臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第832號
上 訴 人
即 被 告 李玟蒂
選任辯護人 梁水源律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋
地方法院98年度訴字第465號，中華民國99年12月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵續字第563號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李玟蒂共同販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。扣案第一級毒品海洛因（合計淨重叁點零伍公克）均沒收銷燬之；扣案前開海洛因外包裝袋肆個、如附表所示之物，均沒收；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與呂志宏連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與呂志宏之財產連帶抵償之。
事 實
一、李玟蒂、呂志宏（所涉販賣第一級毒品海洛因罪嫌部分，業 經本院以99年度重上更㈢字第151號判處有期徒刑11年，經 最高法院99年度臺上字第7671號駁回上訴確定）均明知海洛 因（Heroin）為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之 第1級毒品，不得販賣、轉讓及持有。竟仍與呂志宏基於販 賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，於民國95年4月間（4 月17日前）某日，由陳莉莉撥打李玟蒂所有搭配門號000000 0000號行動電話向李玟蒂洽購毒品，議定後，李玟蒂、呂志 宏遂與陳莉莉相約在臺北縣（現改制為新北市，以下仍以改 制前之名銜稱之）某處見面，共同以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販售數量不詳之海洛因1包予陳莉莉。嗣於95年4 月17日凌晨0時許，在臺北縣三重市（現改制為新北市三重 區，以下仍以改制前之名銜稱之）三和路4段384號前，為警 查獲，並扣得呂志宏所有供販賣之海洛因（合計淨重3.05公 克），及裝盛前開海洛因之外包裝袋4個、附表所示其所有 或與呂志宏共有，供販賣海洛因所用之物。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）蘆洲 分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
上訴人即被告李玟蒂（簡稱被告）對原判決認定其有販賣第 一級毒品而判決有罪部分表示不服，向本院提起上訴，並認 為原判決被告有罪部分，非起訴效力所及，有未受請求之事 項予以判決之違法；而原判決已對檢察官起訴事實為不另為
無罪諭知，被告雖就有罪之訴外裁判部分上訴，其效力自不 及於不另為無罪諭知部分，且檢察官亦未於上訴期間內對本 件不另為無罪諭知部分提起上訴，則本件不另為無罪諭知部 分已經確定，毋庸另為判決云云。然查：
一、經本院細閱起訴書所載犯罪事實，其中載有「另陳莉莉及詹 朝陽（陳莉莉、詹朝陽涉嫌販賣第一級毒品海洛因部分，業 經提起公訴）因無力購買毒品，竟自95年4月間起，與李玟 蒂、呂志宏共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，在臺北 縣三重市○○路口及蘆洲市等地，販賣海洛因予不特定人牟 利」等情（見起訴書犯罪事實第9至13行），參核原判決 被告有罪部分（95年4月間【4月17日前】某日，由被告與呂 志宏共同販賣第一級毒品予陳莉莉），可見起訴意旨係指被 告於95年4月間某日，有販賣第一級毒品犯嫌，甚為顯然， 原判決並就此起訴事實而為有罪判決，並無未受請求之事項 予以判決之違法。
二、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 ，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。承上，被告既對原判 決有罪部分表示不服，提起上訴，則與其有關係之部分（即 除上開有罪部分外，其餘起訴效力所及部分），視為已上訴 ，是全案均為本院審判之範圍，先予敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之5分 別定有明文。又我刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現 實體真實，於92年2月6日修正及增定公布施行之前及之後， 對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與 證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬 憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」 之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴 訟權，不容任意剝奪；又刑事審判上之共同被告，係為訴訟 經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院
