當選證書；中選會依上開委員會議 決議已於98年2月13日以中選一字第0983100049號公告（下 稱系爭撤銷當選公告）撤銷第7屆臺北市議員及第4屆、第5 屆、第6屆立法委員當選人名單被告之當選公告，並註銷其 當選證書等情，亦有中選會98年2月16日中選一字第0983100 047號函及所附之系爭撤銷當選公告影本在卷可參。 ㈢公訴意旨係以：被告明知依修正前公職人員選舉罷免法第67 條之1規定，其當選為自始當然確定無效，卻仍宣誓就職為 第7屆臺北市議員及第4屆、第5屆、第6屆立法委員，以合法 當選有效之市議員、立法委員自居，使臺北市議會、立法院 等承辦人員陷於錯誤，誤認其為當選有效之市議員、立法委 員，按月支付前揭費用予被告，而認被告涉犯前揭詐欺取財 罪嫌云云。惟按中選會於97年7月4日以中選法字第09735001 31號函請法務部就有關當選人兼具外國國籍者，未於就職前 放棄外國國籍視為當選無效，應如何適用行政程序法乙節惠 示意見，經法務部於同年8月15日以法律字第0970024741號 函復中選會，略以：「公職人員選罷法第38條第6款規定， 當選名單應由中選會於投票日後7日內公告，復觀諸同法第7 4條規定：『當選人經判決當選無效確定，依法院確定判決 認定之事實，候選人得票數有變動致影響當選或落選時，主 管選舉委員會應依法院確定判決認定之事實，重行審定，審 定結果，有不應當選而已公告當選之情形，應予撤銷…』可 知，『當選結果』與『當選公告』係屬二事；是『當選公告 』係中選會依據公職人員選舉結果所為，乃就『選舉結果』
所為事實上之確認，性質上屬確認處分（參見陳敏著『行政 法總論』第5版，第338頁；吳庚著『行政法之理論與實用』 第9版，第344頁）。又按修正前公職人員選罷法第67條之1 規定所指：『視為當選無效』，究係指『當選結果』與『當 選公告』均視為無效，抑或僅係『當選結果無效』？如屬前 者，則該當選公告依該條規定屬自始、當然及確定無效之行 政處分。如屬後者，原依當選結果所為之當選公告處分仍然 存在，僅此處分之基礎事實（即當選結果）已依上開條文視 為無效，致該處分溯自作成時欠缺事實基礎，使原當選公告 產生違法性，而成為違法之行政處分，復因當選結果雖已自 始無效，然確認處分（即當選公告）並非自始確定具有重大 明顯瑕疵而不能發生法律效力之行政處分，故非屬行政程序 法第111條無效之行政處分（參陳敏同著，第404頁），而應 依行政程序法第117條予以撤銷之」，有中選會97年8月28日 中選一字第0973100237號函及所附之前揭法務部函文影本附 卷可憑。是本件首應審究者，厥為：修正前公職人員選舉罷 免法第67條之1所規定「當選無效」之法律效果為何？被告 是否自始未取得第7屆臺北市議員及第4屆、第5屆、第6屆立 法委員之身分？茲分述如下：
⒈按國籍法施行條例第10條（於91年5月22日廢止，詳見附表 編號2所示，下稱廢止前國籍法施行條例第10條）規定：「 國籍法施行前，及施行後中國人已取得外國國籍，仍任中華 民國公職者，由『該管長官』查明『撤銷』其公職。」係於 18年2月5日即已制定公布，且參酌卷附內政部84年10月9日 （84）台內戶字第8404184號函釋意見略以：廢止前國籍法 施行條例第10條所稱「撤銷其公職」之效力，經內政部徵詢 法務部、銓敘部及行政院人事行政局等機關後彙整意見認為 ，公職人員之任命或就職之日當時或嗣後違反廢止前國籍法 施行條例第10條規定，經主管機關依職權撤銷者，該職權「 撤銷」僅向將來生效。