貪污治罪條例
臺灣高等法院(刑事),上更(二)字,99年度,169號
TPHM,99,上更(二),169,20110831,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 99年度上更(二)字第169號
上　訴　人
即　被　告　杜鎮川
選任辯護人　任鳴鉅律師
　　　　　　王聖舜律師
　　　　　　趙相文律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度
矚訴字第1號，中華民國95年9月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第274號、第1802號），提起
上訴，經判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於杜鎮川部分撤銷。
杜鎮川幫助共同犯對監督事務圖利罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權肆年。
理 由
一、杜鎮川（原名杜卻）前因妨害投票案件，經本院以85年度上 更㈠字第313號判處有期徒刑1年6月，上訴後經最高法院駁 回確定，於87年8月4日入監服刑，於88年5月28日因縮短刑 期假釋出監，甫於89年1月14日假釋期滿，未經撤銷假釋， 視為執行完畢，詎其仍不知悔改。
二、緣許財利自民國90年12月20日起迄96年2月19日死亡時止（ 業經本院以95年矚上訴字第8號不受理判決確定），任職基 隆市第14屆及第15屆市長，綜理基隆市政務，督導所屬機關 及員工，並綜理、執行基隆市各項經費支出、使用，為依法 令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務 員。又公職人員利益衝突迴避法（下稱利益迴避法）於89年 7月12日公布施行，該法第1條第1項之規定「為促進廉能政 治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有 效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法。」顯見係專 為防止公職人員貪瀆所制定之法律。依該法第5條規定： 「本法所稱利益衝突，指公職人員『執行職務』時，得因其 作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」 ，及第7條規定：「公職人員不得『假借職務上』之權力、 機會或方法，圖其本人或關係人之利益」等規定以觀，該法 明顯係用以規範公職人員「執行職務」，或「假借職務」之 權力、機會或方法之作為或不作為所生之利益衝突，且該第 7條所規定「假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或 關係人之利益」之用語與貪污治罪條例第6條第1項第5款所 規定「利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因 而獲得利益」之用語者相似，均係在遏阻公職人員貪污腐化



及不當利益輸送。且該法第6條規定：「公職人員知有利益 衝突者，應即自行迴避。」、第9條亦明定：「公職人員或 其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為 買賣、租賃、承攬等交易行為」，而依該法第2條及公職人 員財產申報法第2條第1項第8款之規定，許財利係利益衝突 迴避法所規範之公職人員，自不得違背上開法律。三、杜鎮川於90年9月3日，與五豐化學工業股份有限公司（以下 簡稱五豐公司）負責人李元山等全體股東簽訂股份轉讓契約 ，以新台幣（下同）九千零二十萬元之價金，購買五豐公司 全部股權及該公司廠房所在之基隆市○○○路12號全部土地 （含基隆市○○區○○段546、547、548、555、555-1、557 等地號土地，含乙種工業用地3900多坪及保護區土地約4公 頃），伺機轉售土地牟利，杜鎮川先支付頭期款一千萬元， 餘款及每月四十八萬元之遲延利息約定於91年8月31前日付 清。惟杜鎮川財力不足，無力支付尾款，乃於同年月30日與 五豐公司負責人李元山等全體股東再簽訂股份轉讓補充協議 書（下稱第一份補充協議書），約定尾款延至92年2月28日 付清，杜鎮川並給付至該期限之遲延利息共計九百萬元。