合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各 被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證 人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既 非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述 為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從 而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係 之人調查，不論在92年2月6日修正、增定之刑事訴訟法公布 施行前或施行後，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或 共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使 被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以 確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實；否則，如僅提示 該共同被告或共犯未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要 旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利 ，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂 為適法（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。 經查：
㈠證人詹朝陽、陳莉莉於警詢中之供述均為未經具結之陳述， 係以被告之身分受訊問而陳述有關被告販賣第一級毒品之犯 行，公訴人以之為證據提起公訴，嗣證人詹朝陽、陳莉莉經 以證人身分具結後於原審接受詰問，證人詹朝陽稱其忘卻並 否認警詢筆錄所述情事（見原審卷第324頁反面至第326頁反 面），證人陳莉莉稱其警詢所言係誣陷被告（見原審卷第32 7頁至第328頁反面）。證人詹朝陽、陳莉莉於警詢所為之陳 述與原審中之陳述前後不符，然審酌證人詹朝陽、陳莉莉於 原審中原稱忘卻警詢所述，復又改稱渠等於警詢所述不實， 倘如渠等所述警詢所言係為誣攀不實，渠等對此等異常之舉 當印象深刻，豈會忘卻警詢所述情節，可見證人詹朝陽、陳 莉莉於原審時泛稱渠等警詢所言不實云云，顯有迴護被告之 意，難認信實。況且證人於警詢所為證述時間距本案被告犯 行時間較近，證人當時之記憶自較日後清晰深刻，且證人接 受警詢時，係甫為警查獲之際，與共犯或其他有利害關係人 接觸機率較低，顯較不易受他人施壓、影響或勾串證言，故 證人詹朝陽、陳莉莉於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較 可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依前開 規定，渠等於警詢中之證言，符合刑事訴訟法第159條之1第 2項傳聞例外之規定，均有證據能力。
㈡證人洪文進於警詢中之供述均為未經具結之陳述，且屬審判 外之陳述，而公訴人並未聲請傳喚洪文進到庭為證，且未主 張前開警詢證述有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第 159條第1項之規定，自不得為證據。
二、被告及其辯護人於原審準備程序即陳述同意起訴書證據清單 編號3、4所列之扣押筆錄、扣押物品目錄表、鑑定通知書有 證據能力（見原審卷第66、67頁），經原審及本院於審理期 日提示前開證據並告以要旨，被告及其辯護人就此部分證據 之證據能力均未聲明異議，且查並無不得作為證據之事由， 依法自得作為證據。
三、起訴書證據清單編號3所列之扣案物品，非供述證據，無傳 聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經員警合法 取得，具有證據能力。
叁、實體部分：
一、訊據被告固坦承95年4月17日凌晨0時許，其與呂志宏、洪文 進在臺北縣三重市○○路○段384號前為警查獲，並經警扣得 海洛因4包（合計淨重3.05公克）及附表所示之物之事實， 惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：扣案物品除搭 配門號0000000000號行動電話係伊所有外，其餘物品均為呂 志宏所有，與伊無關，伊並無販賣毒品海洛因予陳莉莉云云 。然查：
㈠被告與呂志宏於上開時、地為警查獲，並經警扣得白粉4包 及附表所示之物一節，業據被告於警詢及原審準備程序時坦 承不諱（見95年偵字第10356號偵查卷第16頁、原審卷第66 頁反面），且有前開物品扣案可佐，又扣案前開白粉4包， 經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分， 合計淨重3.05公克（空包裝總重0.85公克），純度12.92﹪ ，純質淨重0.39公克一節，有該局95年6月6日調科壹字第06 0011800號鑑定通知書1件附卷可稽（見同上偵查卷第166頁 ），復有搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷足參 （見同上偵查卷第39至42頁），此部分事實已可認定。 ㈡證人陳莉莉於警詢時證稱：伊所施用之海洛因係向被告購買 ，伊自94年5月開始向被告購買海洛因約10餘次，均在臺北 縣蘆洲市○○路上交易，每次購買數量不詳、金額1,000元 之海洛因1小包，最後1次係於95年3月20日，在被告位於臺 北縣三重市○○路○段108號4樓住處交易，伊均係撥打被告 所使用之門號0000000000號行動電話與被告聯絡，大部分係 被告與伊交易，有時候由呂志宏與伊交易等語（見同上偵查 卷第32至34頁）；繼於原審中亦結證稱：伊曾向呂志宏購買 過1次海洛因，該次係被告交付海洛因予伊，該次伊購買1,0 00元等語（見原審卷第328頁），又證人陳莉莉於呂志宏所 涉與被告於本案時、地共同販賣海洛因案件審理時亦結證稱 ：伊曾向被告及呂志宏購買海洛因，地點在蘆洲三民路，伊 忘記購買次數，伊每次購買1,000元等語（見本院98年度上
