臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第76號
上 訴 人
即 被 告 陳建宏原名陳睿豐.
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院10
0年度訴字第74號，中華民國100年4月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第1018號、99年度偵字
第1023號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳建宏係成年人，前因幫助詐欺案件，經臺灣板橋地方法院 以97年度簡字第2724號判處有期徒刑3月，再經同院以97年 度簡上字第829號上訴駁回確定，於98年6月3日易科罰金執 行完畢（構成累犯）；另因妨害性自主之強制猥褻案件（共 3罪），經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2451號分別判 處有期徒刑3年2月、1年、10月，定其應執行刑為有期徒刑4 年，經本院以98年度上訴字第3657號上訴駁回，再經最高法 院以100年度臺上字第2633號上訴駁回確定，現尚執行中。二、陳建宏仍不知戒慎，透過網路認識新竹市「OO中學」音樂老 師陳OO，即受陳OO之邀約，於98年11月23日在「OO中學」音 樂歌唱比賽中擔任評審，旋即藉口要教導「OO中學」學生唱 流行歌曲，而遲不返回其位於臺北縣三重市（現改制為新北 市三重區）之住處，並要求暫住在陳OO位於新竹市○區○○ 路2段1OO巷OO號O樓之租屋處內，陳雅筑勉為其難同意後， 陳建宏即自98年11月29日起借住在陳OO前開租屋處，嗣因陳 OO不堪其擾，遂告知陳建宏上址樓下即新竹市○區○○路2 段155巷OO號O樓房東亦有招租，並要求陳建宏儘速將其個人 物品搬離其3樓住處，陳建宏始於98年11月30日，遷入新竹 市○區○○路2段155巷62號2樓租屋處。詎於上開期間內， 陳建宏即基於強制猥褻少年之犯意，先向「OO中學」有意學 唱歌之男學生佯稱：其為音樂老師陳OO之男友，與陳OO同居 ，願意免費教唱云云，佯裝成教唱老師，於98年11月29日在 「光復中學」操場教唱，以降低學生之戒心，旋分別為下列 強制猥褻之行為：
㈠於98年11月29日晚間，明知「OO中學」學生代號00000000號 （係81年2月生，真實姓名年籍詳如卷附對照表，下稱A少年 ）係16歲以上未滿18歲之少年，仍向A少年宣稱：其為製作 人，願教A少年唱歌，要A少年翌（30）日上午8時提早到陳 雅筑之上開租屋處接受訓練云云，A少年遂於98年11月30日 上午8時許單獨前往，陳建宏再利用陳OO上班不在租屋處之
際，以訓練A少年之抗壓能力為由，要求A少年在房間內「自 慰」（即撫摸抽動褻弄生殖器〈陰莖〉而獲致性快感），A 少年不疑有他，便自行解開腰間皮帶，此時，陳建宏突然上 前將A少年之褲子拉到膝蓋，伸手幫A少年「自慰」，A少年 伸手反抗，並稱：「要自己來」等語，陳建宏卻將A少年的 手撥開，持續抽動幫A少年自慰，旋將A少年撲倒後，親吻A 少年脖子，且不顧A少年之反抗，以左手壓住A少年，接續以 右手抓A少年之生殖器「自慰」，約過3、4分鐘後見A少年未 勃起，始停止猥褻A少年，而以此強暴方法，違反A少年意願 ，對於A少年強制猥褻得逞。
㈡復於98年12月1日，明知「OO中學」學生代號00000000號， 係81年1月生，真實姓名年籍詳如卷附對照表，下稱B少年） 係16歲以上未滿18歲之少年，仍以向A少年借用門號00000 000XX號行動電話，撥打門號00000000XX號行動電話及傳送 簡訊予A少年之同班同學B少年，以要教導其唱歌為由，邀約 B 少年前往陳建宏甫承租之新竹市○區○○路2段155巷62號 2 樓租屋處，B少年遂與同學代號00000000C號（係81年6月 生，真實姓名年籍詳如卷附對照表，下稱C少年）於98年12 月1日晚上6、7時許一同前往該處學習歌唱，於同日晚上9時 許，B少年因害羞不敢在同學C少年面前唱歌，遂走至該2樓 租屋處的陽台練唱，陳建宏旋跟至陽台，以手拍打B少年之 生殖器（陰莖），要求B少年再唱大聲一點，直至B少年唱完 一首歌始停止拍打，過程約30秒，因B少年誤以為陳建宏係 與其玩鬧而未反抗，但因心裡害怕、又覺噁心，遂走進房內 與C少年聊天。迨至同日晚上11時許，B少年與C少年之同學 代號00000000B號（係80年1月生，真實姓名年籍詳如卷附對 照表，下稱D少年）亦前來學唱歌，於98年12月2日凌晨0時 至1時許，陳建宏要求B、C、D少年3人各唱一次，輪到B少年 時，B少年又走至陽台唱歌，陳建宏尾隨而出，唱到一半， 陳建宏為滿足自己之淫慾，承前之猥褻犯意，竟接續伸手撫 摸褻弄B少年之生殖器（陰莖）約4、5秒，並要求B少年繼續 唱，旋將B少年之褲子拉鍊拉下，將手伸入內褲內直接搓揉 抽動撫弄B少年之生殖器（陰莖），B少年立即反抗並停止唱 歌，惟仍遭陳建宏以此強暴方法，違反B少年之意願，對B少 年強制猥褻得逞，迨B少年聽到D少年因好奇打開紗門的聲音 時，告知陳建宏「有人在看了」等語，陳建宏始將手放開， B 少年便順勢由陳建宏身旁鑽進屋內，告知C少年與D少年其 要離開後，3人便偕同離去。嗣B少年、C少年返家後以電腦 即時通上網聊天，聊及甫發生之上開情事，2人上網查詢有 關陳建宏原名「陳睿豐」之網路相關資料，始發覺「陳睿豐