又國籍法於89年2月9日修正時增訂第 20條第1項前段規定：「中華民國國民取得外國國籍者，不 得擔任中華民國公職；其已擔任者，除…，立法委員由立法 院；直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）民選公職人員，分別 由行政院、內政部、縣政府；村（里）長由鄉（鎮、市、區 ）公所『解除其公職』外，由各該機關免除其公職。」其立 法理由略以：將國籍法施行條例第10條對於已取得外國國籍 仍任我國公職之人員，其解除或免除其公職之規定納入本法 予以明文規定；且國籍法施行條例第10條所稱「該管長官」 ，對一般公職人員適用尚無疑義，惟對民選公職人員其「該 管長官」為何，頗多爭議，故明定解除或免除其公職之該管
機關等旨（該條項立法理由參照）。國籍法嗣於90年6月20 日修正時增訂第20條第4項規定：「中華民國國民兼具外國 國籍者，擬任本條所定應受國籍限制之公職時，應於就（到 ）職前辦理放棄外國國籍，並於就（到）職之日起1年內， 完成喪失該國國籍及取得證明文件。」復因國籍法施行條例 有關人民權利義務之實體部分已納入「國籍法」中（例如國 籍法施行條例第10條已納入國籍法第20條），有關程序部分 已於「國籍法施行細則」中予以規範，該條例已無繼續存在 之必要，乃於91年5月22日廢止（該條例廢止理由參照）。 顯見廢止前國籍法施行條例第10條及嗣後增訂之國籍法第20 條之規範對象均包括有外國國籍之民選公職人員，且均須經 主管機關撤銷或免除其公職，始向將來發生喪失公職人員身 分之效果。
⒉次按修正前公職人員選罷法第67條之1規定，係80年8月2日 修正時所增訂。其立法目的係為「明定當選人具有外國國籍 者之處理規定」（該條立法理由參照）。且公職人員選罷法 於96年11月7日修正時，為配合國籍法之上開修正，有關當 選人就職前及就職後，具有外國國籍者之處理，因國籍法第 20條均有明文規定，上開第67條之1已無規範之必要，爰予 刪除（該條刪除理由參照）。
⒊綜合審酌前揭廢止前國籍法施行條例第10條、國籍法第20條 及修正前公職人員選罷法第67條之1等規定之制訂、修法增 刪、廢止等立法過程、理由及前揭內政部97年8月15日法律 字第0970024741號函釋意見，再參以修正前公職人員選罷法 第67條之1，係規範未放棄外國國籍之民選公職人員當選結 果之擬制效力及所遺缺額之處理方式；廢止前國籍法施行條 例第10條、國籍法第20條第1項則係規範具外國國籍公職人 員之身分應如何解消，其規範內容並不相同，自應認修正前 公職人員選罷法第67條之1，並無排除廢止前國籍法施行條 例第10條及國籍法第20條第1項規定之適用，自無「後法優 於前法」或「特別法優於普通法」原則之適用。換言之，於 修正前公職人員選罷法第67條之1增訂前，兼具外國國籍之 民選或非民選公職人員，固應由「該管長官」依廢止前國籍 法施行條例第10條「撤銷其公職」，始發生喪失公職身分之 法律效果；於修正前公職人員選罷法第67條之1規定增訂後 ，兼具雙重國籍者，其因參與公職人員選舉而「當選」，並 經中選會作成「公告當選」確認處分後，未放棄外國國籍即 宣誓就職而取得公職人員身分，則依修正前公職人員選罷法 第67條之1規定，應僅生「視為『當選結果』無效」之效果 ，至其取得公職人員身分雖屬違法，惟並非自始當然無效，