更㈡字第521號卷第129頁）。綜此，證人陳莉莉迭於警詢及 審理時均證述確有向被告及呂志宏購買毒品海洛因，且所述 購買毒品海洛因之價格均為1,000元等情，並無二致，可見 證人陳莉莉所述向被告及呂志宏購買海洛因一節並非子虛， 其確曾向被告及呂志宏購買海洛因，足可認定。雖證人陳莉 莉於原審時嗣又改口稱：伊向呂志宏購買海洛因該次，係由 呂志宏交付予伊，伊稱經被告交付一節，係伊記憶錯誤云云 （見原審卷第328頁），然證人陳莉莉於此次交互詰問中明 確證述「（辯護人問：你海洛因來源為何？）之前是在網咖 買的。後來跟詹朝陽在一起，認識呂志宏，有跟呂志宏拿過 1次」，復證稱「我跟呂志宏有拿1次，那一次是被告李玟蒂 拿來給我的」等語（見原審卷第328頁），衡情交付毒品者 應即為交易對象，故如無例外情事，陳莉莉此次購毒，交付 海洛因者應係證人所指之販毒者呂志宏，然證人陳莉莉竟會 特別提及該次係由被告交付海洛因等語，足見證人陳莉莉對 此印象深刻，況且苟無其事，證人陳莉莉毋須於前開證述時 刻意區分與其交易者及交付海洛因者分別為呂志宏及李玟蒂 ，益徵並無證人陳莉莉所稱記憶錯誤之事，證人陳莉莉翻異 前詞，顯係迴護被告所致，要無可採。又證人陳莉莉雖於警 詢時證述其自94年5月間至95年3月20日止，向被告及呂志宏 購買10餘次海洛因，但伊不記得確實時間等語（見同上偵查 卷第34頁），後於原審中則證稱僅向被告及呂志宏購買1次 海洛因，前後所述顯有差異，自有探究何者為真之必要。依 證人陳莉莉於原審中結證所稱：94、95年間，伊原在網咖購 買海洛因，後伊與詹朝陽交往，詹朝陽認識呂志宏，介紹伊 認識呂志宏，伊才向呂志宏購買海洛因，被告當時與呂志宏 交往，伊才認識被告等語（見原審卷第327頁反面）；證人 詹朝陽於原審中亦結證稱：伊先認識陳莉莉，於95年4月初 認識呂志宏等語（見原審卷第326頁），綜合證人詹朝陽、 陳莉莉所述，可知證人陳莉莉應係95年4月初，詹朝陽結識 呂志宏後始認識被告，於此之前，證人陳莉莉既不認識被告 ，自無從向被告購買海洛因，故證人陳莉莉應係於95年4月 間向被告購買海洛因。再證人陳莉莉於警詢時證稱其向被告 購買海洛因10餘次，然於原審中均證稱僅向被告及呂志宏購 買1次，其所稱購買海洛因之次數前後不一，觀諸證人陳莉 莉證述其曾另在網路咖啡廳購買海洛因，可見其購得海洛因 之來源並非單一，何況施用毒品者著重獲取毒品以施用，故 明白知悉可向何人購毒，衡情證人陳莉莉對是否曾向被告購 買海洛因一事記憶必然深刻無誤，然其倒未必能一一詳記歷 次毒品購自何人，佐以證人陳莉莉對向被告購買海洛因之時
間有所誤植，其混淆向被告購毒次數亦為情理之常，既無法 具體認定證人陳莉莉向被告及呂志宏購買海洛因之次數，依 罪疑惟輕法理，自應採最有利於被告之認定，認渠等僅有1 次販賣毒品予陳莉莉之犯行。又證人陳莉莉或稱交易地點為 臺北縣蘆洲市，或稱臺北縣三重市，雖未特定，然均係在臺 北縣，故被告及呂志宏與陳莉莉交易地點係在臺北縣一節， 亦可認定。再佐以證人陳莉莉所述其與被告及呂志宏交易毒 品海洛因之方式，已足認於95年4月間某日，陳莉莉撥打被 告所有之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，被告 及呂志宏與陳莉莉再相約在臺北縣某處，而以1,000元之價 格，販賣不詳數量海洛因1包予陳莉莉1次之犯行，實已灼然 甚明。
㈢又毒品海洛因，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格 ，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實 難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向 為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除 足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無 法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販 賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於 營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀 上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實 際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出 售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行 為。查被告自承其本身即有施用毒品之情形（見同上偵查卷 第17頁），其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政 府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當 知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明被告於取得本案第一級 毒品海洛因係為販賣圖利而販入者，然於持有過程中，將第 一級毒品海洛因販賣給他人，若非有利可圖，被告豈有犯險 交付第一級毒品海洛因之意願？是被告賣出第一級毒品海洛 因予陳莉莉，應有賺取相當利潤無疑，堪認係意圖營利。 ㈣綜上，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，罪證
明確，其確有與呂志宏於前開時、地共同販賣海洛因予陳莉 莉1次之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業已修正施行， 修正前原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下 罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第1級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。」修正前之規定較有利於被告，應適用修正 前毒品危害防制條例之規定。
㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契 合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修 正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新 舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決 定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新 舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會 議決議可資參照）。又按刑法第2條第1項之規定，係規範行 為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行 為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（ 例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等） ，即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之 問題，修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑。」修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀 顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑 。」，為法院就酌減審認標準見解之明文化，對被告而言， 修正前後之規定並無有利或不利之情形。經查： ⑴修正前刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之 行為者，皆為正犯」，修正為：「2人以上共同『實行』犯 罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包 含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯 罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮 小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用， 上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有 修正後刑法第2條第1項「從舊從輕」原則之適用，比較新舊
法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。
⑵被告犯罪時之刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上」 ；而95年7月1日修正公布施行之刑法第33條第5款則規定： 「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，業將科處 罰金之最低額提高至新臺幣1,000元以上，修正前之規定顯 對於被告較為有利（因修正前毒品危害防制條例第4條第1項 之法定刑有「得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」之規定， 故仍有前開刑法關於罰金規定之適用）。
⑶修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒 刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、修正前刑法第65條 第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」； 修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑 」、修正後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者， 為20年以下15年以上有期徒刑」，修正後之規定並非較有利 於被告。
⑷經綜合全部罪刑之結果而為比較，並參諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之從舊從輕原則， 自應適用被告行為時即修正前之法律。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一級毒品。核被告意圖營利出售第一級毒品海洛因予陳莉莉 之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一 級毒品罪。被告因前揭販賣而持有第一級毒品海洛因之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與呂志宏 間，就上開販賣第一級毒品予陳莉莉之犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。再被告雖為利之所驅而販賣海洛因 ，然販賣毒品之對象僅陳莉莉，販賣次數只有一次，犯罪情 節尚屬輕微，其販毒金額僅1,000元，所得非鉅，而毒品危 害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑、無期徒刑，所犯情 輕法重，衡情不無可憫恕之處，因認縱使科以本罪法定最低 度刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決 雖對起訴犯罪事實關於㈠被告與呂志宏、洪文進自95年2月 10日起至同年3月20日止，連續在臺北縣三重市、蘆洲市等 地，以1,000元之價格，共同販賣第1級毒品海洛因予詹朝陽 多次（下稱部分）；及㈡被告與呂志宏自95年4月間起， 與陳莉莉及詹朝陽共同在臺北縣三重市○○路口及蘆洲市等 地，販賣海洛因予不特定人士牟利（下稱部分）等部分， 認查無積極證據足資認定被告涉有販賣第一級毒品犯行，並 說明本應為被告無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前揭有 罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，而不另為無罪之諭知，