期 間杜鎮川亟欲轉售上開土地，於91年8月間，適得知基隆市 政府公共汽車管理處（以下簡稱公車處）編列一億元預算， 欲興建公車處修理場，其中八千五百萬元為購地預算，一千 五百萬元為興建廠房預算，即主動向公車處處長黃軒耀詢問 採購案需用地之規格、邀請會勘土地，企圖將所購之五豐公 司前開土地部分售予公車處牟利，公車處處長黃軒耀乃於91 年9月25日，指派工程司相關單位人員進行土地會勘。公車 處於會勘完畢後，製作「基隆市公共汽車管理處研擬取得明 德二路12號土地以遷建廠修車廠可行性評估報告」，附於91 年10月14日基車行字第3876號函報請基隆市政府核可。杜鎮 川因曾任基隆市議會副議長而與同屆議長之許財利熟識，遂 拜訪許財利稱其已購買五豐公司之土地，欲將五豐公司位於 後段山坡地出售予公車處，許財利因與杜鎮川關係良好，乃 應允促成，並在上開公車處函文上批示「以地籍圖黃色為基 地，不得變更」、「以公告地價（應為公告現值）加四成價 購」暨「預算內一億元結算坪數」，再以91年10月29日基府 財務壹字第0910100714號函覆公車處要求辦理。杜鎮川即依 上開會勘結果及採購預算計算出土地面積後，與五豐公司負 責人李元山商議，於91年12月24日自五豐公司土地中先行分 割出地號分別為基隆市○○區○○段555-2、547-2號，面積 共計為4341平方公尺土地（以下簡稱Ａ地），欲將Ａ地出售 予公車處。92年2月間，杜鎮川因延期給付尾款期限將至，



仍無力籌足尾款，為免屆期已給付之價金一千萬元遭沒收， 以及損失遲延利息九百萬元，明知許財利係基隆市政府首長 ，不得與所轄機關為買賣之交易行為，仍邀約許財利承擔其 與李元山等全體股東之股份轉讓契約，以其已支付之款項抵 付部分價金，由許財利假借市長職權出售五豐公司土地予公 車處，杜鎮川則從旁協助，冀求從許財利處獲得若干仲介傭 金，以彌補原先已給付價金及遲延利息之損失。許財利見杜 鎮川已給付一千萬元價金及遲延利息九百萬元，加以倘將五 豐公司部分土地出售予公車處，有利可圖，遂同意承擔。四、許財利對於屬其市長監督之事務，明知違背上開利益迴避法 第7條利益衝突規定及第9條之不得與受其監督之機關為買賣 交易行為規定，仍邀集知悉其違法情節之友人林正明（業經 原審判處徒刑及緩刑確定）、蔣錦華（業經本院更一審判處 徒刑及緩刑確定），共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯 絡，約定合資購買五豐公司土地中屬於坡度陡峭不易轉手開 發之低價值部分之Ａ地，先售予公車處，由許財利假借市長 職權使公車處人員採購，以公車處支付之購地款作為購買五 豐公司全部股權及其他土地之尾款，再利用變更都市計畫方 式，將上開土地都市計畫使用分區由乙種工業用地變更為中 密度開發之住宅區，以此方式提高其土地價值後再轉手牟取 暴利。杜鎮川則基於幫助之犯意，協助許財利等人取得五豐 公司全部之股份及土地，並掩護其與五豐公司之買賣契約已 由許財利等人承擔之實情，並負責說明土地之可用狀況，使 公車處受瞞蔽不知有利益衝突之情事，圖使許財利等人能順 利將五豐公司部分土地出售予公車處，而獲得仲介傭金。乃 於92年3月6日，杜鎮川配合許財利、林正明、蔣錦華共同前 往台北市○○○路○段9號7樓之2「永然聯合法律事務所」 ，由杜鎮川以買受名義人與不知情之五豐公司負責人李元山 簽訂土地買賣契約書，買賣標的即為上述Ａ地，買賣價金三 千萬元，另一千七百萬元土地增值稅，由買方即杜鎮川負擔 。林正明遂簽發面額共計三千萬元之支票交付李元山收執， 並將李元山交出之土地所有權狀、林正明私章及身分證影本 交給許財利保管。訂約完成後翌日（即92年3月7日），許財 利匯款一千三百萬元至林正明之銀行帳戶（其中一千萬元做 為購地款，另三百萬元則做為清償先前向林正明借款之用） ，蔣錦華於92年3月17日匯款三百萬元計2次、4月17日匯款 三百萬元至林正明之銀行帳戶（蔣錦華共計出資九百萬元） 。杜鎮川再配合於92年3月10日出面與李元山等全體股東簽 訂股份轉讓補充協議書（下稱第二份補充協議書），約定提 高轉讓金為一億零一百五十七萬六千元，尾款給付期限延展