」前曾涉及猥褻少年之刑事案件，遂通報學校教官會同社工 人員前往報案，而經警循線查知上情。
三、案經A少年、A少年之母代號00000000A號（真實姓名年籍詳 如卷附對照表）、B少年、B少年之父代號00000000A號（真 實姓名年籍詳如卷附對照表）訴由新竹市警察局報請臺灣新 竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人即告訴人A少年、B少年、證人C少年、D少年於警詢 中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事 訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且 因上訴人即被告陳建宏（簡稱被告）於本院準備程序中對證 人A少年、B少年、證人C少年、D少年於警詢中之陳述，多有 爭執，是以其等於警詢之供述難認有證據能力。 ㈡證人A少年於99年2月24日偵查中之陳述（見99年度偵字第10 23號偵查卷第16至19頁）、證人B少年於99年2月25日偵查中 之陳述（見99年度偵字第1018號偵查卷第23至25頁）證人陳 雅筑於99年5月4日偵查中之陳述（見99年度偵字第1023號偵 查卷第36至39頁），係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽 證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人 身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證 據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或 在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而 被告復未能提出上開證人於偵查中所述有何其他顯不可信之
情況，故引用上開證人於檢察官面前經具結後所為之陳述作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定， 具有證據能力。
二、又本判決所引用於證明被告犯罪之其餘被告以外之人於審判 外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，當事人於法院 審理時均表示同意作為證據方法，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟 法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認有於上揭時、地，與被害人A少年、B少年 見面並要求A少年、B少年練習唱歌之事實，惟矢口否認有何 強制猥褻之犯行，辯稱：伊沒有對被害人為強制猥褻的動作 ，否則被害人豈會到租屋處找伊，又被害人當下為何不跑， 卻要過後才對伊提告，伊覺得不合理云云。然查： ㈠上開犯罪事實，業據被告於原審行準備程序時供述認罪（見 原審卷第76頁反面），並於原審審理時供承不諱（見原審卷 第83頁反面、84頁），核與證人A少年、B少年於偵查中結證 之情節相符（見99年度偵字第1023號偵查卷第16至19頁、99 年度偵字第1018號偵查卷第23至25頁），又有證人陳雅筑於 偵查中結證綦詳（見見99年度偵字第1023號偵查卷第36至39 頁），並有被告於警詢及偵查中供承其以陳雅筑之男友自居 ，確曾有教導含證人A少年、B少年等「OO中學」男學生與其 學唱歌之機會（被告斯時另辯稱最後都沒有教唱歌云云）之 情可資相互勾稽（見99年度偵字第1023號偵查卷第3頁反面 、第32頁，99年度偵字第1018號第3頁反面），復有卷附之A 少年使用之手機門號00000000XX號之雙向通聯紀錄（99年度 偵字第1018號偵查卷第28、29頁），益徵B少年於偵查中結 證所稱：被告於98年12月1日係使用A少年的手機撥打B少年 之手機及發送簡訊予B少年確屬實情（見99年度偵字第1018 號偵查卷第23、24頁）。此外，又有被告原租屋處及陳OO租 屋處蒐證照片（99年度偵字第1023號偵查卷第8頁、99年度 偵字第1018號偵查卷第11頁），另有Google網頁搜尋有關被 告更名前之新聞資料（見99年度偵字第1018號偵查卷第39至 42頁）等相關事證在卷足資參佐。被告雖另以當初係原審 法官誘導其認罪以獲交保云云置辯，然迄未舉出任何事證供 本院調查究明，自難逕信。何況經本院細閱全案卷證，被告 自警詢、偵查以迄原審初行準備程序時，均矢口否認犯行， 迄至原審於100年4月8日行準備程序時，始首度為認罪之陳 述（見原審卷第76頁反面），嗣於原審改行簡式審判程序審
理時更供稱：「是因為A（A少年）他們恐嚇我，所以我才猥 褻他們」、「A男（A少年）、B男（B少年，下同）都是一起 的，他們在操場上有講過，是當面跟我說，因為他們叫我教 他們唱歌，不然就把之前的新聞公布在學校裡面，所以我才 對B男為猥褻行為」，並主動供述「我很後悔做這件事情」 等語（見原審卷第83頁反面、第84頁），非但絲毫未見被告 所指之誘導自白認罪情節，反倒可見仍試圖合理化其猥褻被 害人之動機，顯然其於原審準備程序及簡式審判程序中之自 白均出於任意性殆無疑義，被告此部分所辯，無可信憑。綜 上，足認被告前述任意性自白，經前揭證據補強後，應認與 事實相符，洵堪採信。從而，被告上開所辯，顯係圖卸飾詞 ，殊無可採，本件罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論 科。