但卻漏未將公訴意旨關於被告與呂志宏、洪文進共同基於販 賣第一級毒品海洛因之概括犯意，由被告、呂志宏將海洛因 加以分裝成小包，聯絡買主後，再由洪文進駕車，搭載被告 及呂志宏，自94年5月起至95年3月間某日止，連續前往臺北 縣三重市、蘆洲市等地，以每包1,000元之價格，販賣給陳 莉莉多次部分（下稱部分）亦予敘明；且未說明應將上開 事實欄認定有罪部分，自前述所示不另為無罪諭知部分予 以除外，尚有未洽。被告就原判決表示不服，提起上訴，並 執前開各詞否認犯罪，業經本院遂一詳述如前，被告否認犯 罪，乃就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，執詞反 覆爭執，均無理由；惟原判決既有上開可議之處，自屬無可 維持，應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌海洛因具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用 毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，而被告為求個人私 利，不惜鋌而走險，販賣海洛因以營利，自應非難，惟衡其 販賣情節，尚屬非鉅，暨其犯罪手段、方法、犯罪後未見悔 意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案第1級毒品 海洛因（合計淨重3.05公克），係毒品危害防制條例所規定 之第一級毒品，除鑑驗耗損部分業已滅失外，應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。至裝盛前開海洛因 之外包裝袋4個，均係共犯呂志宏所有，具有防止海洛因潮 濕、裸露且便於攜帶以利販賣之用，且可與其內海洛因分別 秤重，顯見並非不可析離，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定諭知沒收。又附表編號1至4所示之物，係共犯呂志 宏所有，附表編號5行動電話係被告所有，而該SIM卡為不知 情之申請人劉進發所有一節，並有遠傳電信股份有限公司使 用人資料1件（見95年度偵續字第337號偵查卷第56頁）在卷 可參，故附表所示之物，為被告或共犯呂志宏所有。再前開 物品係被告、呂志宏為警查獲時，呂志宏攜之在身而遭查扣 一節，已如前述，而呂志宏為警查獲時所持有之海洛因已有 外包裝袋裝盛，且若施用自身所有之毒品，實無必要另行秤 量、分裝，故扣案附表編號1至4所示之分裝勺3支、電子磅 秤1個、小湯匙1支、分裝袋3個，顯非施用毒品所需之物， 應係供被告及呂志宏販賣海洛因所用之物；又搭配門號0000 000000號行動電話1具（不含SIM卡），依證人陳莉莉所述， 係供被告聯繫販賣本案海洛因所用之物，均應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收之。再被告與共犯呂志宏 共同販賣海洛因所得1,000元，雖未扣案，但亦應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，併予宣告連帶沒收，如全部 或一部不能沒收時，以被告與呂志宏之財產連帶抵償之。至
於前開0000000000號SIM卡，因非屬被告或共犯呂志宏所有 ，已如前述，自不就此併予宣告沒收。另扣案門號00000000 00號行動電話1具（含SIM卡1枚）、門號0000000000號行動 電話1具（含SIM卡1枚），分屬呂志宏、洪文進所有，且並 無證據證明前開電話供本案販賣海洛因所用；又扣案安非他 命吸食器1個、玻璃球1個、注射針筒2支，為呂志宏所有， 均為施用毒品之工具，亦無證據證明與本案販賣海洛因之犯 行有何關聯，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告與呂志宏、洪文進共同基於販賣第一 級毒品海洛因之概括犯意，由被告、呂志宏將海洛因加以分 裝成小包，聯絡買主後，再由洪文進駕車，搭載被告及呂志 宏，自94年5月起至95年3月間某日止，連續前往臺北縣三重 市、蘆洲市等地，以每包1,000元之價格，販賣給陳莉莉多 次；被告與呂志宏、洪文進自95年2月10日起至同年3月20 日止，連續在臺北縣三重市、蘆洲市等地，以1,000元之價 格，共同販賣第1級毒品海洛因予詹朝陽多次；被告與呂 志宏自95年4月間起，與陳莉莉及詹朝陽共同在臺北縣三重 市○○路口及蘆洲市等地，販賣海洛因予不特定人士牟利（ 排除上開事實欄所載判決有罪部分），因認被告涉犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須 於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者， 始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪 之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺 上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。而 刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 ，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。又當事人得 聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證