至92年7月1日，不再加計遲延息，扣除杜鎮川已付之一千萬 元頭期款、遲延利息九百萬元外，尚餘尾款八千二百五十七 萬六千元（其中三千萬以購買Ａ地價款抵付，即餘尾款五千 二百五十七萬六千元）。於92年3月21日Ａ地即由許財利指 示移轉登記至林正明名下。公車處於92年3月27日辦理招標 ，因無人應標而流標，於92年4月11日2度辦理招標時，林正 明、蔣錦華乃依許財利指示，由登記之土地所有人林正明以 上述Ａ地前往投標，經資格審查合格，惟因現場會勘發現土 地條件不符，遂決議評定不予決標，公車處承辦人並簽請於 92年5月1日17時辦理廢標事宜。許財利得知上情後，竟於廢 標前之當日15時30分許，通知公車處長黃軒耀、行政室主任 侯鎮台、工程司黃柳宗及杜鎮川等人前往市長辦公室，怒斥 公車處辦事不力，並斥責公車處人員不應對用地需求設定寬 、深等限制，杜鎮川仍配合許財利，以土地所有人角色說明 土地可用狀況，並願配合整合土地再出售予公車處，許財利 乃裁示將採購案移由國宅局局長陸文毅接辦。許財利為順利 取得五豐公司全部股權，以取得五豐公司全部土地，俾合併 、分割土地出售予公車處，於92年6月間分別向他人調借籌 足購買五豐公司全部股權之尾款五千二百五十七萬六千元， 於92年6月24日，再由杜鎮川出面與李元山等全體股東簽訂 股份轉讓補充協議書（下稱第三份補充協議書），將上開款 項支付李元山，協助許財利、林正明、蔣錦華等人取得五豐 公司所有股權後，許財利遂於92年7月25日將五豐公司董事 長變更為林正明，另將董事變更為其子媳張愷容、長女許旟 之、監察人變更為其胞弟許榮宗。復由林正明以五豐公司負 責人名義於92年7月28日，以從五豐公司之土地分割出基隆 市○○區○○段547、555、555-1等地號面積合計4336平方 公尺之土地（以下簡稱Ｂ地），由國宅局以限制性招標方式 與林正明議價八千四百九十八萬五千六百元決標，嗣經監標 之基隆市政府政風室人員許聿楷以本次招標未經公告程序及 招標標的業已變更，適用限制性招標之採購程序有違法之虞 為由簽註意見，國宅局始於92年8月18日宣布廢標並辦理重 新招標（以上關於杜鎮川協助許財利等人取得五豐公司全部 股權及土地，並由林正明先後以Ａ地、Ｂ地向公車處投標部 分，因分別經決議不予決標、廢標，未能獲利，此部分尚未 構成犯罪，惟與杜鎮川幫助許財利等人犯對監督事務圖利罪 之整體認定有關，是於本判決就上開未構成犯罪之事實及論 證，於必要範圍內，仍予引用，以免割裂。）
五、許財利、林正明、蔣錦華等人見無法順利得標，猶承前揭圖 利之犯意，於92年7月30日，由許財利指示將上開先以林正



明名義購買之Ａ地與新購得五豐公司所有之Ｂ地辦理合併為 同地段547號土地，再於92年8月15日分割為547及547-3地號 土地，並預備將面積4341平方公尺之547-3地號土地（以下 簡稱Ｃ地）作為指定出售予公車處之土地。陸文毅遂於92 年8月間辦理公開徵求前，先與林正明、蔣錦華等人商議以 八千四百九十九萬六千七百八十元作為採購價格，並以之作 為底價，於92年9月4日，以限制性招標方式招標，林正明、 蔣錦華依許財利指示，由林正明以Ｃ地前往投標，並以八千 四百九十九萬六千七百八十元得標，且於同日會同市府審查 委員會勘現場，並評選通過，翌（5）日林正明即以五豐公 司負責人名義與公車處簽訂買賣契約，使公車處採購Ｃ地， 約定採購款總計八千四百九十九萬六千七百八十元，使許財 利、林正明、蔣錦華取得此不法之債權，扣除許財利等三人 取得Ｃ地之成本約計為二千九百四十萬六千二百五十二元， 其餘為不法之利益約五千五百五十九萬五百二十八元。基隆 市政府於92年9月5日與林正明簽訂買賣契約，旋依約於同年 月9日將第1期購地款二千五百四十九萬九千零三十四元匯入 林正明所申設之台灣銀行基隆分行帳號00000000000號帳戶 ，許財利確認購地款匯入，即要求林正明於翌日將其中一千 萬元轉帳至其基隆市第二信用合作社七堵分社許財利帳號 00000000000號帳戶，並要求林正明簽發以基隆市第二信用 合作社為付款人、票號為RA0000000號、面額一千萬元之無 記名支票交許財利兌領，餘款由林正明清償其先前向他人所 調借之款。嗣於同年月24日林正明將Ｃ地所有權辦妥移轉登 記後，基隆市政府即依約將第2期購地款二千五百四十九萬 九千零三十四元匯入林正明上開帳戶，許財利確認此款匯入 ，立刻要求林正明簽發票號RA0000000號，面額一千萬元之 無記名支票供其花用，餘款由林正明分得一千二百萬元，另 三百萬元匯入蔣錦華所有華南銀行基隆分行、帳號為000000 000000號帳戶。許財利、林正明、蔣錦華因此從其等與公車 處違法買賣交易取得之八千四百九十九萬六千七百八十元債 權中，實際領取五千零九十九萬八千零六十八元。六、嗣因基隆市議會發覺上開交易存有弊端而要求解約退款，許 財利見議會反對甚烈，遂決意先解約返還購地款平息爭議， 待公車處返還上開土地後，再令林正明、蔣錦華等退股。許 財利於93年12月14日，以台灣銀行基隆分行票號FA0000000 號、面額一千七百萬元及票號FA0000000號、面額一千八百 萬元，共計三千五百萬元支票作為林正明之退股金，於94年 1月5日以五豐公司掛名董監事許旟之、張愷容、許榮宗等人 名義與林正明簽訂退股協議書，雙方約定由許財利（利用許