㈡至於被告另聲請傳喚證人即陳OO之房東，證明係陳OO告知房 東其猥褻2名少年，致其為房東趕出租屋處一節，前經陳OO 於偵查中結證屬實（見99年度偵字第1023號偵查卷第39頁） ，檢察官就此情節並無爭執，又核與本案所涉犯罪構成要件 無直接關連，顯無再行傳喚調查之必要，附此敘明。二、按刑法上之猥褻罪，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之 一切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨 參照），查被告上揭對A少年及B少年之男性生殖器予以撫摸 抽動褻弄、吻A少年頸部等行為，均可認係在客觀上足以激 起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之猥褻行為，應屬 無疑。核被告於如犯罪事實欄二之㈠、二之㈡所為均係犯刑 法第224條之強制猥褻罪。又於如犯罪事實欄二之㈠、二之 ㈡所為之犯行，被害人A少年、B少年均係16歲以上未滿18歲 之人，有其真實姓名年籍對照表在卷可稽（見99年度偵字第 1023號偵查卷第59頁及99年度偵字第1018號偵查卷第49頁證 物袋內），且為新竹市「OO中學」學生，被告於犯案時當明 知A少年、B少年均係16歲以上未滿18歲之人，而被告係成年 人，其對16歲以上未滿18歲之A少年、B少年故意犯如犯罪事 實欄二之㈠、二之㈡所示之強制猥褻犯行，均應依兒童及少 年福利法第70條第1項規定加重其刑。又被告曾因幫助詐欺 案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第2724號判處有期 徒刑3月，再經同院以97年度簡上字第829號上訴駁回確定， 於98年6月3日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附 卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並均應依刑法第70條之規定遞加重之。 又按所謂接續犯，係指行為人除主觀上須基於單一之犯意，
著手實行單一行為外，客觀上須該行為於密切接近之時、地 內，分數個舉動同時或接續反覆施行，侵害同一之法益，且 各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之，為包括之一 罪（最高法院96年度臺上字第3788號判決意旨參照）。被告 於犯罪事實欄二之㈠、二之㈡所為犯行，係分別於同一日內 對各被害人A少年、B少年為強制猥褻行為，因時間皆屬密接 ，且屬侵害同一被害人、同一法益，依社會通念，各舉動之 獨立性極為薄弱，揆之前揭說明，自應各論以接續犯包括之 一罪，較為合理。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互 殊，受害對象亦異，應予分論併罰。
三、原審本於同上見解，適用兒童及少年福利法第70條第1項、 刑法第11條前段、第224條、第47條第1項（原判決漏載第1 項，應予補正）之規定，並審酌被告明知A少年及B少年均為 心智尚未成熟，並皆尚在就學中，且涉世未深，詎其為滿足 個人一己性慾，罔顧少年身體性自主權利，違反其等之意願 ，而猥褻2名16歲以上未滿18歲之在學少年，嚴重戕害少年 之身心健康及人格發展，造成難以抹滅之創傷，違背善良風 俗甚鉅，所為之犯罪手段卑劣，惡性非輕，應予非難，復陳 稱其犯罪動機係遭A少年及B少年出言恐嚇之故，說理似是實 非，惟考量其犯罪後原係一再全盤否認犯行，然於原審審理 中終能坦承犯行，可見尚有悛悔之意，態度尚可，又酌量其 素行不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可按，及斟酌被告智 識程度為高職畢業、現年屆30歲、未婚、家庭經濟狀況小康 生活狀況暨檢察官具體求處有期徒刑2年6月稍嫌過重，兼衡 被告犯案係在於逞一時淫念及本件犯罪情節等一切情狀，分 別量處有期徒刑1年2月、1年2月，復衡酌本案犯罪情節性質 相同及上開各情，依刑法第51條第5款，定其應執行刑為有 期徒刑1年10月，以示懲儆，並說明不宜准予交保在外理由 ，其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前 詞，否認上開犯行，反覆爭執，指摘原判決不當，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡新涓
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條：
對於少年女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
兒童及少年福利法第70條第1項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。