據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項 為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院 固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃 檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要 職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限， 案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權 從各方面蒐集證據，亦有最高法院91年度臺上字第5846號判 決可資參照。
三、訊據被告始終堅詞否認有此部分販賣第一級毒品犯行，辯稱 ：伊並無販賣海洛因予他人之犯行等語。經查： ㈠被告除否認自己有何販賣海洛因之舉外，亦否認洪文進參與 共同販賣海洛因情事，再觀諸證人陳莉莉於證述其與被告及 呂志宏購買海洛因過程，區分被告與呂志宏之分工，然未曾 提及洪文進，苟洪文進確有參與其事，證人陳莉莉不致隻字 未提，倘查無其他事證相佐，自難逕認洪文進亦有參與前開 被告與呂志宏共同販賣海洛因予陳莉莉之犯行。 ㈡證人詹朝陽於警詢及檢察官偵查中證稱：伊所施打之海洛因 係向綽號「阿宏」之友人購買，自95年2月10日至同年3月20 日止，大約購買20餘次，伊係撥打0000000000號行動電話予 「阿宏」相約交易地點，均在三重、蘆洲網咖店、馬路口交 易，伊每次均購買1小包1,000元等語（見99年度偵續字377 號偵查卷第159、196、197頁）。觀諸證人詹朝陽前開所述 情節，其購買毒品之對象為呂志宏，證人詹朝陽並未提及曾 向被告購買海洛因，故證人詹朝陽前開證言，並無法證明被 告有公訴意旨所指販賣海洛因予詹朝陽之犯行。 ㈢證人陳莉莉雖於警詢時證稱：約於95年3月20日，被告及呂 志宏會撥打電話予伊及詹朝陽共同使用之0000000000號行動 電話聯絡渠等，要求渠等前往被告位於三重市住處，若有他 人來向被告及呂志宏洽購毒品，被告及呂志宏便要求渠等送 海洛因，被告及呂志宏會交付毒品，並告知地點、交易者性 別及應收取之款項，大部分是詹朝陽送，有時詹朝陽尚未返 回，被告及呂志宏便會要求伊幫忙送，伊每日約幫忙送2、3 次，詹朝陽較多次，交易完成後，伊再將所收取之款項交予 被告及呂志宏；被告及呂志宏每日中午之前會撥打電話要求 渠等前去；伊及詹朝陽之前向被告及呂志宏購買毒品，後因 渠等沒錢購毒，被告便要求渠等幫忙販售毒品，每日讓伊及 詹朝陽使用大約3次海洛因，有時亦會給付500至1,000元予 渠等；95年4月16日晚間8時許，伊最後一次幫被告送海洛因 至蘆洲市海霸王餐廳予1名男子，並收取1,000元等語（見95 年度偵字第10356號偵查卷第34至36頁）。另證人詹朝陽於
警詢中則證稱：伊於95年3月20日施打之海洛因係綽號「阿 宏」所提供，伊毋須支付金錢，因伊沒錢購買，故伊向「阿 宏」建議幫忙販售，「阿宏」同意提供毒品及零用錢予伊； 「阿宏」以門號0000000000號行動電話撥打伊使用之門號00 00000000好行動電話予伊，告知毒品放置地點，伊再前往該 處拿取毒品，並依指示前往交易地點販賣毒品；伊自95年3 月20日起至同年4月16日止，平均每日幫「阿宏」販賣10餘 次毒品，交易地點均在蘆洲、三重網咖；95年4月16日約販 賣10次，交易金額1萬餘元；陳莉莉有時會與伊一起幫忙販 售，但伊販售較多次；呂志宏即為伊購買毒品及幫忙販毒之 人等語（見95年度偵字第10356號偵查卷第27至30頁）。繼 於偵查中又證稱：95年3月20日後，伊與陳莉莉幫呂志宏販 賣海洛因1次；呂志宏撥打電話予伊及陳莉莉，指示渠等前 往指定地點拿海洛因後送交買主，呂志宏會告知買主稱謂及 所在地點等語（見95年偵續字第337號偵查卷第159、171、 196、197頁）。觀諸證人詹朝陽、陳莉莉前開供述內容，渠 等對於究係被告與呂志宏共同指示，抑或呂志宏單獨指示渠 等交易毒品，以及指示之地點、方式，所述迥異，倘若確有 其事，證人詹朝陽、陳莉莉一同親身經歷前開情事，當不致 見聞不同情節，供述又豈會如此歧異，是證人詹朝陽、陳莉 莉前開所述是否信實，不無可疑。再者，證人詹朝陽、陳莉 莉對於被告及呂志宏究竟販賣何種毒品，販賣對象為何、販 售之數量、金額若干等節均語焉不詳，是否確有其事，確有 可疑。故證人詹朝陽、陳莉莉證述情節空泛迥異且顯有瑕疵 ，復無其他佐證，自難單憑證人詹朝陽、陳莉莉前開證述， 遽認被告即有公訴意旨此部分所指之販賣第一級毒品犯行。 ㈣綜上，公訴人所舉上開證據，均不足以證明上開公訴意旨所 指被告有販賣毒品海洛因予詹朝陽（即部分），及被告有 與呂志宏、詹朝陽、陳莉莉（除前開有罪部分以外）共同販 賣海洛因予其他不特定人之犯罪事實（即部分），尚難認 被告有公訴人所指前開販賣第一級毒品之行為，本應為被告 無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪部分有裁判上一 罪之連續犯關係，自不另為無罪之諭知。
㈤再起訴書另認被告與呂志宏、洪文進自94年5月起至95年3月 間日止，多次販賣第1級毒品海洛因予陳莉莉之行為部分（ 即部分），經勾稽證人陳莉莉之證詞，並綜觀全卷，查無 其他積極之事證，足以證明被告另有販賣毒品海洛因予陳莉 莉之犯行（關於被告販賣毒品海洛因予陳莉莉之犯行，依本 案全部卷證，僅能認定如上開事實欄所載而判決有罪部分， ，已如前述），就此部分本應為被告無罪之諭知，惟公訴人
認此部分與前揭論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，亦不 另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第59條，判決如主文。本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡新涓
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