旟之等人名義）支付林正明退股金三千五百萬元，並代為返 還公車處已給付之購地款五千零九十九萬八千零六十八元， 林正明則應與公車處解約，將公車處返還之土地及五豐公司 股權移交予許財利指定之人，蔣錦華部分投資款則另由許財 利（利用許旟之等人名義）負責清償。許財利依約將上開退 股金支票交予林正明後，再於94年3月23日，自其所使用許 旟名義在台灣銀行基隆分行之帳戶匯還五千零九十九萬八千 零六十八元至公車處帳戶作為購地解約款，並解除購地契約 ，將五豐公司負責人更名為其子許志華。
七、案經法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查提起公訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、被告杜鎮川之選任辯護人於本院爭執共同被告許財利於法務 部調查局基隆市調查站（下稱基隆市調查站）及檢察官偵查 中之陳述，為審判外之陳述，無證據能力（見本院卷第63頁 ）。按刑事訴訟法關於傳聞排除法則，固於第159條第1項規 定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。」即原則上，傳聞證據並不具證 據能力。惟於法律規定例外容許之情形，亦即依同法第159 條之1、同條之2基於制度面考量、第159條之3基於證據之需 要性、第159條之4基於證據本身固有之真實性及第159條之5 基於當事人明示或默示同意，則例外經制定法律賦予證據能 力。經查：
㈠按被告以外之人死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159條之3第3款定有明文。查本件共同被告許財利於法務部 調查局基隆市調查站（下稱基隆市調查站）調查時所為陳述 ，對於被告杜鎮川而言，乃屬傳聞證據，然共同被告許財利 於96年2月19日死亡，經本院公訴不受理判決確定在案（見 本院上訴審卷第180頁）。而觀諸共同被告許財利於基隆市 調查站之陳述，係由詹振寧律師陪同應訊，對所詢問題均能 為連續陳述，足認其斯時之精神狀態良好，所為陳述顯係出 於自由意志，並非經不正方法取得，且其突受通知到場應訊 ，尚未及與其他被告或證人串證，所受外界影響之程度自然 較低，且所述被告杜鎮川如何與其接洽本件五豐公司股權、 土地買賣及本件公車處購地經過，與卷內書證吻合。是依當 時之客觀外在環境與條件，足見共同被告許財利於基隆市調 查站之陳述內容具有可信之特別情況。且參酌共同被告許財



利於基隆市調查站之陳述詳盡，於後之審判中供述簡略，甚 至翻異前供，已有不符，其於基隆市調查站之陳述，攸關被 告杜鎮川是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性 ，是共同被告許財利於基隆市調查站之陳述，依刑事訴訟法 第159條之3第3款規定，具有證據能力。且經本院將其於調 查站之供供述告以要旨，使當事人及辯護人於調查證據程序 中有陳述意見及參與辯論證據力之機會，已完足調查，自得 作為證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文；次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依 刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 （證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭 作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中， 轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢 察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供 前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據 能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被 