否則，廢止前國籍法施行條例第10條、於89年2月9日增訂之 國籍法第20條第1項前段何須有「『撤銷』其公職」、『解 除』其公職」等規定？益徵兼具外國國籍之公職人員須經主 管機關撤銷或解除其公職後，始發生公職人員身分喪失之效 果至明。是公訴意旨謂：修正前公職人員選舉罷免法第67條 之1係國籍法第20條之特別規定，應優先適用，在修正前公 職人員選舉罷免法第67條之1於96年11月7日刪除前，自應依 該規定認被告第7屆市議員及第4屆、第5屆、第6屆立法委員 之當選均為無效，而不具公務員身分云云，尚非可採。 ⒋綜前所述，可知修正前公職人員選罷法第67條之1規定所指 ：「當選無效」，係指「當選結果」自始無效而言。且觀諸 中選會以被告於當選第7屆臺北市議員及第4屆、第5屆、第6 屆立法委員時具有美國國籍，且均未於當選後就職前辦理放 棄，亦未有喪失美國國籍之紀錄，而以系爭撤銷當選公告撤 銷被告當選第7屆臺北市議員及第4屆、第5屆、第6屆立法委 員之當選人名單，並註銷其當選證書，可知中選會亦係認依 修正前公職人員選罷法第67條之1規定應指「當選結果」無 效，中選會依據視為無效之「當選結果」所作成之確認處分 即「當選公告」，則係違法而有瑕疵之行政處分，並非自始 當然確定無效，而依行政程序法第117條規定撤銷之。從而 ，被告擔任第7屆臺北市議員及第4屆、第5屆、第6屆立法委 員等公職人員身分，均非自始當然確定無效，被告並非自始 未取得臺北市議員及立法委員之身分，且因迄被告擔任前開 市議員、立法委員之任期屆滿前，均未見主管機關依廢止前 國籍法施行條例第10條、國籍法第20條第1項前段規定撤銷 或解除被告之職務，則於主管機關撤銷或解除被告職務前， 被告並未喪失其擔任第7屆臺北市議員及第4屆、第5屆、第6 屆立法委員之公職人員身分，而仍具有市議員及立法委員之 身分，洵堪認定。
⒌按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第3 人不法所有為構成要件，而所謂「不法所有」之意義，乃行 為人對於該項財物並無法律上之正當權源，始能成立。次按 貪污治罪條例第5條第1項第2款所定之利用職務上機會詐取 財物罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上所可 利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不能取得 之財物，即足當之（最高法院94年度台上字第3897號判決意 旨參照）。換言之，倘行為人對於使人交付之財物，本有正 當取得之權利，並非不應或不能取得之財物，即無由成立前 揭詐欺取財罪及利用職務上機會詐取財物罪。經查： ⑴中選會雖以系爭撤銷當選公告撤銷被告當選第7屆臺北市議
員及第4屆、第5屆、第6屆立法委員之當選人名單，惟因被 告擔任市議員及立法委員之公職人員身分，並非自始當然確 定無效，且迄被告擔任該等職務之任期屆滿前，主管機關均 未依法撤銷或解除其職務，因此被告並未喪失其擔任公職人 員之身分，俱已詳如前述，則被告於任職第7屆臺北市議員 及第4屆、第5屆、第6屆立法委員期間，分別依廢止前直轄 市自治法（於88年4月14日廢止）第27條及立法委員暨監察 委員歲費公費支給暫行條例第1條、第2條、立法委員行為法 第13條等規定所支領之款項，既係因其具有市議員、立法委 員之身分而取得，自屬有法律上之正當權源，並非不應或不 能取得之財物，要難謂有何不法所有之可言。則前揭公訴意 旨以：被告以合法當選有效之市議員、立法委員自居，使臺 北市議會、立法院等承辦人員陷於錯誤，誤認其為當選有效 之市議員、立法委員而按月支付前揭費用予被告云云，顯有 所誤會，亦無足採。
⑵又公法行為有其公益性、安定性及信賴性；苟有執行公務之 外觀，且公職人員之職務身分斯時尚未遭解除或撤銷，如其 所為公法上職務行為自始當然無效，勢將使國家公法秩序之 安定性、公益性遭受嚴重之破壞，是被告雖依修正前公職人 員選罷法第67條之1規定「視為當選無效」，惟於主管機關