告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應 具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查 證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或 他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據， 基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死 亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明 而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已 經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭 非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有 不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年度台上字第21 75號判決意旨參照）。查共同被告許財利於偵查中雖未經具 結，然檢察官係以被告身分傳訊，現共同被告許財利已死亡 ，有刑事訴訟法第159條之3第3款之例外情形，其於偵查中 所為證述，並無顯有不可信之情況，揆諸前開說明，亦具有 證據能力。且經本院將其於偵查中之供供述告以要旨，使 當事人及辯護人於調查證據程序中有陳述意見及參與辯論證 據力之機會，已完足調查，自得作為證據。
二、證人李元山於檢察官偵訊時，業經具結在案，有其所書立之 結文一紙在卷可佐，且檢察官乃通曉刑事訴訟法相關規定之



專業法律人士，並代表國家實施追訴犯罪之權責，衡諸常情 ，應無對其偵訊時，施以任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正方法之可能，而被告或辯護人 復未能舉出證人李元山於上開時間接受檢察官偵訊時，有受 何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正方法之訊問，自無顯不可信之情況，則揆諸上開刑事訴訟 法第159條之1第2項之規定，其於檢察官偵訊時所為之陳述 ，自有證據能力。被告之選任辯護人雖聲請傳喚證人李元山 到庭，然經本院傳喚、拘提無著，現所在不明（見本院卷第 210頁至第213頁），故已無從傳喚到庭詰證，亦經本院將其 於偵查中之供述告以要旨，使當事人及辯護人於調查證據程 序中有陳述意見及參與辯論證據力之機會，已完足調查，自 得作為證據。
三、刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱 私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為 ，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有 法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違 反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均 容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否 排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則」之適用，應 僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私 人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第315 條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定「監察者為通訊 之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之 一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰 規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據 之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊 保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題， 自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取 得之證據應有證據能力（97年度台上字第560號判決參照） 。本件證人候鎮台所提出許財利於92年5月1日15時30分召集 被告杜鎮川及公車處、市府人員談話之錄音譯文，經被告杜 鎮川肯認內容無誤（本院卷第348頁），而證人候鎮台為對 話之一方，其私自以錄音機錄製其及與會人之談話內容，屬 私人經錄音而取得之證據，亦據證人候鎮台證述其旨在保護 自己，證明許財利以市長身分施壓，自己不得不配合購買本 件土地等語（見95年度偵字第274號卷《下稱偵274號卷》四 第18頁），可知錄音目的尚非不法，依前揭說明，應有證據 能力。
四、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之



5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或 依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事 人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具 有證據能力而為說明。除前述證據資料以外，本院認定本件 事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書 證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢 察官、被告及辯護人於本院準備程序中對本院所引用之相關 卷證，就證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷第59頁 反面至第74頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該 等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與 不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定 ，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告杜鎮川固坦承其於90年9月3日，與五豐公司負責人 李元山等全體股東簽訂股份轉讓契約，以九千零二十萬元之 代價，購買五豐公司全部股權，及該公司坐落基隆市○○○ 路12號之廠房暨上開全部土地，並已支付頭期款一千萬元及 遲延利息九百萬元後，嗣無力支付尾款，乃由許財利、林正 明、蔣錦華等三人接手之事實，惟堅詞否認有何圖利之犯行 ，辯稱：伊因資金不足，且為避免不斷支付李元山利息及平 白損失已給付之價金，故決定將五豐公司股份轉讓契約書、 股份轉讓補充協議書等權利全部讓與他人，期能獲得傭金， 以減少損失，而將此事告知許財利，請其代為尋覓有意接手 之人，許財利等三人願完全承擔伊與李元山原先所議定之交 易條件，故由伊擔任簽約名義人，於92年3月6日簽訂土地買 賣契約書、92年3月10日簽訂第二份轉讓補充協議書、92 年 6月24日簽訂第三份轉讓補充協議書。但實質上係由許財利 等三人概括承擔原買賣契約之權利義務關係。故伊自92年3 月起，對系爭五豐公司土地及股權已無任何權利可資主張， 因此，伊並未共謀參與Ａ地、Ｂ地及Ｃ地之投標，更未共謀 參與Ｃ地得標後之履約、分配價款及解約過程，伊與許財利 等三人並無任何圖利之犯意聯絡、行為分擔，亦無幫助渠等 圖利云云。
二、經查：
㈠被告杜鎮川曾任基隆市議會副議長而與當時之議長許財利熟 識，嗣許財利自民國90年12月20日起迄96年2月19日死亡時 止，任職基隆市第14屆及第15屆市長，為被告杜鎮川所不爭 執，並據共同被告許財利供述明確（見94年度他字第526 號



卷《下稱他526號卷》第248頁反面）。被告杜鎮川及另一購 買名義人即其女友游惠媜於90年9月3日與五豐公司負責人李 元山等全體股東簽訂股份轉讓契約，以九千零二十萬元之價 金，購買五豐公司全部股權及該公司之資產（含坐落基隆市 ○○路○段12號廠房及基隆市○○區○○段546、547、548 、555、555-1、557等地號土地），並支付一千萬元頭期款 ，尾款八千零二十萬元及每月四十八萬元之利息應於91年8 月31日給付；嗣因被告杜鎮川無力給付尾款及利息，雙方乃 於91年8月30日簽訂第一份轉讓補充協議書，約定八千零二 十萬元尾款給付期限延展至92年2月28日，被告杜鎮川並給 付至該期限之遲延利息共計九百萬元。嗣被告杜鎮川與五豐 公司負責人李元山商議，於91年12月24日將五豐公司土地中 先行分割Ａ地，復於92年3月6日，被告杜鎮川與五豐公司負 責人李元山就上開Ａ地簽立土地買賣契約，雙方議定以三千 萬元價購，土地增值稅一千七百餘萬元由買方即被告杜鎮川 負擔，雙方另於92年3月10日簽訂第二份補充協議書，約定 提高轉讓金為一億零一百五十七萬六千元，尾款給付期限延 展至92年7月1日，不再加計遲延息，扣除被告杜鎮川已付之 一千萬元頭期款、遲延利息九百萬元外，尚餘尾款八千二百 五十七萬六千元（其中三千萬以購買Ａ地價款抵付，即餘尾 款五千二百五十七萬六千元），旋將Ａ地移轉登記予被告杜 鎮川指定之人林正明。又於92年6月24日，被告杜鎮川與李 元山等全體股東簽訂第三份補充協議書，約定上開股權買賣 尾款為八千二百五十七萬六千元，除以上開Ａ地買賣價款三 千萬元抵付外，並另付清尾款五千二百五十七萬六千元，嗣 將五豐公司股份移轉予林正明及許財利之子媳張愷容、長女 許旟之、胞弟許榮宗等四人，並於92年7月25日將五豐公司 董事長變更登記為林正明，另將董事變更登記為張愷容、許 旟之，監察變更登記為許榮宗等情，為被告杜鎮川坦白承認 （見94年度他字第526號卷《下稱他526號卷》第228頁反面 至第230頁、第238頁至第241頁、原審卷㈡第147頁至第150 頁、第154頁至159頁），核與證人李元山證述情節相符（見 偵274號卷㈣第118頁至第121頁），復有股份轉讓契約書、 股份轉讓補充協議書（91年8月30日、92年3月10日、92年6 月24日）、土地買賣契約書、五豐公司變更登記表暨董事、 監察人名單、股東名簿等件在卷可稽（見偵274號卷㈣第122 頁至第157頁、法務部調查局基隆市調查站卷《市調卷》第 89頁至第91頁），並經本院調取五豐公司登記案卷核實（影 印卷外放），此部分事實首堪認定。
㈡被告杜鎮川於調查局及偵、審中自承：伊得知公車處購地案



，就積極找處長黃軒耀會堪五豐公司之土地。於91年9月25 日公車處會勘後，伊即拜訪基隆市市長許財利，告以伊與五 豐公司簽訂買賣合約，該公司土地公告現值便宜，可以將五 豐公司土地後段分割為方正之土地，也不影響其他土地之利 用，希望公車處能購買這塊土地，以作為公車修理廠使用等 情。許財利即答應交給有關單位人員研究辦理，基隆市政府 91年9月29日基府財務壹字第0910100714號函及其附件所指 定區域即是伊建議許財利購買之區域。伊與李元山商議，乃 於91年12月24日將五豐公司分割出Ａ地，以符合公車處之需 求。嗣伊因資金不足，無力如期給付尾款，伊認為許財利認 識很多金主，又有許多朋友，有機會賣出五豐公司之土地， 遂於92年2月間請許財利承接伊與五豐公司之股權及土地買 賣關係，可用伊給付之頭期款一千萬元抵付價金。許財利知 道伊買五豐公司之股權，係要用五豐公司部分土地出售給公 車處，許財利承接後，將五豐公司部分土地出售給公車處也 是選項之一，許財利遂找林正明等人合夥概括承受伊與李元 山等全體股東原先所議定之交易條件。伊明知許財利購買五 豐公司之土地，再轉售給公車處乃屬違法，仍擔任簽約名義 人，於92年3月6日簽訂Ａ地買賣契約書後，許財利曾口頭對 伊告知，待土地處理完畢，將會與伊作合理結算，言下之意 是不會讓伊虧損太多錢，伊亦自認與許財利有20年交情，並 持有五豐公司股份轉讓契約書，可作日後憑證，乃依許財利 之指示將Ａ地登記在林正明名下。嗣許財利等人以Ａ地投標 ，因不符公車處需求而廢標，許財利基於市長身分不方便說 明其為土地實際所有人，乃於92年5月1日找伊到市長辦公室 跟公車處等單位解釋五豐公司土地地形、地物、坡度、位置 、建築線等情形，伊基於協助許財利之立場到場說明，伊不 能在公部門說明該筆土地是屬許財利所有，因為這是違背法 令，所以伊仍自稱為土地所有人，只要許財利叫伊幫忙，伊 就會協助，復於92年3月10日、同年6月24日，以買受名義人 ，而與李元山簽訂第二份、第三份補充協議書，使許財利等 人取得五豐公司全部股權及土地等語（見他526卷第229 頁 、偵274卷㈣第78頁、第79頁、第70至73頁、本院卷第345頁 反面至第349頁）。共同被告許財利於調查站及偵、審中供 稱：伊擔任基隆市議會議長時，被告杜鎮川擔任基隆市議會 副議長，嗣伊自90年12月起擔任基隆市市長迄96年2月19 日 死亡時止，任職基隆市第14屆及第15屆市長。被告杜鎮川對 伊表示他和五豐公司簽約購買土地，有意轉賣給公車處，並 在地籍圖標註黃色部分土地，伊認為可行，才批示要以地籍 圖上圈註黃色部分作為基地，不得任意變更，而發文公車處



，後來被告杜鎮川無法依約付尾款給五豐公司，向伊表示他 向五豐公司購買之土地可以賣給公車處，伊也認為該土地以 公告現值加四成再外加增值稅還值得買，乃找林正明，林正 明又找蔣錦華來投資購買土地，伊向林正明說這筆投資有利 可圖，因為被告杜鎮川向五豐公司買的很便宜，且符合公車 處之需要，後來公車處不要Ａ地，但是被告杜鎮川說要把五 豐公司全部股權拿下來，才能買到其他土地，所以伊才拜託 太太簡甄畇籌錢買下五豐公司全部股權，並且分割Ｃ地出售 給公車處等語（見他526卷第176、177、271、272頁、原審 卷㈠第277頁）。證人即公車處處長黃軒耀於偵查及原審證 稱：被告杜鎮川主動詢問公車處購地案之相關資料，並表示 五豐公司有部分土地適合公車處使用，其遂請公車處人員黃 柳宗、余玉堅、侯鎮台去看等語（見他526卷第350頁、原審 卷㈠第386至387頁、第394至395頁、第399頁）。證人即公 車處行政室主任侯鎮台於偵查中證述：非正式會勘五豐公司 土地前，被告杜鎮川均在場並全程介紹土地，92年1、2月間 ，其帶招標資料至財政局長呂瑞田辦公室時，被告杜鎮川在 現場看招標資料，認為招標須知對土地限制太多，要求修改 ，會勘五豐公司土地時，被告杜鎮川在場一直強調土地很適 合公車處使用，92年5月1日下午廢標前在市長辦公室，許財 利指責公車處處理不當時，被告杜鎮川在場向許財利表示五 豐公司土地可以使用，在第2次招標前討論土地規格時，被 告杜鎮川在場修改招標資料，將原定規格寬55米，深65米， 改成寬50米，深60米以上等語（見他526卷第307至308頁、 偵274卷㈡第113頁、偵274卷㈣第17至18頁）。證人即公車 處人員余玉堅於偵查及原審證述：黃耀軒向其表示被告杜鎮 川有地，叫其去看，看了3、4次，只有91年9月25日會勘那 次做紀錄，斯時被告杜鎮川在現場，事後在準備招標資料時 ，被市政府及處長退過很多次公文，未說明退回原因，黃軒 耀僅說要給被告杜鎮川方便，去五豐公司現場時有見過被告 杜鎮川，被告杜鎮川引導其看五豐公司土地等語（見他字 526卷第328至330頁、第373頁、原審卷㈠第381頁）。證人 即基隆市財政局局長呂瑞田於偵查中證稱：被告杜鎮川在公 車處提出評估報告是否合乎變產置產計劃時有在場，並場表 示是五豐公司土地所有人等語（見偵274卷㈤第182頁）。證 人即永然法律事務所律師黃斐旻於偵查中證稱：90年9月3日 及92年3月6日，均是被告杜鎮川在永然法律事務所與五豐公 司負責人李元山簽約等語（見他526卷第290頁）。互核被告 杜鎮川、共同被告許財利及證人黃軒耀等人上開所述，再參 以92年5月1日會議錄音內容譯文（見市調卷第26至31頁）及



前開被告杜鎮川購買五豐公司股權、土地及移轉登記予林正 明或許財利親人等事實以觀，足認被告杜鎮川因無力給付尾 款，不甘損失已給付價金及利息，其明知許財利為基隆市市 長，不得與所轄機關為買賣之交易行為，乃邀約許財利集資 承擔其與五豐公司之股份（土地）轉讓契約，仍由其接續擔 任該契約之買受名義人，協助許財利等合夥人取得五豐公司 之全部股權及土地，並配合許財利等人向公車處等單位說明 土地狀況，隱飾許財利為土地共有人之實情，對共同被告許 財利等三人違背法令圖利行為，施以助力之事實甚明。 ㈢共同被告許財利、蔣錦華、林正明等人合夥，先由許財利出 資一千萬元、蔣錦華出資九百萬元，餘由林正明出資，購買 Ａ地，並登記於林正明名下，而蔣錦華負責投開標，許財利 負責市政府公務員，因市長兼買賣雙方，所以本件投資穩賺 不賠。嗣林正明與蔣錦華以Ａ地投標，經廢標，許財利為順 利取得五豐公司全部股權，以取得五豐公司全部土地，俾合 併、分割土地出售予公車處，於92年6月24日付清上開股權 買賣尾款五千二百五十七萬六千元，而將五豐公司股份移轉 登記予林正明及許財利之子媳張愷容、長女許旟之、胞弟許 榮宗等四人。嗣依許財利之指示，五豐公司土地經數次合併 ，分割出Ｂ地、Ｃ地，由林正明與蔣錦華經多次投標、開標